partijbedoeling Archives - Wezen Gaat Voor Schijn

23 January 2019

Zoek de verschillen

Klinken de volgende regels bekend?

Arbeidsrecht is een laatnegentiende-eeuwse uitvinding. Het is bedoeld om onmondige, ongeletterde en onderdrukte fabrieks- en landarbeiders tegen de grillen van de baas te beschermen. Daarom is de arbeidsovereenkomst opgetuigd met allerlei beschermende regels. Minimumloon, betaalde vakantie, ontslagvergoedingen, aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: het is maar een greep uit meer, heel veel meer.

Aan het begin van de 21e eeuw zien de wereld en de werkplek er helemaal anders uit dan rond 1900. (Ook al zijn er vast nog steeds grillige bazen.) Dat leidt wel tot de vraag of al die bescherming nog wel van deze tijd is. En tot de vraag of het rechtvaardig is om de bescherming tot werknemers te beperken. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is tegenwoordig helemaal niet zo groot (meer).

Het probleem van het ‘antieke’ arbeidsrecht komt heel duidelijk naar voren bij platformarbeid. Valt het verrichten van klussen via een app of website wel in te passen in de traditionele kaders? En: moeten we dat willen?

De voorgaande regels zouden bekend kunnen zijn. Ze stonden nog niet zo lang geleden op deze pagina. Dat verhaal ging over de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam uit september 2018. Die oordeelde dat Deliveroo-bezorger Sytze geen werknemer was. Een andere Amsterdamse kantonrechter komt in een nieuwe Deliveroo-zaak tot een tegengesteld oordeel. De bezorgers zijn toch werknemers, zo blijkt uit de uitspraak van 15 januari 2019!

Net als de inleiding van dit blog: hetzelfde verhaal, maar een heel andere uitkomst.

Wat was er aan de hand?

Opnieuw is dus de vraag of maaltijdkoeriers werknemer zijn van Deliveroo. Via een app worden er bezorgklussen aan ze toegewezen. Zodra ze zijn ingelogd wijst Frank – zo heet de app – werk toe. Ze krijgen per bezorging betaald.

Toen Deliveroo begon had het werknemers in dienst. Begin 2018 worden de contracten aangepast. Wie voor Deliveroo wil bezorgen, moet als zelfstandige voor ze aan de slag. Ze moeten zich dan ook inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Dat hoort nu eenmaal zo, als zelfstandig ondernemer.

Verder ondertekenen ze een contract, waarin meermaals wordt opgemerkt dat ze echt, echt maar dan ook echt geen werknemers zijn. Een voorbeeld:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend.

En ook andere passages uit het contract laten aan duidelijkheid niet veel te wensen over:

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Maar zoals altijd is de vraag of dit schijn of wezen is. Is de arbeidsverhouding werkelijk zo als dat ze op papier is gezet?

Schijnconstructie?

Dat de rechter in deze zaak niet blind vaart op deze papieren afspraken, hoeft niet te verbazen. Bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is, moet gekeken worden naar de manier waarop partijen werkelijk met elkaar omgaan.

Hebben ze een arbeidsverhouding met daarin de elementen arbeid, loon en gezag, dan is er een arbeidsovereenkomst. Al schrijven ze tien keer op (in HOOFDLETTERS) dat ze dat heus echt waar edelachtbare niet willen.

De rechter weegt mee dat Deliveroo-bezorgers voor 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst werkten. En zij ziet niet of nauwelijks verschil in de manier van werken voor en na die tijd. Dat vormt een aanwijzing dat het hier alleen maar om papieren afspraken gaat. De kantonrechter speelt in feite ‘zoek de verschillen’. En ze vindt er te weinig.

Als er eerst op basis van een arbeidsovereenkomst is gewerkt, en iedereen op min of meer dezelfde manier doorwerkt, dan zal er nog steeds wel een arbeidsovereenkomst zijn. Anders gezegd: een bezorgers uit 2018 lijkt zo sterk op die uit 2017, dat het allebei wel werknemers zullen zijn.

Arbeid?

Deliveroo zegt dat de bezorgers niet eens verplicht zijn om te werken. Pas als ze hebben ingelogd op de app, moeten ze een rit aanvaarden. Maar ze zijn vrij om wel of niet in te loggen. Per afzonderlijke rit geldt er een overeenkomst, aldus Deliveroo.

Dat vindt de rechter geen reëel verhaal. Wil een bezorger een enigszins acceptabel inkomen kunnen verdienen met de bezorgingen, dan zal hij langer moeten inloggen. Een ritje levert maar enkele euro’s op. Alleen al de door Deliveroo geëiste bezorgbox kost al €50. Het is daarom onwaarschijnlijk dat een bezorger maar een handjevol losse klusjes wil. Bovendien wordt werk toegewezen aan bezorgers die in de buurt van de klus zijn én een actieve status hebben. Het loont daarom om ruim voor en tussen de klussen door ingelogd te zijn. En in de buurt van populaire restaurants rond te hangen.

