Tag Archives: beeindiging arbeidsovereenkomst

De Tour wacht op niemand

Het is 25 juli 2007. De Deense wielrenner Michael Rasmussen rijdt in de gele trui in de Tour de France. Hij heeft zojuist de laatste bergetappe gewonnen. Parijs is nog ver, zo wil de oude wielerwijsheid.  Maar eigenlijk kan hem de overwinning niet meer ontgaan. Eindelijk zal jarenlang werk van hem en de ploeg worden beloond. Tussen de bergen en Parijs wachten geen serieuze sportieve obstakels meer.

Rasmussen in actie
Rasmussen in actie

Maar dan. Rasmussen  wordt in het hotel op het matje geroepen bij de ploegdirecteur. Een Italiaanse wielerjournalist heeft hem vlak voor de Tour zien fietsen in de Dolomieten. Rasmussen heeft aan de wielerbond, ploegleiding en de media verklaard dat hij toen in Mexico was. Al bijna de hele Tour was er al veel te doen over zijn verblijfplaats tijdens de voorbereiding. Volgens de media heeft hij  dopingcontroles ontdoken door daarover te liegen. De ploeg besluit hem die avond nog uit koers te halen. Als een dief in de nacht verlaat hij het hotel, en de Tour. De volgende dag krijgt Rasmussen een e-mail. Daarin schrijft de directie dat hij op staande voet is ontslagen.

Wat was er aan de hand?

Wat was er niet aan de hand in het wielrennen in die jaren, is eerder de vraag. Veel renners, ook Rasmussen, hebben inmiddels bekend dat ze in die tijd doping hebben gebruikt. Hoe diep de dopingbeerput was, dat was in de zomer van 2007 nog niet duidelijk. Doping is  dan ook niet direct de reden voor ontslag.  Het gaat om liegen over de verblijfplaats. In wielerjargon: het onjuist doorgeven van de ‘whereabouts’.

rsz_p1000700(1)

Om dopingcontroles mogelijk te maken, moeten wielrenners hun verblijfplaats van tevoren doorgeven aan de wielerbond UCI. Zo kunnen dopingcontroleurs ook onverwacht tests doen bij renners die in training zijn. De UCI verwacht per kwartaal een overzicht van de whereabouts. Sporters moeten eventuele wijzigingen in hun plannen zo snel mogelijk doorgeven.  Wordt een renner niet aangetroffen op het door hem opgegeven adres, volgt eerst een waarschuwing. Bij herhaling is schorsing mogelijk. Diezelfde sancties staan op het te laat doorgeven van de whereabouts.

De werkgever speelt ook een rol. In de arbeidsovereenkomst tussen Rasmussen en de Rabo-wielerploeg is onder meer bepaald dat de renner zich aan de instructies van het management moet houden. Gedrag dat slecht is voor de reputatie van de sport of de werkgever is niet toegestaan.

Eind juni waarschuwt de UCI dat Rasmussen controles heeft gemist. En wijzigingen van zijn whereabouts te laat heeft doorgegeven. De ploeg legt hem daarom vlak voor de start van de tour een boete op. Ploegdirecteur De Rooij schrijft het volgende:

"During the last period of June the UCI (and Anti Doping Denmark) has been trying to test you in the framework of these ‘out of competition controls’. As a result of missing or insufficient information from your side these control efforts failed and we were informed by the UCI that as a result of this an official recorded warning was sent to you on June 29. As I already expressed to you on the phone, we are taking this very seriously and we cannot accept any excuse for this."

In de loop van de Tour komt er steeds meer aandacht in de media voor Rasmussens whereabouts. Hij verklaart aan de ploegleiding dat hij in juni in Mexico verbleef. De waarschuwing zou vooral gaan om administratieve slordigheden van zijn kant. Gewoon wat te laat met het insturen van formuliertjes. Van vals spel is geen sprake. In overleg wordt gezamenlijk een verklaring opgesteld voor de pers. De kern daarvan is dat Rasmussen bijna heel juni in Mexico zat. Verder wordt verklaard dat de waarschuwing van de wielerbond slechts gaat over foutjes met formulieren.

En dan barst dus de bom, op die 25e juli. Helaas voor de geletruidrager blijkt een journalist hem half juni in Italië te hebben zien trainen.  De Dolomieten, in de regen nog wel, blijken toch niet eenzaam en anoniem genoeg. Het Mexico-verhaal wordt onhoudbaar.

Is er reden voor ontslag (1)?

In 2008 beoordeelt de Kantonrechter Utrecht de geldigheid van het ontslag. De rechter vindt dat het ontslag tijdig is meegedeeld, ook al was dat pas de dag nadat hij uit de Tour was gehaald. Pas na een nader onderzoek, een geprek met de Italiaanse journalist, is het ontslagbesluit daadwerkelijk gevallen. Dat is hem toen ook direct toegemaild. Ook de reden voor het ontslag – liegen over whereabouts – is voldoende duidelijk gemaakt in die mail. Daarin staat onder andere:

"After information from third parties about the period for which you declared that you were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted that this assertion was correct. On the gound of this, we could come to no other conclusion than that you gave us incorrect information which was of great importance, and that you deliberately did not comply with the applicable rules."

De rechter vindt echter dat Rabobank niet pas eind juli om deze reden tot ontslag mocht overgaan. In juni is er meermalen contact met hem geweest en is er ook een trainingskamp gehouden. De directie had daarom kunnen weten dat het Mexico-verhaal niet klopte. Er was toen al meer aan de hand dan wat administratieve slordigheid. Dat heeft ook geleid tot het opleggen van een boete.

Het ontslag is niet snel genoeg gegeven nadat de ploeg ervan op de hoogte raakte dat Rasmussens verhaal niet waar was. Het ontslag op staande voet is niet geldig. De werkgever moet Rasmussen een fikse schadevergoeding betalen. Het gaat om gemist salaris en om de gemiste bonus voor het winnen van de Tour.

rsz_p1000689

Is er een reden voor ontslag (2)?

De zaak wordt voortgezet bij het Gerechtshof Amsterdam. Rasmussen vindt de ontslagvergoeding te laag. De wielerploeg meent dat het ontslag wel geldig was.

In 2013 doet het Hof uitspraak. In de tussentijd zijn verschillende betrokkenen als getuige gehoord: Rasmussen zelf, ploegleider Breukink en directeur De Rooij.

Het Hof oordeelt dat de ploegleiding begin juli wél wist dat Rasmussen slordig was geweest met het doorgeven van zijn whereabouts. De UCI schreef dat hij eerder over zijn vertrek naar Mexico en over de verlenging van zijn verblijf daar had moeten berichten. Volgens het Hof was dat ook de reden dat de ploeg hem beboette. De ploegleiding heeft verklaard dat ze op dat moment niet wisten dat hij helemaal niet in Mexico was geweest. Daaraan kan niet afdoen dat de ploegleider hem begin juni nog thuis in Italië had  opgezocht en dat Rasmussen eind juni met de ploeg op trainingskamp was in de Pyreneeën. Ook een mailtje uit het voorjaar waarin Rasmussen vraagt zijn verblijf op het trainingskamp stil te houden ‘as I am supposed to be in Mexico‘ brengt het Hof niet op andere gedachten.

Sterk uiteenlopende verhalen...
Sterk uiteenlopende verhalen…

Het Hof acht de verklaringen van de ploegleiding geloofwaardiger dan die van  Rasmussen. Het Hof benadrukt dat Rasmussen herhaaldelijk heeft gelogen. En nog lang na 25 juli heeft volgehouden dat hij wel in Mexico was. Het betoog dat de leiding het allemaal wist, of zelfs mee in het complot zat, acht het Hof niet overtuigend.

Het vertellen van onwaarheden wordt Rasmussen zwaar aangerekend. Zeker van een potentiële tourwinnaar mocht de ploeg anders verwachten. De reputaties van de sponsor en van de ploeggenoten hebben schade opgelopen. Er is wel een reden voor ontslag op staande voet. Ook al kost dat Rasmussen de gele trui.

De zaak is nog voorgelegd aan de Hoge Raad. Voordat de Raad deze kon behandelen hebben Rasmussen en Rabo een schikking gesloten. Het blijft gissen hoe het daar zou zijn afgelopen.

Wat leren we ervan?

Zaken kunnen anders aflopen in hoger beroep. Nieuwe feiten of nieuw bewijsmateriaal kunnen een heel ander licht op de zaak werpen. Het is ook mogelijk dat de ene rechter bepaalde feiten net wat anders weegt dan de andere. Ook in het arbeidsrecht is de koers dus pas echt gewonnen als je in de laatste etappe – in dit geval de altijd lastige rit naar de Hoge Raad –  winnend over de meet gaat.  Deze zaak is een goed argument voor de introductie van hoger beroep in alle ontslagzaken. Lees daarover mijn eerdere blog “In beroep”.

Een ontslag op staande voet moet snel gebeuren. Maar niet letterlijk op staande voet. De werkgever mag wel een klein beetje tijd nemen voor nader onderzoek. Zoals het ondervragen van een getuige.

rsz_p1000643

Wat opvalt, is dat liegen erg  hoog wordt opgenomen door het Hof. Het is een reden voor ontslag op staande voet. Ook zorgt het ervoor dat de verklaringen van de tegenpartij geloofwaardiger worden gevonden. Rasmussen wordt door het Hof niet gezien als een zielige werknemer, maar een platte bedrieger beschouwde. Toekenning van tonnen vergoeding gaat dan wel erg ver.  Dat zou de eigenlijke reden kunnen zijn om het ontslag in stand te laten. Ook al zijn er misschien wel wat juridische slakjes waar zout op kan worden gelegd. Zoals de kantonrechter ook had gedaan, trouwens.

Het Hof neemt dit alles zo zwaar op, dat aanwijzingen voor Rasmussens versie van het gebeurde worden afgeserveerd. De ploegleider had kunnen weten dat het Mexico-verhaal niet waar was. Begin juni had hij hem nog thuis opgezocht in Italië. Later had hij daar nog een fax naar toegestuurd. Op zich zie je vaker dat werknemers zich niet achter leugens kunnen verschuilen. Wie de boel bedriegt, kan niet succesvol betogen dat de werkgever door beter op te letten de juiste feiten had kunnen kennen. Deze redenering wordt wel vaker gehanteerd in fraudezaken. In zoverre is de uitkomst van deze zaak niet verrassend.

