De marathon Rotterdam staat voor de deur. Zelfs voor wie goed getraind is, is dat een heel lange en soms helse tocht. Niet alle 42 kilometer zullen even gladjes verlopen voor de meeste deelnemers. Zelfs als het mooie lenteweer aanhoudt. Procederen is ook een kwestie van volhouden. En ook dat proces kan pijnlijk zijn. Aan de finish ben je kapot, zelfs als je gewonnen hebt.
De problemen met het volhouden bij het afleggen van een marathon in letterlijke (42 KM) en figuurlijke zin (proces) kwamen bij elkaar in een ontslagzaak. Daarin was een werknemer ontslagen omdat hij had meegedaan aan de Rotterdamse marathon in het voorjaar van 2013. Die ontslaggrond klinkt misschien gek. Minder merkwaardig wordt het al, als je weet dat deze werknemer langdurig ziek was. Hij kon zijn eigen werk of vervangend werk niet aan, maar kon gek genoeg wel hardlopen.
Dat een proces een kwestie van volhouden is, wordt prachtig geïllustreerd door deze zaak. De werknemer verliest in september 2013 eerst nog het kort geding tegen zijn ontslag. Een gelopen race, zou je denken. Ruim een jaar later, in december 2014, blijkt zijn ontslag echter toch niet door de beugel te kunnen. In de bodemprocedure oordeelt de kantonrechter dat het allemaal toch net iets anders ligt.
Wat was er aan de hand?
Al surfend op het internet ontdekt een werkgever de naam van een van zijn werknemers op de uitslaglijst van de marathon Rotterdam. Tot zijn niet geringe verbazing, want deze medewerker kan al een tijdje niet werken. Ook het aangeboden andere werk, om de werknemer te laten re-integreren, gaat hem boven zijn macht. Hij heeft te veel last van zijn schouders, knieën en benen. “Ik kan m’n eigen veters niet eens strikken”, meldt hij aan de bedrijfsarts. En nu blijkt hij dus de marathon te hebben gelopen.
De werkgever vertrouwt de werknemer blijkbaar niet meer zo erg. (Misschien was dat al zo. Het zou ook best kunnen dat de werkgever al gericht had zitten internetten om de nevenactiviteiten van de werknemer te achterhalen.) Hoe dan ook, een met een videocamera gewapende onderzoeker wordt op de werknemer afgestuurd. Met deze verborgen camera wordt vastgelegd dat de werknemer volop aan het klussen is aan zijn huis. Hij is lekker bezig, hij is de dakgoot aan het repareren.
Geconfronteerd met de videobeelden ontsteekt de werkgever in grote woede. Hij laat zijn advocaat een gepeperde ontslagbrief schrijven. Hardlopen en klussen terwijl je ziek bent, dat kan niet. En al helemaal niet, als je claimt vreselijk last te hebben van je bewegingsapparaat.
“Des te onbegrijpelijker is het waarom u, […] zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert. Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten. Cliënte wenst dit niet te tolereren.”
De werknemer wordt op staande voet ontslagen.
Ongezond gedrag?
De werkgever verwijt de werknemer in de eerste plaats dat de werknemer zijn klachten heeft verergerd. Hardlopen en klussen zijn niet goed voor een zieke, dat weet iedereen. De eerste rechter vindt dat ook.
De tweede rechter denkt daar toch iets anders over. Misschien is het inderdaad niet zo gek verstandig om marathons te lopen met knieklachten. De rechter oordeelt echter dat ook weer niet bewezen is dat dit gesport (en het geklus) slecht waren voor de werknemer. Juist omdat een ontslag op staande voet een ingrijpende maatregel is, moet de werkgever dat ontslag goed onderbouwen.
In dit geval is er geen (bedrijfs)arts die heeft onderzocht of de nevenactiviteiten van de werknemer tot verergering van de klachten of een vertraging van zijn herstel hebben geleid. Door direct, zonder medisch onderzoek, tot ontslag over te gaan, heeft de werkgever te snel gehandeld. Zelfs al meldde de werknemer vlak na de marathon zich nog slechter te voelen.
Verzwijging?
De werkgever heeft ook betoogd dat de werknemer relevante informatie heeft verzwegen voor de bedrijfsarts. Hij had wel verteld dat hij wekelijks hard liep, maar niet dat het om trainingen voor de marathon ging. Het klussen is helemaal niet ter sprake gekomen.