Daar komt dan nog bij, dat bezorgers die niet al te veel ritjes weigeren door de app een hogere status krijgen toegekend. Zij krijgen voorrang bij het reserveren van gunstige tijdstippen. Die sessies zijn gewild onder bezorgers omdat ze dan in korte tijd veel ritten krijgen toegewezen. Zonder al te veel onbetaalde wachttijd tussen de bedrijven door. Voorrang is handig, omdat het systeem een maximum op het aantal actieve bezorgers hanteert.

Al met al vindt de rechter dat de in het contract neergeschreven vrijheid feitelijk nogal meevalt. Ze zijn misschien niet gedwongen om beschikbaar te zijn voor oproepen. Maar in plaats van dwang geldt er wel drang. De rechter vindt die zo sterk, dat er een plicht tot arbeid aanwezig is. Net als in een arbeidsovereenkomst.

Loon?

Toen de bezorgers nog werknemer waren, kregen ze een bedrag per uur. Inmiddels worden ze per bezorging betaald. Niet direct door de klant, dat wil zeggen het restaurant of de consument. Deliveroo betaalt. Daarbij gelden vaste tarieven. In Amsterdam komt dat neer op gemiddeld €5 per rit. Worden er meerdere adressen vanuit een restaurant bezocht, dan ligt de prijs iets anders.

Het gaat om een all-in prijs. Kosten voor materialen of wachttijd kan de bezorger niet apart in rekening brengen. En het bedrag is inclusief BTW.

De app houdt bij welke klussen de bezorger heeft gedaan en wat ze waard zijn. De bezorgers kunnen op basis daarvan een factuur aan Deliveroo sturen. Maar omgekeerd kan het ook. Deliveroo stelt dan de rekening op met behulp van diezelfde gegevens uit de app.

De rechter oordeelt dat bezorgers, gemiddeld, per wat meer betaald krijgen dan toen ze nog het minimumloon ontvingen. Het verschil is echter ook weer niet heel groot. Het bedrag van zo’n €18 per uur is ook weer niet zo hoog. Het is niet het soort van tarief dat je het als een voor zelfstandigen gebruikelijk honorarium moet zien. De rechter merkt ook op dat Deliveroo de tarieven vaststelt. Van prijsonderhandelingen tussen gelijkwaardige partijen is niet gebleken.

Al met al is er toch, nog steeds, sprake van loon. Het verschil met de oude situatie met uurloon is te klein.

Gezag?

De bezorgers moeten zich aan verschillende instructies houden. Er gelden veiligheidsregels. Ook moet de bezorger zich ‘professioneel gedragen’ ten opzichte van Deliveroo-medewerkers, mede-bezorgers en klanten. Uiteraard dient hij ook verkeers- en voedselhygiëne-regels te respecteren. Verder is vastgelegd dat en op welke manier een bezorger moet aangeven dat hij een rit weigert. En waarom.

De bezorger is wel vrij te bepalen welke bezorgroute hij kiest. Maar daarbij moet hij wel ingelogd blijven. Op die manier kan de klant via een GPS-verbinding checken waar de bezorger zich bevindt.

De bezorger moet een maaltijdbox gebruiken die aan bepaalde eisen voldoet. Dat hoeft sinds begin 2018 echter geen Deliveroo-box meer te zijn. Ook hoeft een bezorger niet per se bedrijfskleding van Deliveroo te dragen. Dat zijn eigenlijk het enige verschillen met de oude situatie, toen er nog wel een arbeidsovereenkomst was.

Opnieuw vindt de rechter die verschillen te klein. De overblijvende instructies en voorschriften leveren nog steeds een gezagsverhouding op. Daar komt bij dat het om eenvoudig ongeschoold standaardwerk gaat, zo zegt de rechter. Meer voorschriften dan Deliveroo nu heeft gegeven hoeven er dan ook eigenlijk niet te worden gegeven om het werk goed te laten verlopen. De gezagsverhouding kan ook niet veel meer omvatten dan dat wat Deliveroo nu bepaalt. Afgezien van het uiterlijk van de bezorger en zijn box dan.

Toch zelfstandig?

De rechter zegt tot slot dat het geen verschil maakt dat de bezorgers toch echt hebben getekend voor de status van zelfstandige. Het is niet aan hen, of Deliveroo, om dat te bepalen. Als gezegd: als de overeenkomst feitelijk neerkomt op het doen van arbeid, onder gezag, tegen loon dan is het een arbeidsovereenkomst.

De inschrijving bij de Kamer van Koophandel als ondernemer maakt dat niet anders. Dat is uiteindelijk ook maar papier. Bovendien hebben de bezorgers dat pas gedaan nadat Deliveroo dat ging eisen.

Bovendien is het praktisch heel lastig om voor andere opdrachtgevers te bezorgen terwijl iemand bij Delivero is ingelogd. Het contract laat wel ruimte voor andere klussen, maar feitelijk kan dat eigenlijk niet. Zelfstandigen zijn doorgaans niet zo afhankelijk van een opdrachtgever. Er zijn trouwens ook wel werknemers met meerdere part-time dienstverbanden. Het hebben van meerdere broodheren is geen exclusief kenmerk van zzp’ers.