Nabeschouwing

Aan de andere kant lijkt er weinig oog te zijn voor de wel heel bijzondere ‘subcultuur’, het wielerpeloton, waarin deze zaak zich afspeelde. Dopinggebruik en het ontduiken van controles blijken in die tijd structureel te zijn geweest. In dat opzicht paste Rasmussens gedrag prima binnen de feitelijk heersende moraal in de wielersport. Zijn gedrag is misschien wat minder abnormaal dan op het eerste gezicht lijkt. Dingen die ‘eigenlijk niet mogen’ worden feitelijk getolereeerd. Zo lang de resultaten maar goed zijn. En zo lang de werkgever maar niet precies te horen krijgt hoe die behaald zijn. Er zijn vast ook koeriersbedrijven die in hun arbeidsvoorwaarden vastleggen dat  verkeersovertredingen reden voor ontslag zijn. En intussen wel verlangen dat werknemers hun pakjes razendsnel bezorgen.

Met andere woorden: er kan een verschil bestaan tussen de formele arbeidsvoorwaarden en het feitelijke beleid van een werkgever. Geen werkgever gaat zijn personeel uitdrukkelijk opdragen om in strijd met de regels te handelen. Intussen kan dat wel heel duidelijk de bedoeling zijn.

rsz_1r001-018

Het is niet gezegd dat dit bij Rasmussens Raboploeg ook het geval was. Het zou kunnen. In die tijd waren er immers verschillende ploegen actief die hun renners maar wat graag hun gang lieten gaan. Ze regelden de doping niet zelf. Ze lieten hun renners feitelijk wel de ruimte om zich te ‘prepareren’. Ook bij de Raboploeg is er, zowel door kopmannen als knechten, sprake geweest van fors dopinggebruik. Inmiddels is dat wel duidelijk geworden. Of de leiding hier ook van wist, is niet keihard bewezen.

Er is een verschil tussen iets niet weten en je bewust van de domme houden. Nogmaals: ik weet niet of Rasmussen de boel heeft belazerd of dat de ploeg zich maar wat graag heeft laten bedotten. In de soms wat schimmige wielerwereld is dat lastig vast te stellen. De moeilijkheid voor de rechter in deze zaak is dat voor de leugens van Rasmussen keihard bewijs was. Op 13 juni 2007 was hij niet in Mexico, simpel. Over mogelijke  machinaties en medeweten van de werkgever valt er van alles te vermoeden. Met vermoedens kan de rechter echter niet zo veel.

Misschien was het probleem tussen de ploeg en de renner niet zo zeer dat hij loog. Maar dat hij daarop werd betrapt.

Met de carrière van Rasmussen is het niet meer goed gekomen. Niet lang na de tumultueuze Tour van 2007 is de ploegleiding vervangen. Aanhoudende dopingschandalen hebben daarna tot een vertrek van de sponsor geleid. De slotconclusie is een trieste. Sommige wedstrijden kennen alleen maar verliezers.

Share

De laatste dagen (4): adieu BBA?

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Ander overblijfsel uit de Tweede Wereldoorlog
Ander overblijfsel uit de Tweede Wereldoorlog

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

Hoe ‘was’  het?

Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen zonder toestemming van het Uwv. Voor ontslag heeft een werkgever een vergunning nodig van een overheidsinstantie. In artikel 6 en 9 van het BBA is geregeld dat opzeggen zonder vergunning ongeldig is. De werkgever moet het Uwv er daarom van overtuigen dat hij een goede reden heeft om de werknemer te ontslaan.

Capture z

Een werkgever kan er voor kiezen om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Een vergunning is dan niet nodig. Wel moet de rechter er dan van overtuigd worden dat er een goede ontslaggrond is. Ook kunnen werkgever en werknemer het op een akkoordje gooien. Ze kunnen een beëindigingsovereenkomst sluiten. In dat geval is evenmin een vergunning nodig. In beide gevallen zal een werkgever dan wel vaak een vergoeding (moeten) betalen.

Nederland is met de eis van een ontslagvergunning van een overheidsinstantie tamelijk uniek in de wereld. De eis is ooit ingevoerd in de meidagen van 1940. Om verdere chaos na de Duitse bezetting te voorkomen kondigde de Nederlandse opperbevelhebber Winkelman het vergunningsvereiste als noodmaatregel af. De economie en de productie van de eerste levensbehoeften moesten worden gestabiliseerd. Zomaar ontslag nemen of geven – wat volgens het toen geldende recht meestal kon – zou daarvoor een bedreiging vormen. De Duitsers hadden overigens in eigen land al eerder een vergelijkbare regel ingevoerd. Zij zetten de Nederlandse maatregel al snel om in een eigen regel voor het bezette gebied. Latere tegenstanders van het BBA konden maar zelden de verleiding weerstaan om op deze foute voorgeschiedenis te wijzen.

Tegen het einde van de Tweede Wereldoorlog besloot de Nederlandse regering het vergunningsvereiste te handhaven. Het werd uiteindelijk neergelegd in het BBA 1945. Dat was een als tijdelijk bedoelde noodwet. Het land lag in puin. Rust op de arbeidsmarkt was essentieel. Er was nog geen parlement.  Vandaar dat de regering deze maatregel eenzijdig afkondigde.

Vervolgens heeft het BBA het voor tijdelijk noodrecht best lang volgehouden. In de ruim 70 jaar van zijn bestaan, is meermaals voorgesteld het vergunningsvereiste te schrappen. Dat is nooit gebeurd. (Onze oosterburen trokken de verplichte vergunning al begin jaren ’50 in.) Wel is de eis geschrapt dat ook werknemers toestemming moeten krijgen als ze weg willen bij de werkgever. Het toetstemmingsvereiste en het Uwv-toezicht ontwikkelden zich van noodrecht tot beschermingsinstrument voor werknemers. Het zou helpen lichtvaardig en onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

Het BBA werd de hoeksteen van het Nederlandse ontslagrecht. En bleef dat tot in de 21e eeuw. Voor sommigen was dat het kroonjuweel van de ontslagbescherming. Volgens hen voortkomt de bestuurlijke toets vooraf willekeurig ontslag.  Voor anderen was het BBA een steen des aanstoots. Onnodige verstarring van de arbeidsmarkt en overbescherming van oudere werknemers met vaste contracten ten opzichte van jongeren met tijdelijke baantjes.

Effectief beschermingsmiddel of antiek fossiel?
Effectief beschermingsmiddel of antiek fossiel?

Of het BBA nu echt die bescherming bood is overigens de vraag. Hield het ontslagen nu werkelijk tegen? Of vertraagde de Uwv-procedure die slechts? Wat de overheid ook mag vastleggen in bureaucratische regeltjes en procedures, als de werkgever niet verder wil dan is ontslag meestal onvermijdelijk. Misschien is het BBA net zo effectief gebleken in ‘tegenhouden’ als een ander versteend relict uit de Tweede Wereldoorlog, de Atlantikwall.

Uitzonderingen

Het vergunningsvereiste gaat ver. Het grijpt diep in de arbeidsverhouding in. Zeker als bedacht wordt dat voor invoering de vrijheid van partijen om een arbeidscontract te sluiten en weer te beëindigen voorop stond.  Voor een aantal sectoren is daarom een uitzondering gemaakt. In verband met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs is onderwijsgevend personeel van onderwijsinstellingen uitgezonderd. Ook geestelijken, zoals dominees, pastoors en imams vallen niet onder het BBA.

Hier geldt het BBA niet
Hier geldt het BBA niet

Het is wat twijfelachtig of er in 1945 door de wetgever uitdrukkelijk is bedacht dat de uitzondering ook voor islamitische geestelijken geldt. Maar ook de onderwijs-uitzondering heeft licht verrassend uitgepakt. Uiteraard vallen leerkrachten op scholen op levensbeschouwelijke grondslag er onder. Vrijheid van onderwijs en van godsdienst liggen wat dat betreft in elkaars verlengde.

In de rechtspraak is echter aangenomen dat ook rij-instructeurs bij een rijschool onder de uitzondering vallen. Ze geven les. Hun werkgever is een instelling die onderwijs aanbiedt. Die laatste hoeft geen toestemming te vragen aan het Uwv. Ongetwijfeld heeft de rijschool niet op het netvlies van de wetgever gestaan in 1945. Met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs heeft zo’n instelling niet erg veel te maken. Volgens de letter van de wet vallen rij-instructeurs echter onder de uitzondering. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden uit 2007.

Maar ook hier: geen BBA
Maar ook hier: geen BBA

Een tennisvereniging vond deze rechtspraak blijkbaar inspirerend. De vereniging probeerde een tennisleraar zonder toestemming van het Uwv te ontslaan. Dat mislukte. Mogelijk valt een tennisleraar wel als onderwijzer te zien. Voor de tennisclub is het aanbieden van dit onderwijs echter geen kernactiviteit. Het is een van de vele zaken die de vereniging onderneemt. Daarom is dat geen onderwijsinstelling. Het BBA geldt gewoon. In zijn uitspraak uit 2000 en de uitspraak uit 2005  over de tennisleraar laat de Hoge Raad wel in het midden waarom.

Onderwijsinstelling?
Onderwijsinstelling?

De verandering

Met ingang van 1 juli 2015 vervalt het BBA. (Een onderdeeltje blijft nog tot 1 april 2016 gelden. Nu écht tijdelijk is gezegd.) De ontslagvergunning blijft echter bestaan. De eis van toestemming voor ontslag verhuist van het BBA naar het Burgerlijk Wetboek. Daarmee verliest zij dan eindelijk de status van tijdelijk noodrecht. Het wordt een normale wettelijke eis.

Een verschil met het ontslagrecht van voor 1 juli is wel dat de werkgever alleen nog bij ontslag wegens reorganisaties/bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte naar het Uwv moet. Andere ontslaggronden, zoals disfunctioneren, moeten aan de rechter worden voorgelegd.  De keuzevrijheid van de werkgever is vervallen: de wet bepaalt welke instantie bevoegd is, afhankelijk van de ontslaggrond. Het Uwv is dat dus bij bedrijfseconomisch ontslag en arbeidsongeschiktheidsontslag, aldus artikel 7:671a BW:

De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

Een werkgever of een werknemer die het niet eens is met de beslissing van het Uwv over de vergunning kan daarna wel naar de rechter stappen. Het ontslag kan dan alsnog worden verleend, of juist worden teruggedraaid. Bij de rechter kan de werkgever bijvoorbeeld betogen dat er wél een goede bedrijfseconomische reden is en dat herplaatsing in ander werk niet mogelijk is, anders dan het Uwv denkt.  In het omgekeerde geval kan de werknemer proberen aan te tonen dat Uwv en werkgever dat verkeerd hebben beoordeeld. Ook kan bij de rechter worden bekeken of de juiste ontslagvolgorde is gehanteerd.

