Category Archives: flexwerk

Driedubbel betaald

Zeven-en-een-half uur werken en achttien uur uitbetaald krijgen? Dat kan niet waar zijn, toch? Maar jawel hoor. Dat kan. En misschien is het niet eens zo gek als dat op het eerste gezicht lijkt.

rsz_p1010420

In 2013 deed de Hoge Raad een uitspraak over het recht op loon van een oproepkracht, een taxichauffeur. De Hoge Raad besloot dat de taximeter met driedubbele snelheid moet lopen. Niet voor de ritprijs, maar wel bij de berekening van het loon.

Wat was er aan de hand?

Taxibedrijf Wolters verzorgt schoolritten in Friesland. Aan het begin van elk schooljaar verdeelt het de routes over het personeel. Er zijn dus veel vaste ritten, met vaste klanten, op vaste tijden. Daarnaast zijn er ook meer onverwachte klussen. In ieder geval is van te voren niet duidelijk hoe veel werk er precies is op een dag. En hoe laat.

Wolters werkt daarom met ‘afroepkrachten’. Bijvoorbeeld mevrouw Van der Meulen. Ze werkt sinds 2002 voor Wolters. Ze is 12 uur per week in dienst. In die tijd verricht ze haar vaste ritten. Ze brengt leerlingen naar school, en weer naar huis. Voor andere ritten is ze op afroep beschikbaar.

Wolters heeft de zaken goed voor elkaar. Rijdt Van der Meulen minder dan 12 uur per week, dan gaat het mindere van haar vakantieverlof af. Werkt ze meer, dan worden de meeruren betaald. Kortom: Van der Meulen heeft alleen wanneer ze daadwerkelijk taxiritten maakt recht op loon. Staat de taximeter stil, dan loopt haar salaris ook niet door.

Wachten op een rit....
Wachten op een rit….

\Voor de taxichauffeur is dit arrangement wat minder gunstig. De schoolritten staan min of meer vast. Voor de rest is onduidelijk of en wanneer er werk is. Ook haar inkomen is dus onzeker. Als ze meer wil verdienen, dan moet ze klaar zitten voor het geval Wolters een klus voor haar heeft.

Begin 2007 gaat Van der Meulen uit dienst.

Nabetaling garantieloon

Van der Meulen heeft een nare verrassing voor haar ex-werkgever. Ze eist betaling van het garantieloon voor oproepkrachten. In de wet is bepaald dat zij per oproep minimaal recht hebben op drie uur loon. Ook al werken ze feitelijk minder.

In artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek is het volgende bepaald:

Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.

Op verschillende dagen heeft Van der Meulen korte ritten gemaakt.  Ze wil daar nu drie uur voor betaald krijgen, ook al duurde zo’n ritje soms maar een half uur. Ze beroept zich op artikel 7:628a. Wolters weigert te betalen. Van der Meulen stapt naar de rechter.

Dit is te gek!

Van der Meulen heeft geen vaste werktijden, afgezien van de dagelijkse schoolritten. Ze is maar 12 uur per week vast in dienst.  En ook die uren zijn niet echt vast. Als er minder werk is, wordt het vakantietegoed gekort. Het is duidelijk dat ze onder het artikel over de loongarantie valt. Per oproep drie uur loon lijkt de voor de hand liggende conclusie.

Het blijkt ingewikkelder te zijn. De schoolritten doen niet mee. Dat is geen oproepwerk, want die zijn aan het begin van het schooljaar al vastgelegd. Maar ook met het echte oproepwerk is er wat aan de hand. Het Gerechtshof slaat aan het rekenen. Drie uur voor elke oproep vindt het Hof toch al te gek. Werknemersbescherming, prima. Je kunt ook te ver gaan. Dubbel betalen hoeft ook weer niet.