Ook de invesesteringen die bezorgers zelf moeten doen, maakt ze niet tot ondernemer. Ze hebben een mobiele telefoon en een fiets of scooter nodig. Die moesten ze toen ze nog werknemer waren ook al zelf aanschaffen. Bovendien gaat het om spullen die bijna iedereen wel heeft, bezorger of niet. Dat ligt anders bij de maaltijdbox, maar die kost maar een paar tientjes. Opnieuw: een belangrijk verschil met werknemers kan de rechter hier niet in zien.

Wat leren we ervan?

Op basis van min of meer dezelfde feiten kunnen rechters tot heel verschillende oordelen komen. De ene Amsterdamse kantonrechter vindt een Deliveroo-bezorger wel een werknemer, de andere niet. Dat is niet nieuw: dat gebeurde ook met pakketbezorgers van PostNL. Zie daarover de blog Arbeidsvoorwaardenpakket.

Misschien zijn werkkrachten die via een dienstenplatform met behulp van een app werkzaam zijn nog wel een slagje moeilijker in te passen in de traditionele kaders van het arbeidsrecht. De technologie maakt het mogelijk om in een veel lossere verhouding samen te werken. Vaste werktijden, een vaste werkplek en een leidinggevende van vlees en bloed zijn niet noodzakelijk om een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Die conclusie ligt wel meer voor de hand dan wanneer iemand letterlijk en figuurlijk als een free rider kan opereren.

Uit deze uitspraak blijkt ook heel fraai dat een arbeidsovereenkomst meer is dan een simpel optelsommetje van arbeid, loon en gezag. Hoewel de wet het niet heeft over ondernemerschap of zelfstandigheid, weegt dat wel mee. Ook zzp’ers moeten werken, krijgen daarvoor betaald en moeten naar aanwijzingen van hun opdrachtgever luisteren. Juist omdat de rechter de bezorgers geen ondernemers vindt vertaalt zij de elementen werk, betaling en aanwijzingen als arbeid, loon en gezag.

Dit spelletje van zoek de verschillen wordt in deze zaak op twee manieren gespeeld. Concreet: waarin verschilt de werkwijze onder het oude arbeidscontract van dei onder de huidige zzp-overeenkomst? Abstract: waarin verschilt de positie van een bezorger van die van werknemers in het algemeen?

Van groot belang is ook wie de inhoud van het contract bepaalt. Volgens de rechter is het in feite Deliveroo die de voorwaarden bepaalt. Voor de bezorgers is het een kwestie van ‘tekenen bij het kruisje’. In zekere zin hebben ze niet voor de in het contract getrompetterde zelfstandigheid gekozen.

Bij platformwerk geldt de leer van wezen gaat voor schijn gewoon ook. Dat blijkt heel duidelijk uit deze uitspraak. Waarover je dan vervolgens van harte van mening kunt verschillen – en binnen de rechtbank Amsterdam is dat inderdaad het geval is wat dan wezen en schijn is bij Deliveroo-bezorgers.

18 January 2017

Niet slapend rijk worden

Slapende werknemers krijgen soms betaald. Slapen kan werk zijn. Of nog iets chiquer uitgedrukt: het verrichten van een prestatie die economische waarde heeft voor de werkgever. Slapend rijk worden is dus mogelijk onder het Nederlandse arbeidsrecht. Maar niet altijd.

Voor recht op loon is wel nodig dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. Ook als het ‘werk’ slapend wordt verricht. Om die reden gaat de droom om met niets doen rijk te worden in een aantal gevallen in rook op. Bijvoorbeeld bij een groep Groningse werkstudenten, beter gezegd: slaapstudenten. De Kantonrechter Groningen deed op 30 juni 1999 (JAR 1999/220) uitspraak over slapen en het recht op loon. Zie over die kwestie ook mijn vorige blog: Slapend rijk worden.

Wat was er aan de hand?

Een complex seniorenwoningen werkte jarenlang samen met een groep studenten. Deze studenten zorgden voor oppas in de avonden en de nacht. Zij verbleven in van de appartementen, maar ze hoefden daar feitelijk niet heel veel te doen. In geval van problemen konden bewoners op een alarmknop drukken. De studenten moesten dan te hulp schieten of professionele hulpverleners alarmeren. Meestal gebeurde er niets. Een student kon dan ongestoord studeren of slapen.

Een ideaal baantje eigenlijk. Er is dan ook een hele ‘pool’ studenten waar het complex een beroep op kan doen. Iedereen blij: de bewoners konden ‘s nachts en in de weekenden makkelijk hulp inschakelen, de studenten verdienden zonder al te veel inspanningen een centje bij. Tijdens hun diensten mochten ze in hun appartement ook TV kijken en zelfs bezoek ontvangen.

Nogmaals: het gaat allemaal geweldig. Totdat een zestal studenten op een kwade dag bedenkt dat ze een arbeidsovereenkomst hebben. Niet zo’n gekke gedachte: alle leden van de pool hebben een contract getekend dat ook zo heet. Omdat ze een arbeidsovereenkomst hebben, maken ze aanspraak op het wettelijk minimumloon voor hun waak- en avonddiensten.

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Wel of geen arbeidsovereenkomst, dát is vaak de vraag. Is die er wel, dan gelden allerlei beschermende bepalingen, zoals het minimumloon. Is die er niet, dan moet degene die werk verricht zijn eigen boontjes maar zien te doppen.