De uitzondering voor geestelijken is gehandhaafd. Het Uwv mag daar niet over oordelen.  Voor onderwijsinstellingen geldt dat niet meer. Ook zij hebben nu een vergunning nodig voor ontslag.

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of de splitsing van ontslagroutes aan de hand van de ontslagreden gaat werken. Gaat de rechter het werk van het Uwv overdoen, of beoordeelt deze net als nu meer marginaal of het Uwv-oordeel door de beugel kan? Mag een werkgever in de procedure bij de rechter nog met nieuwe argumenten komen, of oordeelt deze op basis van het Uwv-dossier? Hoe om te gaan met een zaak waarin meerdere gronden spelen, of  onduidelijke? Bijvoorbeeld: een bedrijfseconomisch ontslag, waar de werkgever de werknemer niet kan of wil herplaatsen in ander werk wegens disfunctioneren.  En inmiddels is daar ook een arbeidsconflict over ontstaan. Staat de gang naar de rechter open, of moet eerst het Uwv worden bezocht? Kan een werkgever naar de rechter als het Uwv zijn aanvraag niet heeft afgewezen, maar niet in behandeling heeft genomen omdat de vereiste stukken ontbreken?

Zeker in de begintijd van de Wwz zal het wennen en verkennen zijn. Maar eigenlijk is er veel bij het oude gebleven. Het BBA mag dan zijn verdwenen, het vergunningsvereiste is gebleven. Na ruim 75 jaar lijkt dat een buitengewoon blijvend onderdeel van het Nederlandse arbeidsrecht te zijn geworden. In wezen is het BBA gedeeltelijk gehandhaafd en is de intrekking maar schijn. Sterker nog: de ontslaggronden die per 1 juli in de wet zijn opgenomen zijn gekopieerd uit de Uwv-regels over verlening van de ontslagvergunning. Ook de rechter moet zich aan de onder het BBA ontwikkelde ontslaggronden gaan houden.

In feite zegt de wetgever: dit is mijn buitengewoon besluit. Daar moet u het maar mee doen.

 

 

Share

De laatste dagen (2): in beroep

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

De eerste en laatste instantie...
De eerste en laatste instantie…

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor hoger beroep.

Hoe ‘was’ het

De kantonrechter kon de arbeidsovereenkomst ontbinden. De wet eist daarvoor ‘gewichtige redenen’. Daar kan van alles en nog wat onder vallen. Reorganisatie, disfunctioneren van de werknemer, wangedrag, een arbeidsconflict of langdurige arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld. Bij ontbinding kende de kantonrechter meestal een vergoeding toe. Deze werd berekend met behulp van de kantonrechtersformule. Zie daarover mijn vorige blog, ‘De laatste dagen (1): vergoedingen’.

De charme van de ontbindingsprocedure, voor werkgevers vooral, was dat deze vrij snel was. Het ging bovendien om een redelijk informele procedure. Ingewikkelde regels over bewijs waren niet van toepassing. Meestal kwam er al na enkele weken een beslissing. En die beslissing was ook definitief. Hoger beroep of cassatie waren uitgesloten.

Art. 7:685 lid 11 Burgerlijk Wetboek (tot 1 juli): 
Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld

Dat was een groot voordeel ten opzichte van ontslag via het Uwv. Daarbij was het mogelijk om tot aan de Hoge Raad door te procederen over de vraag of dat ontslag kennelijk onredelijk was. Nu werd die vraag meestal ontkennend beantwoord, maar toch. Bij ontbinding kreeg de werkgever in een klap duidelijkheid. De ontbindingsvergoeding namen ze, in ruil voor die snelle zekerheid, op de koop toe. Met de beslissing waren werkgever en werknemer definitief van elkaar af.

Dat kon ook voor werknemers een voordeel zijn. Ze hoefden niet te blijven hangen in een strijd om terugkeer naar het oude werk. Dat is vaak toch niet mogelijk. Wat de rechter ook beslist. Op is op en voorbij is voorbij. Als het goed is, compenseert de vergoeding het verlies van de arbeidsovereenkomst.

Ontbindingszaken lopen echter niet altijd goed af.

Hoe pakte dat soms uit?

Het verbod van hoger beroep kon soms akelig uitpakken. De kantonrechter is dan wel snel, maar niet onfeilbaar. Zeker niet als de procedure weinig ruimte biedt voor uitgebreid argumenteren. Het aandragen van uitgebreid bewijsmateriaal kon doorgaans niet. Getuigen of deskundigen horen al helemaal niet.

De zaak van de wegens fraude ontslagen thuiszorgverleenster Bulters toont aan dat het behoorlijk mis kan gaan in de ontbindingsprocedure. De kantonrechter had de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder vergoeding. De werkgever had met patiënten gesproken. Uit die gesprekken had hij afgeleid dat de werknemer teveel uren en kilometers had gedeclareerd. Er was een verschil tussen de declaratieformulieren en de werktijden die bij navraag bleken te zijn gemaakt. De rechter vond dat de fraude was aangetoond.

De werkneemster krijgt door dit verwijtbare ontslag geen WW of wachtgeld. In de procedure daarover worden getuigen gehoord. En wat blijkt? De patiënten, die nu als getuige worden gehoord, verklaren net wat anders. “Ze heeft eerder meer, dan minder dan de gedeclareerde uren gewerkt”, zegt er een. Een ander verklaart dat ze soms, in overleg, op andere dagen kwam dan eerst was afgesproken. Daarom zou het goed kunnen dat de dagen in de agenda van deze patiënt verschillen van het declaratieformulier. Een derde patiënt verklaart dat ze nooit heeft gezegd dat de geschreven uren niet kloppen. Ze had de werkgever alleen gezegd dat de geboekte dagen wél klopten. Kort en goed: de werkneemster is misschien wat slordig geweest. Maar ze heeft de boel niet belazerd.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vat het als volgt samen:

“Ik voeg hieraan toe dat de getuigenverklaringen weliswaar de indruk wekken dat Bulters zich niet geheel aan de regels hield, maar dat – naar ook de Rechtbank heeft aangestipt – niet is komen vast te staan dat zij van die regels op de hoogte was. Bovendien wijst niets er op dat Bulters zelf beter is geworden van haar handelwijze. Een aantal verklaringen wijst er veeleer op dat zij zich met volle overgave en buitengewone toewijding heeft gewijd aan de verzorging van de aan haar zorgen toevertrouwde patiënten.”

Daar schiet ze alleen niets mee op. Het ontslag staat vast en daar kan ze niet tegen in beroep. Dat overkwam ook de marathonloper uit Groningen zie mijn blog Hardlopers zijn doodlopers. Ook zijn arbeidsovereenkomst was en bleef ontbonden. Ook al oordeelde een andere rechter later anders over zijn gesport en geklus tijdens ziekte. Die waren onvoldoende voor een ontslag op staande voet.

Opnieuw de advocaat-generaal:

"In gevallen als de onderhavige – en dat zijn er in ons land ongetwijfeld veel – is triest en in mijn ogen ook moeilijk aanvaardbaar dat voor privé-personen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen. Het wordt m.i. hoog tijd dat aan deze – in mijn ogen – misstand door de wetgever een einde wordt gemaakt."

De verandering

De uitsluiting van hoger beroep en cassatie vervalt met ingang van 1 juli. De werknemer die het niet eens is met een ontbindingsbeschikking heeft wél beroepsmogelijkheden. De werkgever trouwens ook. Als de kantonrechter zijn ontslagverzoek onvoldoende onderbouwd vindt, kan de werkgever het in hoger beroep nog een keer proberen. En, net als voor de werknemer, is dat hoger beroep voor de werkgever dé kans om in haast en slordigheid vergeten punten nu wel goed naar voren te brengen. Dat kan tot een heel andere uitkomst leiden.

Na 1 juli ook welkom bij het gerechtshof
Na 1 juli ook welkom bij het gerechtshof

De enige echte wettelijke beperking van hoger beroep is opgenomen in art. 7:683 lid 2 BW. In hoger beroep kan een ontslag dat op verzoek van de werknemer is gedaan in hoger beroep niet worden teruggedraaid. Wél kan de vergoeding worden aangepast. Of zelfs worden ingetrokken. De werkgever kan de werknemer echter niet dwingen tot een terugkeer. Zelfs niet als het ontslagverzoek kant noch wal raakte en de werkgever de relatie wel voort zou willen zetten.

Voor werknemers is hoger beroep niet beperkt. Terugkeer verzoeken aan de rechter kan altijd. Wel kan de rechter het verzoek om het ontslag terug te draaien afwijzen. Ook al wil de werknemer zelf nog zo graag terug naar zijn oude werk. Het door de kantonrechter verleende ontslag, hoe fout misschien ook, kan in beroep in stand worden gelaten. Terugkeer kan door tijdsverloop of een verstoorde relatie geen reële optie meer zijn. De werknemer heeft in dat geval wel recht op een schadevergoeding. Vanaf 1 juli bepaalt het derde lid van artikel 7:683 BW:

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of werkgevers en werknemers vaak in hoger beroep en cassatie zullen gaan over ontslag. Hun belangen zijn groot. Het gaat om heel wezenlijke zaken. Op zich is het niet vreemd dat hoger beroep is opengesteld in alle ontslagzaken. Ook in veel minder belangrijke zaken is dat mogelijk. De rechter en de procespartijen kunnen fouten rechtzetten die bij de eerste rechter zijn gemaakt. Misstanden en vergissingen zijn ook met hoger beroep mogelijk, maar het gevaar wordt wel kleiner.

rsz_p1010210
Doorprocederen tot aan de Hoge Raad na 1 juli mogelijk

Procederen is echter ook slecht voor de gezondheid en de portemonnee. Bovendien is het riskant. In hoger beroep kan er ook een (nog) slechter resultaat uit de bus komen. Dat maakt werkgevers en werknemers misschien terughoudend.