Met een rekenvoorbeeld laat het Hof zien dat klakkeloos drie uur per oproep betalen tot dubbele beloning leidt. Met Van der Meulens urenbriefje van 1 augustus 2006 laat het Hof zien hoe haar werktijden en het loon er op die dag uit zien. Die dag was in de zomervakantie. Die dag waren er dus geen schoolritten. Wel zes oproepen. Daar zou Van der Meulen dus 18 uur loon voor moeten krijgen. Maar dan krijgt ze sommige oproepen wel dubbel betaald. Terwijl ze nog in de drie uur van de ene oproep zit, is de volgende al begonnen. En die levert ook weer 3 uur op.

Op die 1e augustus zijn de volgende uren gewerkt:

Werkbriefje-182006

Voor de eerste oproep zou Van der Meulen op grond van artikel 7:628a drie uur betaald moeten krijgen (tot 10u50). Om 10u35 was ze echter al met een andere rit begonnen. Ze zou dubbel betaald krijgen als ook voor die oproep drie uur betaald zou moeten worden. Datzelfde geldt voor oproep 3. De betaling zou doorlopen tot 14u35, terwijl de vierde rit al een half uur eerder begonnen was.

Het Hof vindt dat Van der Meulen recht heeft op 3 uur loon per oproep. Overlappende uren moeten daar wel van afgetrokken worden.

De Hoge Raad houdt ‘t simpel

Van der Meulen wil het onderste uit de kan. Ze stapt naar de Hoge Raad. En daar krijgt ze nu eens niet het deksel op de neus. Volgens de Hoge Raad is de berekening van het loon heel simpel. Zes oproepen leveren achttien uren salaris op.  Per oproep geldt immers de garantie van drie uur loon. oproepfromule

De wet zegt nu eenmaal niets over het korten van ‘dubbeluren’. Het is misschien gek dat werknemers als Van der Meulen op die manier salaris cadeau krijgen. De bedoeling van de wetgever is echter bescherming van werknemers tegen de onzekerheid en onregelmatigheid van oproepcontracten. Een vergaande uitleg past daar bij. Daarom ziet de Hoge Raad geen reden om het recht op garantieloon genuanceerd uit te leggen. De wetgever wil het nu eenmaal zo.

De wetgever als Sinterklaas?

In theorie kan een werknemer over meer uur loon krijgen dan dat er uren in een dag zitten. Is de wetgever dan gek geworden? Of Sinterklaas op andermans kosten? Op die vragen is op zijn minst wél een genuanceerd antwoord mogelijk.

Het garantieloon is niet alleen een minimuminkomen per oproep. Het is ook bedoeld om werkgevers te stimuleren om hun werktijden zorgvuldig te plannen. Eigenlijk is het garantieloon een soort boete op slechte personeelsplanning.  Natuurlijk heeft een werkgever het werkaanbod niet altijd in de hand. Er kunnen zich onverwachte klussen voordoen. Maar voor de werknemer geldt die onzekerheid ook. In de wet is die onzekerheid voor een deel voor risico van de werkgever gebracht. In het algemeen kunnen die zulke onzekerheid beter opvangen dan een simpel werknemertje. Ook bij werk dat zich met geen mogelijkheid vooruit laat plannen is het niet onredelijk dat de werkgever een deel van het risico draagt.

Bovendien kunnen werkgevers hun personeel flexibel inzetten zonder het garantieloon te hoeven betalen. Als er van te voren een werktijdenrooster wordt opgesteld, bijvoorbeeld aan het begin van de werkweek, dan geldt art. 7:628a niet. Het geldt ook niet als de werknemer een contract heeft voor minstens 15 uur en vervolgens op wisselende tijdstippen wordt ingezet. Zelfs als de werknemer bij de telefoon moet zitten wachten totdat de baas hem nodig heeft. Inkomensonzekerheid heeft deze werknemer echter niet. Of de baas nu werk heeft of niet, die 15 (of meer) uren krijgt hij netjes betaald. Met handig inroosteren kunnen werkgevers de ‘schade’ beperken.