De wet definieert de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarin de werknemer arbeid verricht onder gezag van de werkgever tegen betaling van loon. Arbeid, gezag en loon zijn de kernelementen van de arbeidsovereenkomst. De vraag is dus of die aanwezig zijn.

Is niets doen werken?

De Kantonrechter vraagt zich af of slapen (en waken zonder te worden opgeroepen) eigenlijk wel werk is. Zonder arbeid geen arbeidsovereenkomst. En dan ook geen recht op minimumloon. De rechter zegt het niet met zoveel woorden, maar het komt toch dicht in de buurt van de conclusie dat de studenten eigenlijk niet werkten.

In ieder geval stelt de rechter vast dat de werkzaamheden minimaal zijn geweest. In het contract staan wel allerlei klusjes opgenomen die tot de taken van de slaap- en waakkrachten behoren. Feitelijk hebben ze die nooit hoeven doen. Ze moesten ‘er zijn’. Sommigen van hen hebben bij gelegenheid een raam of deur open- of dichtgedaan voor bewoners. Slechts een van de studenten heeft wel eens wat meer gedaan. Werkjes in de sfeer van een raam openzetten, of juist een deur dicht doen.

Moesten ze wel werken?

Uiteindelijk laat de rechter de kwestie of slapen, studeren en televisie kijken te zien zijn als arbeid in het midden. De rechter wijst erop dat bij een arbeidsovereenkomst het werk persoonlijk moet worden verricht. Een werkgever huurt iemand specifiek in, en die is vervolgens verplicht om te komen werken. De persoonlijke arbeidsverrichting is kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Bij andere overeenkomsten gaat het er meer om dat het werk wordt gedaan. Wie dat doet, is van minder gewicht.

Volgens de rechter ontbreekt in dit geval zo’n plicht om het werk persoonlijk te verrichten. In de avonden en de weekends moest er iemand aanwezig zijn. Wie dat precies was, maakte de niet uit voor de seniorenflat. De studenten maakten zelf uit wie een op een bepaald moment een dienst zou draaien. En dan nog konden ze zich laten vervangen door een ander lid van de pool, als ze ineens andere plannen hadden.

Is dit wel helemaal de bedoeling?

Maar goed, op zich waren de studenten wel ‘een beetje’ verplicht om te werken. Als eenmaal een dienst was afgesproken, dan moesten ze wel komen. De bewoners mochten niet onbewaakt blijven. diensten moesten nu eenmaal worden gedraaid. Op het laatste moment een vervanger vinden mocht dan wel, maar lukt natuurlijk niet altijd.

De rechter kijkt daarom ook nog naar het element gezag. Dat de studenten zich aan huisregels en werktijden moeten houden, vindt de rechter wat magertjes. Dat is niet echt overtuigend bewijs voor het bestaan van een gezagsrelatie.

Kortom: als alle elementjes van de arbeidsovereenkomst worden nagelopen, is er ruimte voor discussie. Zijn arbeid, gezag en loon er nu wel of niet? De kantonrechter komt tot het antwoord aan de hand van de overkoepelende vraag: welke overeenkomst bedoelden de betrokken partijen eigenlijk met elkaar te sluiten?

De rechter is van oordeel dat ze nooit de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, met alle juridische gevolgen van dien. Ze wilden niet meer dan een simpele constructie, die ervoor zou zorgen dat de bewoners zich veiliger zouden voelen en de studenten een leuk zakcentje op zou leveren. Dat is geen volwassen arbeidsovereenkomst met arbeid, gezag, loon en met allerlei wettelijke regels die de werknemers beschermen.

Juist omdat er over de afzonderlijke elementen getwijfeld kan worden, ziet de rechter ruimte om via de partijbedoeling het bestaan van de arbeidsovereenkomst te ontkennen. Zelfs als ze de overeenkomst wel zo noemden. Dat is maar schijn. In wezen wilden ze wat anders, namelijk een ‘maatschappelijk aanvaardbare oplossing’ waar ze allebei voordeel bij zouden hebben:

De feiten en omstandigheden overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake was van een voor beide partijen voordelige en uit maatschappelijk oogpunt aanvaardbare oplossing waarbij enerzijds op betaalbare wijze een gevoel van veiligheid werd geboden aan de hoogbejaarde bewoners van Maarwold en anderzijds studenten en scholieren op prettige en gemakkelijke wijze een aardig zakcentje verdienden. Een arbeidsovereenkomst met alle wettelijke implicaties is naar haar oordeel bij het sluiten van de overeenkomst niet beoogd en in feite ook niet gerealiseerd.

Wezen gaat voor schijn

Dat wezen voor schijn gaat, is een constante in de arbeidsrechtspraak. Wat partijen ook allemaal op papier mogen zetten en aan constructies mogen optuigen, de werkelijke verhoudingen en bedoelingen geven de doorslag. Mevrouw Schoolderman had daarom een vaste voltijdse arbeidsovereenkomst. Haar papieren floddercontract telde niet. Ook een aantal pakketbezorgers had een arbeidsovereenkomst, hoewel ze voor wat anders hadden getekend.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel... — Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

De Groningse zaak maakt duidelijk dat niet alleen werknemers profiteren van de leer van schijn en wezen. Wat een arbeidsovereenkomst heet, is dat niet per se. Aan een schijn-arbeidsovereenkomst kunnen ze geen rechten ontlenen. Ook als die niet welbewust als misleidende constructie is opgezet.