Juist dat procesrisico zou ervoor kunnen zorgen dat werknemers tactisch gaan procederen. Hoger beroep instellen om de zaak te rekken. De werkgever die langdurige onzekerheid over de geldigheid van het ontslag wil voorkomen, zal misschien geneigd zijn om de zaak te schikken. In ruil voor een ontslagvergoeding trekt de werknemer zijn bezwaren in. Zeker nu er nieuwe ontslagregels gelden, zullen werkgevers hun kansen in beroep en cassatie niet altijd goed in kunnen schatten. Tandenknarsend schikken is dan een serieuze optie. Je weet niet wat het resultaat anders is. Als je al gelijk krijgt, duurt het te lang. (Ook voor werknemers is de dreiging van een doorprocederende werkgever trouwens ook geen fijn vooruitzicht.)

Belangrijk is wel dat de rechter in hoger beroep niet verplicht is om gebrekkige ontslagen terug te draaien. Dat beperkt de onzekerheid. Het zou kunnen dat het in hoger beroep vooral over de hoogte van de vergoeding gaat.

Het openstellen van hoger beroep betekent het afscheid van eenvoud en snelheid van de ontbindingsprocedure. Daar komt echter rechtsbescherming en een eerlijk(er) proces voor terug. Om weer de beroemde kantonrechter aan te halen. “Dit is mijn oordeel. Daar hoeft u het niet mee te doen.”

Share

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

rsz_11p1010162

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of  deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die  boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor.  Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het  verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld,  echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

Capture tegeltje

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen:  er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."
 Werkgevers  doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet.  Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Capture contract
Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter.  Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt  is. De  de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld,  hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

Share

Geloof, hoop en liefde

Zo rond Valentijnsdag duiken rode rozen en pluchen harten op in de etalages. Hopelijk duikt er dan ook wat liefde op in mensenharten, met de bijbehorende warme gedachten aan een ander. Cynici beweren dat deze dag een groot door middenstanders en de posterijen georganiseerd complot is.

Valentijn

Of je nu cynisch bent of niet, het kan niet worden ontkend dat liefde in het arbeidsrecht niet altijd even feestelijk en romantisch uitpakt. Wie alleen afgaat op de gepubliceerde rechtspraak, krijgt misschien toch de indruk dat liefde vooral leidt tot kopzorgen. En als het even tegenzit tot  ontslagprocedures. Ik blogde daar een jaar geleden ook al over.

Een duidelijk voorbeeld levert de uitspraak van de Kantonrechter Heerlen van 14 maart 2003, JAR 2003/96. Hoewel de betrokken werknemers deze zaak over liefde op het werk wonnen, toch een waarschuwing. Het navolgende is toch weer vooral een juridisch verhaal, met conflicten, ruzie en ellende. Wie rozengeur en maneschijn prefereert dezer dagen, is deze week in dit blog aan het verkeerde adres.

Wat was er aan de hand?

Al sinds 1981 is een werknemer in dienst bij een verzorgingstehuis voor oudere katholieke geestelijken. Het tehuis wordt geëxploiteerd door de welluidend genaamde Congregatie De Kleine Zusters van de H. Joseph. De werkzaamheden verlopen kennelijk naar volle tevredenheid. De werknemer werkt er ruim 22 jaar. Hij is inmiddels opgeklommen tot Hoofd Personeelszaken.

Verder is een directiesecretaresse werkzaam voor het tehuis, net als haar man. Die is medewerker van de technische dienst.

Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.

Totdat tussen het Hoofd Personeelszaken en de directiesecretaresse de vonk overslaat. Ze krijgen een relatie. Eind januari 2002 biechten ze dat aan hun echtgenoten op, enkele dagen later ook aan de leidinggevenden en (andere) collega’s. Het loopt voor beide werknemers uit op een echtscheiding. De ex-man van de secretaresse trekt zich het gebeurde allemaal zeer zwaar aan. Hij stort compleet in en raakt langdurig arbeidsongeschikt.

Het stel wil een nieuwe frisse start maken. Ze gaan al snel samenwonen. Eind april volgt er een domper voor hun prille geluk.

Zo gaan we hier niet met elkaar om!

Bestuur en directie van het tehuis schrijven een brief waarin hun relatie als ontoelaatbaar wordt bestempeld. Deze heeft tot een verstoring van de verhoudingen op de werkvloer geleid. Spanningen, roddel en achterklap. En dat binnen een betrekkelijk kleine organisatie. Het is niet te vermijden dat het nieuwe koppel én de collega’s die zich aan de verwikkelingen storen met elkaar moeten blijven werken. Ontslag is onvermijdelijk.

Nog belangrijker is misschien dat het hebben van buitenechtelijke relaties niet direct goed aansluit bij de levensbeschouwelijke signatuur van de organisatie. Het is een katholieke instelling. En dat niet alleen: in het verzorgingstehuis worden nu juist oudere religieuzen verzorgd. Die zullen dit soort gedrag zeker niet goedkeuren.

In de brief wordt het stel dus al duidelijk de wacht aangezegd. Korte tijd later moeten de werknemers verschijnen op een bestuursvergadering. Het wordt een nogal zure sessie. Het aanknopen van een buitenechtelijke relatie kan echt niet, zo wordt hen nogmaals te verstaan gegeven. Ze zijn dan ook niet te handhaven en ontslag moet volgen.  Dit alles wordt hen meegedeeld, gelegenheid voor een weerwoord is er niet. Wel wordt ze nog wel gezegd dat er op hun functioneren niets valt aan te merken.

De werkgever wil dat de werknemers op zoek gaan naar ander werk. Ze krijgen via de huisdavocaat een beëindigingsovereenkomst aangeboden.

Als het niet goedschiks kan, dan maar kwaadschiks…

De werknemers gaan niet in op deze toch overduidelijke hints. Kennelijk is er al genoeg veranderd in hun leven. Ook nog een nieuwe baan zou blijkbaar te ver gaan. Ze blijven aan de slag bij het verzorgingstehuis.

Omdat ‘vrijwillig’ vertrek uitblijft, stapt de werkgever enkele maanden later naar de rechter. Deze moet de arbeidsovereenkomst ontbinden. De werkgever betoogt dat er sprake is van onwerkbare verhoudingen en dat het hebben van buitenechtelijke relaties niet te verenigen valt met de levensbeschouwelijke identiteit van de werkgever (en die van de bewoners).

De rechter gaat niet mee in het betoog van de werkgever. Het bestaan van werkelijk onhoudbare spanningen op de werkvloer vindt hij niet aannemelijk. De werknemers hebben immers vele maanden lang doorgewerkt nadat hun relatie bekend was geworden. Op hun functioneren had de werkgever ook niets aan te merken. Dat wijst er niet echt op dat er sprake is van een werkelijk geen moment langer te tolereren noodtoestand.

Ook oordeelt de rechter dat privé-relaties een privé-zaak zijn. Daar heeft de werkgever niets mee te maken. Het klinkt niet echt romantisch, maar toch sijpelt er wel enige rozengeur door in deze overweging:

De kantonrechter is van oordeel dat het aangaan van een affectieve relatie een fundamentele burgerlijke vrijheid van ieder individu is, tenzij de wet deze vrijheid inperkt, zoals in titel XIV boek 2 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechter ziet in dit geval geen aanleiding om een uitzondering aan te nemen op de regel dat relaties privé zijn. Ook de signatuur van de werkgever maakt dat niet anders. De rechter acht zich niet bevoegd om te beoordelen of en in hoeverre de katholieke indentiteit zich verzet tegen voortzetting van de arbeidsrelatie. Dat is niet een zaak van de rechter, maar van de kerk. Het morele oordeel over echtbreuk is niet aan aardse autoriteiten als kantonrechters, maar aan hogere instanties.

Wat leren we ervan?

Liefde en relaties zijn een privé-zaak. Ook als het om collega’s gaat. Alleen bij hoge uitzondering mag de werkgever zich daar in mengen. Dat een werkgever er een andere visie op huwelijkstrouw op na houdt dan de werknemer maakt dat niet zonder meer anders. Ook niet als het om een werkgever met een religieuze signatuur gaat.

De uitspraak suggereert wel dat er grenzen zijn. Relaties kunnen tot onwerkbare verhoudingen leiden. Zeker wanneer, zoals hier, een werknemer er met de partner van een collega vandoor gaat. Er zijn in de rechtspraak dan ook gevallen bekend waarin het oordeel van de rechter in het nadeel uitpakt van werknemers die een affaire krijgen met een collega. Dat overkwam bijvoorbeeld een werknemer van een orgelbouwer die iets kreeg met de vrouw van een collega, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Haarlemse kantonrechter.

Het verschil is waarschijnlijk dat het hier om een veel kleiner bedrijf ging dan het verzorgingstehuis. De direct betrokken werknemers konden elkaar daar echt niet ontlopen. Een ander belangrijk verschil is dat de werkgever niet pas na een paar maanden probleemloos doorwerken ging beweren dat de verhoudingen totaal verziekt waren. Min of meer probleemloos dan, want niet vergeten mag worden dat een werknemer, de ex-man, wel inmiddels ziek thuis zat.

Aan de andere kant: de werkgever liet het allemaal wel op zijn beloop. Het Hoofd PZ en de secretaresse mochten gewoon doorwerken. Werkgevers die niet snel ingrijpen, met overplaatsing, schorsing of ontslag, hebben het dus lastig om later aan te tonen dat de werknemer werkelijk intolerabel wangedrag heeft laten zien. Blijkbaar nam de werkgever het aanvankelijk toch niet zo hoog op.

Kortom: ook in het arbeidsrecht is de liefde geen roos zonder doornen.

Zijn rozen vervangbaar door cactussen?
Toch zeg ik: Ja rozen!
Share

Verbreek de ketenen

Op mijn zaterdagse tocht naar de bakker voor lekkere weekendbroodjes brak mijn fietsketting. Vervelend, maar als arbeidsrechtliefhebber dacht ik vooral aan de uitspraak van de Hoge Raad van een dag eerder. Daar werd ik dan wel blij van. In deze zaak gaat het ook om het doorbreken van een keten, van een reeks contracten van bepaalde tijd.