Nog een nuancering is dat reguliere pauzes een oproep niet onderbreken. Een werknemer die na een normale weer aan de slag gaat, begint niet met een nieuwe oproep (ter waarde van 3 uur loon). De eerste oproep loopt dan gewoon door.

Taxibedrijf Wolters had haar werknemer ook direct voor 3 uur kunnen oproepen en vervolgens kunnen afwachten hoe veel werk er zou zijn. Op 1 augustus zou Van der Meulen dan bijvoorbeeld na de eerste rit een doorbetaalde pauze hebben gehad van een kwartiertje. De oproep zou iets na halfelf zijn voortgezet.  Ook kunnen tussenuren misschien gevuld worden met onderhoud, schoonmaken, administratie of andere voor de werkgever nuttige activiteiten. Soms zal een werkgever pech hebben.  Er komt niet op tijd een nieuwe klus aan en er is ook geen opvulwerk beschikbaar.

Wat leren we ervan?

De wet en de Hoge Raad gaan ver. Dat lijkt niet alleen zo, dat is zo. Het loon gaat door een ‘verdriedubbelaar': 7,5 uur werk is 18 uurlonen waard.

Die uitkomst lijkt alleen op het eerste gezicht merkwaardig. Ze past prima bij de bedoeling van de wet om flexwerkers meer zekerheid te bieden over werktijden en inkomen. Voor hen geldt een garantieloon. Dat moet werkgevers stimuleren om de inzet van hun oproepkrachten secuur in te plannen. Of om de gok te nemen het personeel meer vast in dienst te nemen. Volgens een vaster rooster werken kan ook. Linksom (3 uur garantieloon) of rechtsom (meer vastigheid bieden om garantieloon te vermijden) verliezen werkgevers dus aan flexibiliteit.

Die flexibiliteit hoeft echter niet uitsluitend door werknemers te worden opgebracht. Flexibiliteit (en zekerheid) moeten van twee kanten komen.

FacebookTwitterGoogle+Share

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

rsz_11p1010162

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of  deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die  boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor.  Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het  verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld,  echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

Capture tegeltje

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen:  er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."
 Werkgevers  doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet.  Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Capture contract
Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter.  Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt  is. De  de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld,  hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

FacebookTwitterGoogle+Share

Schijn en Wezen

Wat is nu écht de bedoeling? Blijkt dat uit wat er op papier staat in het contract? Of zijn de feitelijke verhoudingen niet ook van belang? Over deze vraag van schijn en wezen moest de Hoge Raad oordelen in 1994 (AGFA/Schoolderman, Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94).

De ‘oproepkracht’ Schoolderman

Mevrouw Schoolderman werkt jarenlang voor Agfa. Af en toe via een uitzendbureau, maar altijd nagenoeg full time. In 1985 tekent ze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Agfa. Daarin is  bepaald dat zij als oproepkracht zou werken. Ze blijft echter voltijds werkzaam, er verandert eigenlijk niet zo veel. Ze doet ook hetzelfde werk als het vaste personeel en op haar zijn de dezelfde arbeidsvoorwaarden en gedragsvoorschriften van toepassing.

Er is echter een belangrijk verschil: het salaris. Als oproepkracht krijgt ze veel minder betaald dan de vaste krachten. Bovendien moet ze  maar afwachten of Agfa haar zal blijven oproepen. Zo niet, dan heeft ze zelfs geen recht op dat lagere loon. Verder zou Agfa kunnen besluiten het tijdelijk contract niet te verlengen. Kortom, ook begin jaren ’90 was de positie van een flexwerker als mevrouw Schoolderman niet ideaal.

Op een zekere dag stapt Schoolderman naar de rechter. Ze wil dat de rechter vaststelt dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. En ze wil nabetaling van het verschil tussen het salaris dat ze als oproepkracht heeft gekregen en het  salaris dat ze als werknemer zouden hebben kunnen krijgen. De vordering bedraagt een ruime ton, in guldens, maar toch.