De rechter onthoudt arbeidsrechtelijke bescherming aan een stel studenten. Misschien omdat ze niet afhankelijk zijn van het loon voor hun levensonderhoud en omdat ze wel erg weinig terug hoeven doen voor dat geld. Ze verdienen, gelet op hun maatschappelijke positie, blijkbaar geen bescherming.

Wat leren we ervan?

In het arbeidsrecht is niet alles wat het lijkt. De vraag of er een arbeidsovereenkomst is, omvat meer dan het afvinken van de criteria die in de wet staan. Strikt genomen lijkt er aan die afzonderlijke eisen te zijn voldaan. De (werkelijke) partijbedoeling en de maatschappelijke positie van partijen spelen een belangrijke rol.

Zelfs wanneer de schijn van de arbeidsovereenkomst heel erg sterk is, ja zelfs wanneer er eigenlijk aan de criteria arbeid, gezag en loon is voldaan, kan er een ander resultaat uit de bus komen.

Arbeidsrecht is beschermingsrecht. En soms is de conclusie dat die bescherming niet nodig is, bijvoorbeeld voor op ontspannen wijze bijverdienende studenten. Dan moet er wat kunst- en vliegwerk aan te pas komen om het arbeidsrecht buiten toepassing te verklaren. Dat gebeurde dus in deze zaak, maar ook in de uitspraak van de Hoge Raad over de gehandicapte vakkenvuller.

De rechter buigt zo af en toe de criteria krom, om recht te doen.

10 March 2016

Arbeidsvoorwaardenpakket (2)

Wat zijn afspraken waard in het arbeidsrecht? Zelfs als je opschrijft dat je overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, kan er toch zo’n overeenkomst zijn. Dat gebeurde met een aantal pakketbezorgers van Post NL.

De rechter keek bij verschillende bezorgers door de afspraak heen. De pakketbezorgers en PostNL deden alleen maar alsof ze zelfstandige ondernemers waren. In werkelijkheid waren het werknemers. En die werkelijkheid kun je niet met een artikeltje in een contract wegtekenen. Over die kwestie gaat mijn vorige blog.

Arbeidsovereenkomst: ja of nee?

De vraag of pakketbezorgers werknemers zijn wordt niet door alle rechters hetzelfde beantwoord. In een aantal gevallen worden ze als nep-zzp’ers gezien. Hun overeenkomst heet dan wel vervoersovereenkomst, maar feitelijk werken ze onder gezag van een ander tegen beloning. Dan is er een arbeidsovereenkomst. Wat je ook in je contract zet. In de meeste gevallen komt de rechter tot de conclusie dat ze ‘echt’ zelfstandig zijn.

Werknemer, ja of nee?

Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 - nee
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230 - ja 
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232, JAR 2016/6 - ja 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:85 -nee 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:103 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:81 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 - nee 
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 - ja
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153  - nee

Hoe was het ook al weer?

In de ‘ja-zaken’ staat centraal dat Post NL zich zeer intensief bemoeide met de uitvoering van het werk door de pakketbezorgers. Daarom oordeelt de rechter dat er een gezagsverhouding bestaat. Het opmerkelijke is dat de zelfstandige postbezorgers precies het zelfde contract hebben getekend.

In de overeenkomst is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.

Deze voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.

Zoek de verschillen

Al die regeltjes en voorschriften, opgeteld bij de economische afhankelijkheid van de bezorger van PostNL, zorgden er in een paar van de gevallen voor dat er toch een arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Ondanks de contra-indicaties, die er ook waren.

Zo was afgesproken dat de bezorger zich door iemand anders mag laten vervangen. In het contract staat ook dat hij zelfstandige is zonder werknemers. Daarin is verder bepaald dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting. En dan staat er ook nog eens in dat de regels van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn:

Ook in de nee-zaken zit de opdrachtgever er dus bovenop. Het lijkt er sterk op dat er een gezagsverhouding bestaat. Toch wegen de contra-indicaties daar zwaarder. Waarom telt de afspraak dat het contract geen arbeidsovereenkomst is in die gevallen wel?

Zelfstandigheid: een voorbeeld

In de andere Amsterdamse uitspraak gaat het wederom om een pakketbezorger waar Post NL niet verder mee wil. Er zijn wat klachten geweest van klanten. Daar is hij zelfs voor gewaarschuwd door het bedrijf. ‘Als je zo doorgaat, is het einde oefening.’ Ook is PostNL niet te spreken over zijn gedrag tijdens de door bezorgers georganiseerde staking.