Het arrest van de Hoge Raad illustreert dat de ketenen van arbeidsrechtelijke bescherming soms kunnen knellen. Zowel voor de werknemer als de werkgever. Hun pogingen om die ketenen te verbreken slaagt niet altijd. Zelfs niet als de werknemer dat (aanvankelijk) ook wel wil. Ook niet wanneer het handhaven van de bescherming zou betekenen dat de werknemer geen baan krijgt, omdat de werkgever de bijbehorende verplichtingen te ver vindt gaan.

Om wetsontduiking te voorkomen worden werknemers dwingend beschermd. Of ze dat nu willen of niet.

De ketting is gebroken

Wat zegt de wet?

De uitspraak gaat over de ketenregeling. Die houdt in dat een reeks van tijdelijke arbeids-contracten na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst wordt omgezet. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Binnenkort wordt die termijn overigens verlaagd naar 2 jaar. Voor de goede orde: een vast contract is ook weer niet zo vast, dat de werkgever er geen einde aan kan maken. Wel gelden dan beschermende regels, procedures en termijnen voor de werknemer, die bij bepaalde tijd contracten niet gelden.

Van de wettelijke ketenregeling mogen werkgever en werknemer niet afwijken in hun arbeidsovereenkomst. In een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) mag dat wel. Op individueel niveau zijn werkgever en werknemer met handen en voeten gebonden aan de wet. Zelfs als ze het er allebei roerend over eens zijn dat in hun geval een andere regeling veel beter zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever nog wel tijdelijk werk heeft en de werknemer dat ook graag wil doen. Dan is het soms hinderlijk voor de werkgever dat er een vaste arbeidsovereenkomst ontstaat als hij toch nog een keer verlengt. Het gevolg kan zijn dat de werknemer geen verlenging krijgt. De werkgever neemt dan liever een nieuwe werknemer, waar hij nog niet aan vastgeketend raakt. Het nadeel is wel dat die nieuweling weer moet worden ingewerkt.

Verzin een list

De ketenregeling kan vreselijk knellen. Dat merkten een scheepsbouwbedrijf en een van zijn werknemers ook. Tussen augustus 2008 en februari 2011 hadden ze drie tijdelijke contracten doorlopen. Prima, dacht de werknemer. In 2011 zou hij, op zijn 61e, toch met vroegpensioen gaan. Met die paar jaarcontracten bij de werf kon hij mooi zijn arbeidzame leven volmaken.

Helaas gaat het vroegpensioen niet door. De werknemer moet langer doorwerken. Hij stapt naar de baas met de vraag of hij niet toch wat langer mag blijven. De werkgever wil best nog een tijdje van de diensten van de werknemer gebruik maken. Hij zit alleen niet te wachten op een vaste kracht.

Er wordt een list bedacht. Wie dit sluwe plan heeft bekokstoofd is niet helemaal duidelijk. Is het de werkgever die op slinkse wijze aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen? Of is het de werknemer die de baas heeft uitgenodigd om een glibberig pad te betreden, zodat hij lekker kan blijven doorwerken?

In ieder geval sluiten de werkgever en de werknemer begin 2011 tegelijk met de vierde  arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat hun contract voor, inmiddels, onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal eindigen op 1 januari 2012.

De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.
2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.
3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…).

Intermezzo: de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst wordt wel vaker gebruikt om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer zijn vrij om uit elkaar te gaan, als ze dat allebei willen. Dat kunnen ze mondeling afspreken, of in een schriftelijke beëindigings-overeenkomst. Ze kunnen de vorm van een vaststellingsovereenkomst kiezen. Zo weten ze zeker dat de arbeidsrelatie definitief is afgesloten en echt alles geregeld is.

Vaststellingsovereenkomsten zijn geldig, ook al zijn ze in strijd met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). Ze zijn bedoeld om juridische geschillen definitief te schikken. Zo’n schikking komt vaak alleen tot stand als alle betrokken partijen water bij de wijn doen. Concessies zijn onvermijdelijk, soms zelfs afstand van rechten waar ze strikt genomen wél aanspraak op hebben. Als je achteraf toch weer draadjes uit deze overeenkomst zou mogen lostrekken, wordt het bereikte compromis ondergraven. De vaststellingsovereenkomst komt neer op: dit is wat het is en hier moet u het mee doen. De mogelijkheden om daar buitenom nog meer of andere zaken van de wederpartij te vragen, zelfs als je daar gewoonlijk wel recht op zou hebben, zijn uiterst beperkt. Dat het geschil ten einde is, is belangrijker dan hoe. Het is daarom voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst maar beperkt relevant of het op een eerlijke manier is gegaan en of alle wettelijke voorschriften zijn gerespecteerd.

Wat vindt de rechter?

Het bijzondere van dit geval is dat werkgever en werknemer al van te voren een vaststellingsovereenkomst sluiten. Gewoonlijk gebeurt dat pas als ze besluiten de arbeidsrelatie niet voort te willen zetten. Dan volgen onderhandelingen en daarna leggen ze die afspraken vast. In dit geval wordt geprobeerd om aan de ketenen van artikel 7:668a BW te ontsnappen.

De werknemer wil uiteindelijk onder de vaststellingsovereenkomst uit. Hij heeft er dan wel voor getekend, maar de wettelijke regeling gaat voor. Er is een vaste arbeidsovereenkomst ontstaan. Het gerechtshof heeft, zo blijkt tussen de regels van zijn uitspraak uit 2013, het idee dat de werknemer de werkgever erin heeft geluisd.

Ik weet oprecht niet of het zo gegaan is, maar de suggestie is toch wel dat de werknemer eerst lekker heeft zitten meewerken aan een vaststellingsovereenkomst om de verlenging binnen te slepen. En volop beloven dat het daar bij blijft: dat ene jaartje extra. En dan achteraf gaan zeuren dat er dankzij die verlenging toch een vast contract is ontstaan. Het hof laat de constructie toe, misschien vooral wegens de lage ‘gunfactor’  van de werknemer.

De Hoge Raad keurt de ‘van tevoren vaststellingsovereenkomst’ echter af. Afwijken van dwingend recht, zoals de ketenregeling van art. 7:668a BW, mag met een vaststellingsovereenkomst. Maar dan wel alleen als dat gebeurt ter oplossing van een bestaand juridisch geschil tussen partijen. Niet ter voorkoming daarvan, zoals hier is gebeurd.

Er is dus een contract voor onbepaalde tijd ontstaan toen de werknemer zijn vierde contract kreeg. De wet is daar heel duidelijk over. Wat betrokkenen zelf willen of bedoelen doet er dan niet toe. En ook niet wie er sympathieker is. Nogmaals: ik weet niet of de werknemer hier een nare truc heeft uitgehaald. Maar zelfs als dat zo zou zijn, helpt dat de werkgever niet.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen hun rechten niet van tevoren wegtekenen met een vaststellingsovereenkomst. Zelfs niet als ze dat aanvankelijk wel goed uitkomt, en ze denken er voordeel bij te hebben. Zelfs niet als de werknemer zelf een ontduikingsconstructie voorstelt.

Het toelaten van de van tevoren vaststellingsovereenkomst zou het arbeidsrecht ook op losse schroeven zetten. Niet alleen de wettelijke ketenregeling, maar allerlei andere dwingende beschermingsregels zouden met zo’n overeenkomst anders bij het aangaan van de overeenkomst al weggetekend kunnen worden. Het recht op minimumloon, op schadevergoeding wegens schade door onveilige arbeidsomstandigheden of het recht op 4 weken vakantie, om maar eens wat te noemen. Werknemers zullen soms geneigd zijn om van hun rechten afstand te doen, om die felbegeerde baan maar binnen te slepen. Daarom worden die rechten ook dwingend in de wet vastgelegd.

De Hoge Raad blokkeert nu de door partijen gecreëerde ontsnappingsroute van vaststellingsovereenkomst, zodat werkgever en werknemer ook niet langs die weg aan de wet kunnen ontkomen.

Of de werknemer dat nou wil of niet, het arbeidsrecht beschermt hem dwingend. Pas als de arbeidsrelatie ten einde loopt, staat het de werknemer vrij om afstand te doen van ontslagbescherming. Dat kan dan gebeuren in een vaststellingsovereenkomst, waarin de gevolgen van het ontslag worden geregeld. Voor het overige is er geen ontsnappen aan de arbeidsrechtelijke ketenen.

Om een beroemde denker te parafraseren: doel van het arbeidsrecht is vrijheid, middel daartoe is dwang.

 

Share

C = 5

Ingewijden in het arbeidsrecht weten bij het zien van de formule C=5 al genoeg. Er is iets heel erg misgegaan. Achter deze kille letter en dit nog zakelijkere getal gaat de door de kantonrechter toegekende ontslagvergoeding schuil. C=5 betekent dat de werknemer zijn baan verliest, maar dat de werkgever daar wel een forse prijs voor moet betalen. Omdat hij geen goede reden heeft voor het ontslag. Of omdat door zijn schandelijke gedrag de verhoudingen zo verziekt zijn, dat ontslag nog de enige uitweg is.

Ontslag: soms kostbare contractbreuk

Op 3 juli 2014 deed de kantonrechter Apeldoorn uitspraak in zo’n zaak.

Een nachtdienst met gevolgen

De werknemer is al meer dan tien jaar werkzaam voor een zorginstelling. Het gaat om de inrichting Het Hietveld te Beekbergen, die wordt gerund door de Stichting Pluryn. Daar wordt intensieve zorg geboden aan jongeren met ernstige psychiatrische problemen. Begin juni 2013 is de werknemer betrokken bij een incident met een patiënt. Deze nogal zwaarlijvige patiënt had zich op de grond laten vallen in het halletje van zijn woongroep. Hij schreeuwde en spartelde met armen en benen. Samen met enkele collega’s probeert de werknemer hem uit het halletje te verwijderen. Dat lukt, maar de patiënt loopt daarbij wel forse schaafwonden op.

De werkgever schorst de werknemer. Pluryn schakelt een recherchebureau in om het (wan)gedrag van de werknemer te onderzoeken. En al snel verzoekt de werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het mishandelen van de patiënt. De rechter wijst dat verzoek echter af. Het komt er volgens de rechter op neer dat de werknemer niet veel anders kon, daar in dat halletje op die nacht in juni. De patiënt had zich heel goed ernstig kunnen verwonden met zijn heftige bewegingen in dat kleine halletje. Bovendien zou het rumoer veel onrust kunnen veroorzaken. Hem laten liggen, zoals Pluryn achteraf suggereert was geen optie. Al was het maar omdat hij de vorige keer anderhalf uur lang misbaar was blijven maken. Hij moest daar dus echt weg. De werknemer valt daarom niets te verwijten. Het ontslag gaat niet door.