Met de regels van nu…

Intussen zijn de regels voor tijdelijke contracten en voor oproepkrachten veranderd. De Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1997 heeft ervoor gezorgd dat oproepkrachten een (iets) betere bescherming hebben. Tijdelijke contracten kunnen bijvoorbeeld niet meer tot in het oneindige aan elkaar worden geregen. Na verloop van tijd ontstaat een vast dienstverband.  De voorgestelde Wet werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht wordt aangepast, gaat verder op deze route. Meer ‘vastigheid’ voor flexwerkers is het streven. (Al is het de vraag of werkgevers nu niet juist sneller afscheid gaan nemen van flexkrachten. Als nu al na twee jaar een vast contract ontstaat in plaats van ‘pas’ na drie, zou het zo maar kunnen dat het na twee jaar einde oefening is.) De contracten waar Schoolderman destijds voor tekende zouden onder de huidige regels in ieder geval anders zijn beoordeeld.

Papier is geduldig

Deze beschermende regels voor flexwerkers waren er in 1994 dus nog niet. De Hoge Raad hanteert in een het arbeidsrecht wel vaker gehanteerde techniek om de werknemer te beschermen: door het papieren contract heen kijken. Ook al heeft Schoolderman getekend voor totaal andere afspraken, er moet toch vanuit worden gegaan dat ze gewoon voltijds in vaste dienst is (gekomen).

Eén van de argumenten die in deze zaak werd gebruikt was dat van het recht op gelijke behandeling. Kortweg: gelijk loon voor gelijke arbeid. Dit principe heeft het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak mede bepaald. De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen als hun omstandigheden gelijk zijn.

In deze zaak speelt echter ook de doctrine dat wezen voor schijn gaat een grote rol. Ook al zeggen ze dat zelf niet met zoveel woorden – nee: gebruiken ze zelfs woorden die op het tegendeel wijzen –werkgever en werknemer worden geacht een bepaald contract te hebben gesloten. In de woorden van de Hoge Raad is ‘de wijze waarop partijen hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan vorm hebben gegeven’  van doorslaggevende betekenis.

In theorie was Schoolderman een oproepkracht, die vrij was om aan oproepen geen gehoor te geven. Feitelijk zegde ze echter nooit af en werkte ze dus ook in een regulier arbeidspatroon. Nogmaals: de verschillen met de vaste krachten waren met lantaarntje te zoeken.  Agfa en Schoolderman hebben zich gedragen alsof zij voltijds in vaste dienst was gekomen. Dat leidt tot de conclusie dat haar contract evenmin verschilt van dat van de vaste krachten.

Wat leren we ervan?

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wat gerelativeerd. Het beginsel dat de werkelijke feitelijke verhoudingen van meer belang zijn dan de papieren constructie staat echter fier overeind. Daarom is het arrest over de vermeende oproepkracht ook nu nog van groot belang. Het is immers één van de meest sprekende voorbeelden van de leer dat wezen voor schijn gaat. Die leer betekent overigens niet dat werknemers altijd gelijk krijgen. Of zelfs maar dat de inhoud van een papieren overeenkomst altijd betekenisloos is. Het komt er juist op neer dat het definitieve antwoord niet altijd gegeven is met de benaming van het contract. De voor aanvang van het werk geuite partijbedoelingen zijn evenmin doorslaggevend, als deze zijn ingehaald door de ontwikkelingen in de werkelijkheid en al helemaal als ze daar van meet af aan niet mee spoorden.

De kernvraag is dus of een (arbeids)overeenkomst de werkelijke verhoudingen tussen en bedoelingen van partijen adequaat weergeeft, of dat het (inmiddels) om fictie gaat. In wezen verschilt Schoolderman niet van vaste werknemers. Daarom is het oproepcontract niet meer dan schijn.

FacebookTwitterGoogle+Share