Op zich heft hij dus hetzelfde contract. En ook zo’n waarschuwing past goed bij een gezagsverhouding. Maar er zijn verschillen. Deze bezorger blijkt al jarenlang, sinds 1989, een koeriersbedrijf te hebben. Uiteindelijk is hij met dat bedrijf pakketten gaan bezorgen voor Post NL, ook dat doet hij al jaren. De belastingdienst beschouwt hem als een zelfstandig ondernemer. (Dat is dan weer geen verschil: bijna alle pakketbezorgers hadden een VAR gekregen van de fiscus.)

Het blijkt dat de bezorger zo veel bezorgwerk heeft aangenomen, dat hij dat menselijkerwijs niet alleen kon doen. Hij had verschillende vaste routes per week, die door een bezorger echt niet te combineren waren. De bezorger liet een deel van het werk dan ook over aan zeven verschillende hulpkrachten. Ook zijn vrouw hielp soms mee. Uiteindelijk reed hij de minderheid van de bezorgroutes zelf.

De rechter is van oordeel dat deze bezorger veel meer trekjes van een zelfstandig ondernemer heeft dan van een afhankelijke werknemer. Belangrijk is ook dat er van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten geen sprake kon zijn. Post NL gaf hem immers meer werk dan hij zelf kon doen. En hij kon zich laten vervangen, ook al moest hij daar dan wel toestemming voor krijgen.

Dat betekent dat de voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst noodzakelijke verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten ontbreekt. Er is dus geen arbeidsovereenkomst. het sommetje, zie hieronder, is dan redelijk simpel.

An offer you can’t refuse?

In verschillende uitspraken blijkt naast de persoonlijke arbeidsverrichting een andere factor van heel groot belang. En die factor staat eigenlijk niet in de wet. Dat is de bedoeling van de contractspartijen, wat wilden ze nu werkelijk. Een vervoersovereenkomst of een arbeidsovereenkomst? Wel heeft de Hoge Raad meerdere keren geoordeeld dat de intentie van de contractspartijen heel belangrijk is.

Die intentie blijkt dus niet zonder meer uit het ondertekenen van een contract waarin staat dat het geen arbeidsovereenkomst is. De vraag is immers of de betrokken werkkracht die handtekening ook echt meende. Of dat hij, min of meer onder dwang van de omstandigheden, tekende voor een nep-contract. In plaats van werkelijke wilsovereenstemming, was er niet meer dan ‘tekenen bij het kruisje’.

Bij verschillende pakketbezorgers heeft Post NL in het najaar van 2015 een aanbod gedaan. Ze mochten, op basis van een arbeidsovereenkomst, in dienst komen bij het bedrijf. Dat was vaak financieel minder aantrekkelijk voor de bezorgers dan een zzp-contract. Ze wezen het aanbod daarom af.

Dat was ook het geval bij de bezorger in een van de Amersfoortse uitspraken. Deze bezorger had eerder ook nog een proefperiode van 6 weken gehad. Pas daarna hoefde hij de vervoersovereenkomst te tekenen. En moest hij een (witte) bestelbus gaan aanschaffen. De kantonrechter vindt dat deze bezorger, dankzij de proeftijd, heel goed kon weten waar hij aan begon. En dat hij het aanbod voor een arbeidsovereenkomst afwees vormt een aanwijzing dat ook hij die overeenkomst niet beoogde. Dat het hem achteraf handiger uitkomt dat de vervoersovereenkomst als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd, is wat anders.

Wat leren we ervan?

In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.

Wanneer de rechter iemand ziet als een zelfstandig ondernemer, met een bestaand eigen bedrijf, is de kans echter groot dat hij niet door papieren constructies heen gaat kijken. Als het bedrijf al langer bestaat, en meerdere opdrachtgevers én hulpkrachten heeft, ligt de conclusie dat er sprake is van een ondernemer in plaats van een werknemer voor de hand. De tweede Amsterdamse uitspraak past in die lijn. Daarin is het wel of niet persoonlijk kunnen verrichten van het werk ook van groot belang.

Opmerkelijk is dat het niet willen aangaan van een arbeidsovereenkomst in de herfst van 2015 doorwerkt in de beoordeling van een arbeidsrelatie die al eerder is aangegaan. Naast de mate van economische zelfstandigheid, weegt die afwijzing mee bij de beantwoording van de vraag wat de bezorger destijds werkelijk wilde. Was dat een loonslavenbaantje, of een uitdagende opdrachtrelatie als zzp’er? Het arbeidsrecht en de arbeidsrechter worstelen met deze wezensvraag.

Wat is schijn en wat is wezen, dat is de vraag.

30 January 20156 February 2015

Verbreek de ketenen

Op mijn zaterdagse tocht naar de bakker voor lekkere weekendbroodjes brak mijn fietsketting. Vervelend, maar als arbeidsrechtliefhebber dacht ik vooral aan de uitspraak van de Hoge Raad van een dag eerder. Daar werd ik dan wel blij van. In deze zaak gaat het ook om het doorbreken van een keten, van een reeks contracten van bepaalde tijd.

Het arrest van de Hoge Raad illustreert dat de ketenen van arbeidsrechtelijke bescherming soms kunnen knellen. Zowel voor de werknemer als de werkgever. Hun pogingen om die ketenen te verbreken slaagt niet altijd. Zelfs niet als de werknemer dat (aanvankelijk) ook wel wil. Ook niet wanneer het handhaven van de bescherming zou betekenen dat de werknemer geen baan krijgt, omdat de werkgever de bijbehorende verplichtingen te ver vindt gaan.