Dit is mijn uitspraak, hier moet u het mee doen

In zijn uitspraak van 27 november 2013 overweegt de kantonrechter nog dat werkgever en werknemer wel afspraken moeten maken om werkhervatting te realiseren. Het onderzoek en de rechtszaak hebben de onderlinge verhoudingen geen goed gedaan. Misschien moeten ze een mediator inschakelen. Berisping van de werknemer, zoals werkgever van plan is, gaat niet helpen aan verbetering van de werksfeer, zo voegt de kantonrechter nog toe. Bovendien is daar geen reden voor, omdat de werknemer geen fout heeft begaan.

Werkgever en werknemer zijn dus tot elkaar veroordeeld. De werknemer moet weer terug aan de slag. De brief die de werkgever aan het voltallige personeel stuurt na de uitspraak vormt niet echt een heel erg warm welkomstsignaal.

De rechter heeft aanleiding gezien om de ontslagverzoeken af te wijzen omdat volgens de rechter de aangevoerde omstandigheden niet waren te zien als een dringende reden.
Pluryn zal zich bij dit oordeel neerleggen en daarbij uiteraard de betrokken medewerkers in de gelegenheid stellen hun werkzaamheden te hervatten.
Deze uitspraak ontslaat ons niet van de verplichting als werkgever en als werknemer om de recentelijk gedeelde ‘Visie voor het Hietveld, met de daarbij behorende waarden’ te werken en dat dit ook van een ieder verlangd wordt.

Daar voegt de werkgever nog aan toe:

De waarden zijn: respect, inspireren, dialoog & samenwerking en eigen verantwoording. Van iedereen die bij Het Hietveld werkt, wordt verwacht dat er vanuit deze waarden ondersteuning wordt geboden aan de cliënten. Professioneel handelen betekent voor ons dat iedereen zijn verantwoordelijkheid heeft, neemt en draagt.

Wat Pluryn nu precies wil met deze mededeling is  niet helemaal duidelijk.  Wat ‘eigen verantwoording’ inhoudt weet ik bijvoorbeeld niet (eigen verantwoordelijkheid wel). Wel wordt met de brief de suggestie gewekt  dat de werknemer die waarden tot dan toe niet heeft gerespecteerd. Waarom zouden die waarden anders zo benadrukt worden in deze ont-ontslagbrief? Welkom terug, alleen omdat het moet, dus.

Er wordt een mediator ingeschakeld, maar dat levert niet erg veel op. Met de werknemer gaat het intussen slechter en slechter. In het voorjaar van 2014 moet de werknemer zich wekenlang laten opnemen in een verslavingskliniek.

Ontslag in herkansing

De werkgever probeert het nog eens. Het vertrouwen in de werknemer is onherstelbaar beschadigd en herplaatsing is niet mogelijk omdat de mediation niets heeft opgeleverd.
De rechter gaat daarin niet mee. Pluryn had meer haar best moeten doen om de werknemer te herplaatsen. Het verwijt over het verwonden van de patiënt was niet terecht. Bovendien was Pluryn direct overgegaan tot forse maatregelen: schorsing en, recherchebureau. De werknemer kwam direct in het beklaagdenbankje. Voor het geven van uitleg door de werknemer was geen ruimte. Pas in de rechtszaal kon hij zijn versie laten horen.

Het is tegen die achtergrond dat van de werkgever meer inspanningen hadden mogen worden verlangd om de breuk weer te lijmen. De woorden dat de werknemer ‘uiteraard in de gelegenheid’ wordt gesteld om te hervatten mogen niet bij woorden blijven.
Verder blijkt uit de eerdere rechterlijke uitspraak ook niet dat Pluryn een geslaagde mediation mag eisen voordat de werknemer weer aan de slag zou mogen gaan. Pluryn is simpelweg een slechte verliezer door na de uitspraak van november 2013 steeds maar weer terug te komen met verwijten over het gebeurde in juni. En dat onder het mom dat de werknemer daarvan moet leren om fouten in de toekomst te voorkomen. “De werkgever moet daar nu eens mee ophouden” overweegt de rechter. Die woordkeuze suggereert dat de werkgever zich heeft opgesteld als een dreinende kleuter, niet als een volwassen en professionele organisatie.

Handdoek in de ring

De werknemer ziet terugkeer inmiddels ook niet meer zitten. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Een vruchtbare samenwerking is uitgesloten. De rechter ziet aanleiding om een ontslagvergoeding toe te kennen. Gewoonlijk wordt die berekend met de neutrale kantonrechtersformule: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van AxBxC is dan de ontslagvergoeding.

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

De c-factor is 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, maar de werkgever of de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. Een reorganisatieontslag is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende, heeft bijvoorbeeld recht op €30.000 ontslagvergoeding:  A (10) x  B (3000) x  C (1). (Voor jongere werknemers pakt het sommetje anders uit, omdat dienstjaren voor de 35e verjaardag maar voor de helft meetellen. Dienstjaren vanaf 45-jarige leeftijd tellen dan weer wat zwaarder mee.)

Is het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gaat de c-factor omhoog en de vergoeding dus ook. Bijvoorbeeld: de werkgever heeft de werknemer weggepest. Heeft de werknemer zich verkeerd gedragen dan wordt de factor verlaagd of zelfs 0, zodat hij minder of zelfs helemaal niets meekrijgt bij ontslag. Bijvoorbeeld: een werknemer van een zorginstelling wordt ontslagen omdat hij daadwerkelijk een patiënt heeft mishandeld.

In dit geval rekent de rechter de werkgever het ontslag zeer zwaar aan. Het is ook aannemelijk dat de voortdurende ziekte en verslavingsproblemen voortkomen uit het feitelijk blokkeren van de herplaatsing. Pluryn bleef maar vasthouden aan het eigen gelijk. Wat dus juist ongelijk was. De werknemer raakt door het ontslag bovendien een sociale omgeving en structuur kwijt. Tot juni 2013 heeft hij met veel plezier in Het Hietveld gewerkt. Op zijn functioneren viel ook niets aan te merken.

rsz_p1000870

De kantonrechter komt tot de keiharde, zelden voorkomende, conclusie dat de correctiefactor in dit geval 5 is. In een heel dolle bui wil een kantonrechter die wel eens op 2 stellen, 3 misschien. Factor 5 is ongehoord, maar het gedrag van de werkgever zo te lezen dus ook.

Wat leren we ervan?

De kantonrechtersformule en de c-factor gaan verdwijnen zodra het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 in werking treedt. Torenhoge rechterlijke vergoedingen worden dan waarschijnlijk nog zeldzamer. In beginsel krijgen werknemers recht op een transitievergoeding, die meestal lager uitpakt dan de huidige die via de kantonrechtersformule wordt berekend. Wel krijgen meer werknemers recht op die vergoeding, omdat nu alleen werknemers die in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ontslagen worden daar aanspraak op kunnen maken. In uitzonderlijke gevallen is een hogere vergoeding mogelijk na 1 juli 2015, en deze zaak zou wel eens een schoolvoorbeeld kunnen zijn van zo’n extreem geval.

Deze zaak maakt ook duidelijk dat de ontslaggrond vertrouwensbreuk niet gemakkelijk is hard te maken. De vraag is niet of de werkgever dat vertrouwen feitelijk kwijt is, maar of hij dat kwijt mag zijn. Het hangt van de voorgeschiedenis en de serieusheid van de lijmpogingen af, of de rechter dat laatste aanneemt. Ontslag zou anders ook wel heel simpel worden door een conflict of vertrouwensbreuk te forceren. Het is dat de werknemer er ook niet meer in gelooft, anders was het ontslag in dit geval niet doorgegaan.

De werkgever zal extra zijn best moet doen na een mislukt ontslag. Zeker als de ontslaggrond beschadigend is voor de werknemer, zoals in deze zaak. Een vergissing in de ontslagvolgorde bij een grote reorganisatie ligt waarschijnlijk net iets minder gevoelig. In dit geval heeft de werkgever de boel onnodig op scherp gezet. De werknemer is weggezet als een patiëntenbeuker. Dan is de werkgever ook de eerst aangewezene om de spanningen weg te nemen. In ieder geval geeft het geen pas om de werknemer argumenten die eerder door de rechter zijn afgeserveerd toch maar weer telkens voor de voeten te blijven werpen. Kortom: de werkgever zat fout en is daarin blijven volharden. Het gevolg is een ongekend harde tik op de vingers.

De treurige conclusie is dat de werknemer, ook al is het met een respectabel bedrag, na dit alles in de kreukels ligt, zonder baan. Van de vergoeding gaat bovendien nog vrij veel belasting af. Zelfs een C=5 vergoeding is misschien niet meer dan een doekje voor het bloeden.

Share

Zon, zee en zand

Op een mooie zomerdag lijkt werken op een strandpaviljoen ideaal. Zicht op strand en zee en de klanten zijn in een goed humeur. Zonnig en feestelijk werk dus.

rsz_1p1000798

Nu staat de horeca niet bekend als de meest werknemersvriendelijke branche. Werknemers hebben vaak te maken met lange en onregelmatige werktijden. Het loon schijnt in het algemeen ook niet echt over te houden. Toch kiezen veel mensen voor dat werk. Niet alleen omdat er een aura van gezelligheid omheen hangt. De flexibiliteit en onregelmatigheid van het werk kan soms juist een voordeel zijn voor werknemers. Af en toe werken op een drukke avond of in het weekend is ideaal voor iemand die allerlei andere verplichtingen heeft, bijvoorbeeld een studie.

Het vinden van de juiste balans tussen vrijheid en zekerheid is lastig. Ook werknemers schatten dat wel eens verkeerd in. En krijgen later spijt van hun keuze. Een goed voorbeeld is de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 juli 2014 over een gastvrouw van een strandpaviljoen.