Eind 2014 oordeelt de rechter dat ook deze verzwijging onvoldoende is voor een ontslag op staande voet. Als de werknemer al informatie moet geven over zijn privé-activiteiten, dan is ontslag niet de gepaste straf voor overtreding van die plicht.
De kantonrechter verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad. Die komt erop neer dat de werkgever het loon inhouden bij schending van controlevoorschiften. Dat is de door de wetgever voorgeschreven sanctie. Ontslag kan daarom alleen in bijzondere gevallen plaatsvinden. De rechter oordeelt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt waarom het geval van de klussende marathonloper bijzonder is. Ontslag is in dit geval dus niet toegestaan.
Schiet de werknemer er iets mee op?
Het ontslag op staande voet is van tafel. Helaas voor de werknemer is de rechtsgang niet zo rechttoe rechtaan als een marathon. Bij de eerste rechter heeft de werkgever nog een hindernis geplaatst. De werknemer is daarom toch zijn baan kwijt.
In 2013 heeft de werkgever namelijk niet alleen een ontslag op staande voet gegeven. Ook heeft hij de rechter verzocht om, voor het geval dat ontslag geen stand zou houden, de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum te ontbinden.
Dat verzoek is toegekend met ingang van oktober 2013. Deze rechter, die tegelijk in het kort geding oordeelde, vindt nu juist wél dat de werknemer erg verkeerd bezig was. Bij de voorwaardelijke wordt dan ook geen ontslagvergoeding toegekend. Tegen ontbindingsbeschikkingen van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk. Aan het dat ontslag valt dus niets meer te veranderen.
De ‘winst’ die de werknemer behaalt is beperkt. De werkgever moet een paar maanden loon betalen. In de maanden tussen het ontslag op staande voet en de ontbindingsdatum blijkt de werknemer achteraf bezien toch nog in dienst te zijn gebleven. Daar hoort bij dat de werkgever loon betaalt.
Wat leren we ervan?
Werknemers kunnen ziek zijn, maar toch nog tot heel veel in staat zijn. Het wettelijk ziektecriterium houdt in dat de werknemer op medische gronden zijn eigen werk niet meer kan doen. Dat wil niet zeggen dat hij allerlei andere dingen, marathons lopen of dakgoten vervangen, niet zou kunnen doen. Een zieke werknemer hoeft niet totaal uitgeschakeld in zijn bedje te liggen.
Het lijkt erop dat de werkgever hier vooral zo boos is geworden, omdat hij eigenlijk niet gelooft dat de werknemer die zoveel kan te ziek is om zijn eigen of vervangend werk te doen. De ontslagbrief spreekt echter vooral over de onwenselijkheid van de nevenactiviteiten en over de verzwijging. Wil een ontslag op staande voet slagen, dan moet de werkgever die, door hem aangevoerde redenen, ook bewijzen. Hoe woedend een werkgever ook is, toch zal hij goed moeten nadenken welke verwijten hij aan het adres van de werknemer maakt op het moment dat hij ontslag geeft.
Aan een ontslag op staande voet worden hoge eisen gesteld. Ook bij zieke werknemers. Dat bepaald gedrag schadelijk is voor de gezondheid moet deugdelijk medisch worden onderbouwd. Verder blijkt dat van werknemers wel mag worden verwacht dat ze de bedrijfsarts op de hoogte houden van hun doen en laten. Schieten ze daarin te kort, dan ligt de sanctie van ontslag op staande voet echter niet voor de hand. Daarom loopt het verkeerd af voor deze werkgever.
Wat verder opvalt, is dat privacy in geen van de verschillende uitspraken in deze zaak erg mee lijkt te wegen. Blijkbaar mag de werkgever de gangen van de werknemer nagaan op het internet. Misschien is daarbij wel van belang dat het om publieke gegevens ging. Ook tegen het inzetten van een detective met een camera bestaat geen bezwaar. Nu was de werknemer aan de buitenklant van zijn huis bezig en dat viel gewoon vanaf de straat te zien. Spioneren vanuit de struiken in de achtertuin en naar binnen gluren zou misschien anders zijn beoordeeld.
Een laatste opvallend punt is dat de werknemer eigenlijk niet zo gek veel opschiet met zijn gelijk. De voorwaardelijke ontbinding, waarbij nu nog geen hoger beroep bij mogelijk is, redt de werkgever. De rechtsgang na ontslag is misschien nog wel erger dan een marathon. Het is een steeplechase.