Om wetsontduiking te voorkomen worden werknemers dwingend beschermd. Of ze dat nu willen of niet.

Wat zegt de wet?

De uitspraak gaat over de ketenregeling. Die houdt in dat een reeks van tijdelijke arbeids-contracten na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst wordt omgezet. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Binnenkort wordt die termijn overigens verlaagd naar 2 jaar. Voor de goede orde: een vast contract is ook weer niet zo vast, dat de werkgever er geen einde aan kan maken. Wel gelden dan beschermende regels, procedures en termijnen voor de werknemer, die bij bepaalde tijd contracten niet gelden.

Van de wettelijke ketenregeling mogen werkgever en werknemer niet afwijken in hun arbeidsovereenkomst. In een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) mag dat wel. Op individueel niveau zijn werkgever en werknemer met handen en voeten gebonden aan de wet. Zelfs als ze het er allebei roerend over eens zijn dat in hun geval een andere regeling veel beter zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever nog wel tijdelijk werk heeft en de werknemer dat ook graag wil doen. Dan is het soms hinderlijk voor de werkgever dat er een vaste arbeidsovereenkomst ontstaat als hij toch nog een keer verlengt. Het gevolg kan zijn dat de werknemer geen verlenging krijgt. De werkgever neemt dan liever een nieuwe werknemer, waar hij nog niet aan vastgeketend raakt. Het nadeel is wel dat die nieuweling weer moet worden ingewerkt.

Verzin een list

De ketenregeling kan vreselijk knellen. Dat merkten een scheepsbouwbedrijf en een van zijn werknemers ook. Tussen augustus 2008 en februari 2011 hadden ze drie tijdelijke contracten doorlopen. Prima, dacht de werknemer. In 2011 zou hij, op zijn 61e, toch met vroegpensioen gaan. Met die paar jaarcontracten bij de werf kon hij mooi zijn arbeidzame leven volmaken.

Helaas gaat het vroegpensioen niet door. De werknemer moet langer doorwerken. Hij stapt naar de baas met de vraag of hij niet toch wat langer mag blijven. De werkgever wil best nog een tijdje van de diensten van de werknemer gebruik maken. Hij zit alleen niet te wachten op een vaste kracht.

Er wordt een list bedacht. Wie dit sluwe plan heeft bekokstoofd is niet helemaal duidelijk. Is het de werkgever die op slinkse wijze aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen? Of is het de werknemer die de baas heeft uitgenodigd om een glibberig pad te betreden, zodat hij lekker kan blijven doorwerken?

In ieder geval sluiten de werkgever en de werknemer begin 2011 tegelijk met de vierde arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat hun contract voor, inmiddels, onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal eindigen op 1 januari 2012.

De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.

2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.

3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…).

Intermezzo: de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst wordt wel vaker gebruikt om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer zijn vrij om uit elkaar te gaan, als ze dat allebei willen. Dat kunnen ze mondeling afspreken, of in een schriftelijke beëindigings-overeenkomst. Ze kunnen de vorm van een vaststellingsovereenkomst kiezen. Zo weten ze zeker dat de arbeidsrelatie definitief is afgesloten en echt alles geregeld is.

Vaststellingsovereenkomsten zijn geldig, ook al zijn ze in strijd met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). Ze zijn bedoeld om juridische geschillen definitief te schikken. Zo’n schikking komt vaak alleen tot stand als alle betrokken partijen water bij de wijn doen. Concessies zijn onvermijdelijk, soms zelfs afstand van rechten waar ze strikt genomen wél aanspraak op hebben. Als je achteraf toch weer draadjes uit deze overeenkomst zou mogen lostrekken, wordt het bereikte compromis ondergraven. De vaststellingsovereenkomst komt neer op: dit is wat het is en hier moet u het mee doen. De mogelijkheden om daar buitenom nog meer of andere zaken van de wederpartij te vragen, zelfs als je daar gewoonlijk wel recht op zou hebben, zijn uiterst beperkt. Dat het geschil ten einde is, is belangrijker dan hoe. Het is daarom voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst maar beperkt relevant of het op een eerlijke manier is gegaan en of alle wettelijke voorschriften zijn gerespecteerd.

Wat vindt de rechter?

Het bijzondere van dit geval is dat werkgever en werknemer al van te voren een vaststellingsovereenkomst sluiten. Gewoonlijk gebeurt dat pas als ze besluiten de arbeidsrelatie niet voort te willen zetten. Dan volgen onderhandelingen en daarna leggen ze die afspraken vast. In dit geval wordt geprobeerd om aan de ketenen van artikel 7:668a BW te ontsnappen.

De werknemer wil uiteindelijk onder de vaststellingsovereenkomst uit. Hij heeft er dan wel voor getekend, maar de wettelijke regeling gaat voor. Er is een vaste arbeidsovereenkomst ontstaan. Het gerechtshof heeft, zo blijkt tussen de regels van zijn uitspraak uit 2013, het idee dat de werknemer de werkgever erin heeft geluisd.