De constructie

Eind 2011 benadert een gastvrouw strandpaviljoen Timboektoe. Ze heeft begrepen dat er regelmatig ’s avonds evenementen worden georganiseerd. Ze zou dan graag als gastvrouw willen werken. Het strandpaviljoen heeft daar wel oren naar. Timboektoe en de gastvrouw worden het eens over het bedrag dat zij per avond zou verdienen. Probleem is dat ze de gastvrouw niet in vaste dienst willen nemen.

Niet getreurd. De gastvrouw wilde ook de vrijheid hebben om op bepaalde avonden niet te werken. Ze benadert daarom een payrollbureau. Daarbij zou ze in dienst treden. Het bureau zou haar ‘uitlenen’ aan Timboektoe op de momenten dat ze de gastvrouw opriepen om een evenement te begeleiden. Mooie bijkomstigheid is, dat ze via dit payrollbureau netto meer per uur over zou houden hield dan wanneer ze via een uitzendbureau voor Timboektoe zou gaan werken.

De gastvrouw en het bureau tekenen een flexwerkovereenkomst. Daarin registreert de gastvrouw zich als flexwerker van het payrollbureau. De cao van het bureau wordt van toepassing verklaard op hun overeenkomst. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat dat ook geldt voor de cao-bepaling die inhoudt dat de overeenkomst eindigt zodra opdrachtgever – Timboektoe in dit geval – de gastvrouw niet langer wil inlenen van het bureau.

Er wordt dus een driehoeksverhouding opgetuigd op het strand van Wijk aan Zee. De gastvrouw gaat werken bij Timboektoe, dat haar inhuurt van het payrollbureau waar zij een overeenkomst mee heeft afgesloten. Het bureau betaalt het salaris voor de evenementenavonden aan de gastvrouw uit.

recite-31066--2094679394-18w8vh2

Vanaf 2 januari 2012 gaat de gastvrouw aan de slag. Ze wordt vrij regelmatig op evenementen ingezet. Maar daar komt redelijk snel al weer een einde aan. Eind september 2013 laat Timboektoe weten dat ze haar niet meer zullen inhuren.

Mag Timboektoe dat zomaar?

De gastvrouw heeft zo haar vraagtekens bij deze gang van zaken. Feitelijk werkt ze al lange tijd voor Timboektoe. Het payrollbureau is niet meer dan een papieren werkgever. Door de overeenkomst met het bureau heen moet worden geprikt. In de relatie tussen Timboektoe en de gastvrouw zijn de drie kernelementen van de arbeidsovereenkomst – arbeid, gezag en loon – aanwezig. Dus hebben zij een arbeidsovereenkomst. Als een werkgever, dus ook Timboektoe, niet verder wil met een werknemer dan moet hij deze volgens de daarvoor geldende regels ontslaan via een nette procedure. Eind september zeggen dat het per 1 oktober stopt, is op zijn zachtst gezegd niet helemaal in overeenstemming met die regels.

De kantonrechter kijkt er anders tegenaan. Deze ziet het bureau wél als de ‘echte’ werkgever, niet Timboektoe. De gastvrouw en het paviljoen wilden eind 2011 allebei juist geen arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten. De bijbehorende ‘vastigheid’ wilden ze beiden vermijden. Vervolgens is de gastvrouw zelf met een payrollbureau in zee gegaan. In hun overeenkomst is duidelijk vermeld dat bureau haar werkgever is. Het strandpaviljoen is daarna akkoord gegaan met de door de gastvrouw voorgestelde constructie.
Ook overweegt de kantonrechter nog dat het bureau zich niet alleen als papieren werkgever heeft gedragen. Het bureau heeft voor de gastvrouw een coachingscursus geregeld.

Mag het payrollbureau dat zomaar?

In uitzendovereenkomsten mag worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de inlener geen behoefte meer heeft aan de uitzendkracht. Deze ontbindende voorwaarde is gewoonlijk niet geldig, maar uitzendbureaus kunnen dat wel afspreken met hun werknemers. Zie over de ontbindende voorwaarde ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken.

Nu is payrollen wat anders dan uitzenden. Uitzendbureaus stellen werknemers die zij zelf hebben geselecteerd ter beschikking van hun inleners. Payrollbureaus nemen nu juist werknemers in dienst die al een werkplek hebben gevonden, maar alleen nog een juridisch onderdak nodig hebben. Zoals hier: gastvrouw en paviljoen hebben elkaar gevonden en zijn het eens geworden. Vervolgens wordt het payrollbureau als een soort hulp-werkgever bijgehaald. Uitzendbureaus zijn doorgaans veel intensiever betrokken bij werving en selectie van nieuwe werkkrachten. Ze brengen aanbod en vraag bij elkaar, ze vervullen zoals dat heet een allocatieve functie op de arbeidsmarkt.

De rechter is echter van oordeel dat die allocatie-functie niet kenmerkend is voor de uitzendovereenkomst. De payrollconstructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Het is een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever(s) van de werkgever om onder hun toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendverhouding kunnen onder de wettelijke definitie vallen. De allocatiefunctie valt in die definitie terug te vinden. Het uitzendbeding is daarom geldig.

Eigenlijk heeft de kantonrechter niet zo heel veel begrip voor de gastvrouw. Haar wordt als uitsmijter de volgende slotoverweging geserveerd:

Eiseres heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom eiseres niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt.

Wat leren we ervan?

Ook deze uitspraak maakt weer duidelijk dat de naam die de partijen zelf aan hun contract geven niet beslissend is. De flexwerkovereenkomst is gewoon een arbeidsovereenkosmt. Nu ja, gewoon: het is een bijzondere variant daarvan, de uitzendovereenkomst. Volgens de rechter zijn alle kernelementen van de uitzendovereenkomst aanwezig, ook al wordt de term payrollen gebruikt en is de allocatiefunctie afwezig. Dat laatste element acht de rechter niet essentieel.

Om arbeidsrechtelijke en fiscale verplichtingen van werkgeverschap te vermijden, zoeken ondernemers en overheden naar constructies waarin ze wel de lusten maar niet de lasten van werkgeverschap hebben. Payrolling, waarbij het juridische werkgeverschap bij een andere organisatie wordt neergelegd, is daar een voorbeeld van. Ook hier geldt weer dat wezen voor schijn gaat. De laatste jaren wordt regelmatig door deze constructie heen gekeken door de rechter. Bijvoorbeeld door de Kantonrechter Enschede in 2013. Dat is ook terecht, als het om schijnconstructies gaat die als enig doel hebben om werknemersbescherming te ontduiken.

Uit deze zaak blijkt echter dat payrollen niet per se gelijk staat aan wetsontduiking. Van groot belang is dat de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsrelatie op deze manier vorm te geven. En dat zij aanvankelijk ook financieel beter af was dankzij die constructie. Verder is van belang dat het payrollbureau meer was dan een doorgeefluik van het salaris. Door zich, hoe bescheiden ook, te bemoeien met de scholing van de werknemer vervult het bureau ook inhoudelijk zijn werkgeversrol. De constructie is in dit geval meer dan alleen schijn.

Als de werknemer zelf heel goed door heeft voor welke constructie er is gekozen, steekt de rechter niet altijd de helpende hand toe.  Zeker als de werknemer die keuze feitelijk zelf, zonder druk of dwang, heeft gemaakt en daar ook voordelen van heeft genoten.

Share

Te Duits

Kun je ontslagen worden omdat je te Duits bent? En te dominant bovendien? De kantonrechter Utrecht deed op 27 mei 2014 uitspraak over deze vragen.

rsz_p1000802

Was ist los?

De werkneemster, van Duitse komaf, is sinds 2008 werkzaam als medewerker verkoop binnendienst. Dat verloopt blijkbaar niet gladjes. In de herfst van 2013 stelt de werkgever voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hij schrijft de werkneemster dat er veel klachten zijn over haar functioneren. Klanten en collega’s zouden zelfs bang voor haar zijn.

Verder zou de werkneemster onvoldoende bereid zijn tot verandering. Bij de werkgever wordt export naar nieuwe klanten belangrijker. Er moet daarom meer in het Engels worden gewerkt. Verkoopmedewerkers moeten alle klanten kunnen bedienen. De werkneemster richt zich te veel op haar vertrouwde contacten, de binnenlandse en de Duitse klanten. Haar Engels en ook haar Nederlands trouwens schieten tekort om goed met de nieuwe klanten om te gaan.

Het is volgens de werkgever beter om uit elkaar te gaan. De werkgever legt een beëindi-gingsovereenkomst voor. Hij biedt een ontslagvergoeding van ruim €10.000 aan. De werkneemster wil daar niet van weten. Op de dag dat ze het beëindigingsvoorstel had moeten tekenen, meldt ze zich ziek.

Als ’t niet goedschiks kan…

De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Aan dat verzoek legt hij wederom ten grondslag dat de werkneemster op zijn zachtst gezegd wat lastig in de omgang is. Bovendien is ze niet geschikt is om alle klanten van dienst te zijn, terwijl de werkgever ‘multi-inzetbare’ medewerkers nodig heeft.

recite-19387--168457612-yuwnsmDe werkgever voegt daar aan toe dat de werkneemster veel schreeuwt, woedeuitbarstingen heeft, en in zichzelf praat. Alles moet wijken voor wat zij wil, zij kan niet met kritiek omgaan en ze is intimiderend richting collega’s. Eind 2012 heeft ze zelfs haar bril naar het hoofd van een collega gegooid tijdens een woordenwisseling. Ze is dominant, dringend en vertoont ontwijkingsgedrag.

De werkneemster is het daar uiteraard niet mee eens. Ze geeft wel toe dat ze, gezien haar Duitse achtergrond, een tikkeltje dominant kan overkomen op haar collega’s. Ook heeft ze wel eens tegen hen geschreeuwd, maar dat was omdat ze het toen werkelijk enorm druk had.

Bewijs het maar

De kantonrechter is niet erg onder de indruk van het verhaal van de werkgever. De rechter oordeelt dat de werkgever wel heel veel stelt, en de werknemer met allerlei waarde-oordelen diskwalificeert, maar dat allemaal niet concreet onderbouwt. Zo zijn er geen verklaringen van collega’s of klanten waaruit blijkt dat zij zich geïntimideerd voelden. Uit de verslagen van functioneringsgesprekken blijkt niet dat de werkgever de omgangsvormen van de werkneemster zo hoog opnam, dat deze wel eens tot ontslag zouden kunnen leiden. Wel is in november 2012 haar geschreeuw aan de orde geweest, maar dat was wel de enige keer. Zo is haar ook de kans ontnomen om haar functioneren te verbeteren. Bovendien had de werkgever haar daarbij ook hulp moeten aanbieden, bijvoorbeeld coaching of een communicatietraining.

Datzelfde geldt voor de door de werkgever geëiste multi-inzetbaarheid. Als de werkgever dat zo graag wil, dan moet de werkneemster de kans krijgen om de daarvoor benodigde vaardigheden te verwerven. Bijvoorbeeld een cursus Nederlands, in werktijd. Verder vindt de rechter eigenlijk ook niet duidelijk waarin de werkneemster nu eigenlijk precies tekort schiet. Ook dat blijkt niet uit de functioneringsgesprekken.

Dat er wel eens is geschreeuwd op de werkvloer is wel duidelijk. De rechter kan echter niet vaststellen of dat eigenlijk wel erg is. Dat hangt er maar vanaf in welke context met stemverheffing is gesproken. De werkgever heeft niet uitgelegd wat er nu precies is geschreeuwd, of het om een hele tirade ging of een enkele kreet, of het druk was en hoe vaak dat nu allemaal is gebeurd. Zonder die informatie kan de rechter niet beoordelen of dit gedrag een ontslaggrond noplevert.

Veel van de verwijten komen dus niet vast te  staan. Wat overblijft, is het brilincident uit november 2012. Dat vindt de rechter wat aan de oude kant. Bijna anderhalf jaar later is dat te weinig om ontslag te rechtvaardigen.

Pas op: projectielen op kantoor...
Pas op: projectielen op kantoor…

Wat leren we ervan?

Op de werkvloer kunnen gespannen verhoudingen ontstaan. Niets menselijks is werknemers en werkgevers vreemd. Het kan een kwestie zijn van ‘verkeerde chemie’, bijvoorbeeld een verschil in achtergrond en cultuur tussen de werknemer en zijn collega’s. Het is vaak lastig benoemen wat iemand tot een goede wellicht wat excentrieke collega maakt en wat tot een onaangepast onmogelijk figuur. Wanneer past iemand in het team en wanneer niet?

Werkgevers die werknemers wegens slechte omgangsvormen of ander disfunctioneren willen ontslaan, hebben het niet makkelijk. Ze moeten hun soms wat vage maar lang niet altijd onjuiste onderbuikgevoel concreet onderbouwen. Bovendien moeten werknemers de kans krijgen om hun functioneren te verbeteren.

Deze zaak toont ook maar weer eens het belang van goede dossiervorming aan. De werkgever die achteraf gaat roepen dat het allemaal zo vreselijk is met de werknemer komt nergens, als van disfunctioneren niets concreets uit de stukken of verklaringen blijkt. Vanuit het oogpunt van werknemersbescherming is dat zonder meer terecht. Voor werkgevers kan dat zuur zijn. Misschien heeft die niet voor niets een probleem met de werknemer, alleen kan hij dat niet onderbouwen. Dat hoeft niet te liggen aan slordigheid. Het kan ook zijn dat de werkgever of leidinggevende zich bij functioneringsgesprekken enigszins inhoudt, om de werkrelatie goed te houden of niet verder te verslechteren. Het is voorstelbaar dat een werkgever er na een periode van aanmodderen ineens genoeg van heeft. En tot ontslag overgaat. Bijvoorbeeld als de werknemer echt zo’n onverbeterlijke Teutoonse haaibaai blijkt te zijn als de werkgever in dit geval beweerde. Dat de werkgever dan direct wil doorpakken is soms wel begrijpelijk, maar juridisch meestal niet haalbaar.

Duits zijn is redelijk makkelijk te bewijzen, maar dat levert geen ontslaggrond op. Onverbeterlijk dominant – of de werkneemster zelf parafraserend: te Duits – zijn wel. De werkgever heeft er echter een hele kluif aan om dat te bewijzen.

Share

Doldwaze dagen

Tijdens uitverkoopacties komt meestal niet het mooiste in de mensheid naar boven. De middenstand speelt sluw in op onze lage instincten – hebzucht en vrees om voordeeltjes te missen. Het schijnt dat de menigte klanten die voor aanvang van de Drie Doldwaze Dagen voor de deuren van de Bijenkorf staat te dringen er bepaald angstwekkend uitziet.

jasje en broek waren dus GEEN cadeau...
jasje en broek waren dus GEEN cadeau…

Kortom: hebzucht valt soms lastig te bedwingen. Dat kan ook werknemers overkomen. Over een uitverkoopactie die iets té aantrekkelijk bleek, moest de Hoge Raad oordelen in zijn uitspraak van 20 april 2012 (JAR 2012/135).

Je bent een dief van je eigen portemonnee…

Op 10 april 2009 hield de Bijenkorf een uitverkoopactie. Kleding werd voor spotprijzen aangeboden. Je zou haast gek zijn, of doldwaas in het jargon van deze winkel, als je daar niet van zou willen profiteren.

Ook voor het eigen personeel was de actie opengesteld. Een uur voordat de winkel open ging voor het publiek mochten werknemers vijf artikelen uitzoeken. Ze hoefden daar slechts €10 voor te betalen. Uiteraard is de Bijenkorf zelf ook weer niet helemaal doldwaas. Bij die vijf artikelen moest het wel blijven.

Een medewerker logistiek, sinds 2002 in dienst, vindt het aanbod wel héél aantrekkelijk. Deze werknemer slaat dus zijn slag. Hij schaft de vijf bijna gratis artikelen aan. Hij vraagt op 11 april aan zijn chef of hij nog twee extra items mag kopen voor die stuntprijs. Deze spullen waren onverkocht gebleven. De chef weigert.
Enkele dagen later probeert de werknemer zonder te betalen toch een broek en een jasje mee te nemen. Dat mislukt jammerlijk. Bij een controle wordt hij gesnapt. Hij heeft de   twee stuntartikelen bij zich. De Bijenkorf ontslaat hem op staande voet.

Een gewaarschuwd mens

Het is wijsheid achteraf, maar de werknemer had misschien beter moeten weten. In artikel 4.11 van de Huisregels van de Bijenkorf is namelijk het volgende bepaald:

Dit gebod was in marmer gebeiteld...
Dit gebod was in marmer gebeiteld…

Die regels zijn in 2007 aan alle personeelsleden toegestuurd. De Bijenkorf heeft destijds een dringend beroep gedaan aan het personeel om zich ook echt aan die regels te houden. In maart 2009 zijn er nog personeelsbijeenkomsten gehouden over de regels binnen het bedrijf. Daar is ook een recent geval van diefstal door een medewerker besproken. Het personeel is meegedeeld dat deze medewerker op staande voet is ontslagen.

Is het ontslag geldig?

De werknemer stapt naar de rechter. Hij meent dat het ontslag ongeldig is. De waarde van de kledingstukken die hij probeerde mee te nemen is gering. (Mogelijk zouden de overgebleven artikelen worden verscheurd tot poetskatoen.) Bovendien treft het ontslag hem als kostwinner voor een gezin met twee jonge kinderen heel erg zwaar.
Is het vergrijp van de werknemer ernstig genoeg voor een ontslag op staande voet?

Het blijkt dat over het antwoord op die vraag verschillend kan worden gedacht. De kantonrechter oordeelt van niet, het Gerechtshof van wel. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het een grensgeval, maar concludeert uiteindelijk in het voordeel van de werknemer. Stelen mag niet, en een grootwinkelbedrijf loopt een groot risico op malversaties door kwaadwillende personeelsleden. Die belangen wegen zwaar, maar niet zo zwaar dat het achteroverdrukken van wat vodden tot een ontslag op staande voet mag leiden. Te meer daar de werknemer tot die dwaasheid in april 2009 goed heeft gefunctioneerd en een jong gezin heeft te onderhouden.

De Hoge Raad maakt een andere afweging. Hij onderschrijft het oordeel van het Hof. De persoonlijke omstandigheden en het arbeidsverleden van de werknemer zijn wel relevant. Maar die nemen niet weg dat de werknemer heeft geprobeerd zaken weg te nemen, in strijd met de huisregels die hij kende. De vaste gedragslijn van de winkel is ook om in dit soort gevallen over te gaan tot ontslag. Bovendien is de werknemer nog op 11 april verteld dat hij de extra items niet eens mocht kopen voor de actieprijs.

De werknemer krijgt zelfs een, weliswaar subtiel geformuleerde, trap na van de Hoge Raad. Deze zegt dat het Hof een alleszins begrijpelijke afweging heeft gemaakt. Normaliter is de Raad veel zuiniger in zijn woordkeuze. Hij zegt doorgaans dat het oordeel van de feitenrechter ‘niet onbegrijpelijk’ is als deze relevante omstandigheden tegen elkaar heeft afgewogen.  Het komt erop neer dat de Raad afstand houdt: misschien is hij het zelfs niet eens met de lagere rechter, maar zo lang dat oordeel maar begrijpelijk is binnen de grenzen van de wet blijft zal de Hoge Raad daar niet in treden. Over dit geval is de Hoge Raad echter veel explicieter. ‘Alleszins begrijpelijk’ suggereert dat een andere afweging  door de Hoge Raad als ronduit dwaas zou zijn gezien. Als hij zelf over de feiten had moeten en mogen oordelen, had hij het precies zo gedaan. De Raad acht het gedrag van de werknemer werkelijk onacceptabel, blijkbaar.

Wat leren we ervan?

De Hoge Raad neemt ook kleine diefstalletjes door personeelsleden hoog op. Zeker in een bedrijf waar het risico op diefstal en verduistering door personeel groot is. Een werkgever moet zeker dan op zijn personeel kunnen vertrouwen.

Of een ontslag op staande voet stand houdt, hangt niet alleen af van de ernst van het vergrijp van de werknemer. Niet in alle gevallen van diefstal en verduistering is een ontslag op staande voet toegestaan. De persoonlijke omstandigheden en het arbeidsverleden wegen mee. Maar deze leggen weinig gewicht in de schaal als de werknemer zich spullen van de baas probeert toe te eigenen. Al helemaal als de werknemer is gewaarschuwd en de werkgever een consistent ontslagbeleid voert.

Een moment van dwaasheid kan een werknemer duur komen te staan…

Share