Ik weet oprecht niet of het zo gegaan is, maar de suggestie is toch wel dat de werknemer eerst lekker heeft zitten meewerken aan een vaststellingsovereenkomst om de verlenging binnen te slepen. En volop beloven dat het daar bij blijft: dat ene jaartje extra. En dan achteraf gaan zeuren dat er dankzij die verlenging toch een vast contract is ontstaan. Het hof laat de constructie toe, misschien vooral wegens de lage ‘gunfactor’ van de werknemer.

De Hoge Raad keurt de ‘van tevoren vaststellingsovereenkomst’ echter af. Afwijken van dwingend recht, zoals de ketenregeling van art. 7:668a BW, mag met een vaststellingsovereenkomst. Maar dan wel alleen als dat gebeurt ter oplossing van een bestaand juridisch geschil tussen partijen. Niet ter voorkoming daarvan, zoals hier is gebeurd.

Er is dus een contract voor onbepaalde tijd ontstaan toen de werknemer zijn vierde contract kreeg. De wet is daar heel duidelijk over. Wat betrokkenen zelf willen of bedoelen doet er dan niet toe. En ook niet wie er sympathieker is. Nogmaals: ik weet niet of de werknemer hier een nare truc heeft uitgehaald. Maar zelfs als dat zo zou zijn, helpt dat de werkgever niet.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen hun rechten niet van tevoren wegtekenen met een vaststellingsovereenkomst. Zelfs niet als ze dat aanvankelijk wel goed uitkomt, en ze denken er voordeel bij te hebben. Zelfs niet als de werknemer zelf een ontduikingsconstructie voorstelt.

Het toelaten van de van tevoren vaststellingsovereenkomst zou het arbeidsrecht ook op losse schroeven zetten. Niet alleen de wettelijke ketenregeling, maar allerlei andere dwingende beschermingsregels zouden met zo’n overeenkomst anders bij het aangaan van de overeenkomst al weggetekend kunnen worden. Het recht op minimumloon, op schadevergoeding wegens schade door onveilige arbeidsomstandigheden of het recht op 4 weken vakantie, om maar eens wat te noemen. Werknemers zullen soms geneigd zijn om van hun rechten afstand te doen, om die felbegeerde baan maar binnen te slepen. Daarom worden die rechten ook dwingend in de wet vastgelegd.

De Hoge Raad blokkeert nu de door partijen gecreëerde ontsnappingsroute van vaststellingsovereenkomst, zodat werkgever en werknemer ook niet langs die weg aan de wet kunnen ontkomen.

Of de werknemer dat nou wil of niet, het arbeidsrecht beschermt hem dwingend. Pas als de arbeidsrelatie ten einde loopt, staat het de werknemer vrij om afstand te doen van ontslagbescherming. Dat kan dan gebeuren in een vaststellingsovereenkomst, waarin de gevolgen van het ontslag worden geregeld. Voor het overige is er geen ontsnappen aan de arbeidsrechtelijke ketenen.

Om een beroemde denker te parafraseren: doel van het arbeidsrecht is vrijheid, middel daartoe is dwang.

17 September 2014

Zon, zee en zand

Op een mooie zomerdag lijkt werken op een strandpaviljoen ideaal. Zicht op strand en zee en de klanten zijn in een goed humeur. Zonnig en feestelijk werk dus.

Nu staat de horeca niet bekend als de meest werknemersvriendelijke branche. Werknemers hebben vaak te maken met lange en onregelmatige werktijden. Het loon schijnt in het algemeen ook niet echt over te houden. Toch kiezen veel mensen voor dat werk. Niet alleen omdat er een aura van gezelligheid omheen hangt. De flexibiliteit en onregelmatigheid van het werk kan soms juist een voordeel zijn voor werknemers. Af en toe werken op een drukke avond of in het weekend is ideaal voor iemand die allerlei andere verplichtingen heeft, bijvoorbeeld een studie.

Het vinden van de juiste balans tussen vrijheid en zekerheid is lastig. Ook werknemers schatten dat wel eens verkeerd in. En krijgen later spijt van hun keuze. Een goed voorbeeld is de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 juli 2014 over een gastvrouw van een strandpaviljoen.

De constructie

Eind 2011 benadert een gastvrouw strandpaviljoen Timboektoe. Ze heeft begrepen dat er regelmatig ’s avonds evenementen worden georganiseerd. Ze zou dan graag als gastvrouw willen werken. Het strandpaviljoen heeft daar wel oren naar. Timboektoe en de gastvrouw worden het eens over het bedrag dat zij per avond zou verdienen. Probleem is dat ze de gastvrouw niet in vaste dienst willen nemen.

Niet getreurd. De gastvrouw wilde ook de vrijheid hebben om op bepaalde avonden niet te werken. Ze benadert daarom een payrollbureau. Daarbij zou ze in dienst treden. Het bureau zou haar ‘uitlenen’ aan Timboektoe op de momenten dat ze de gastvrouw opriepen om een evenement te begeleiden. Mooie bijkomstigheid is, dat ze via dit payrollbureau netto meer per uur over zou houden hield dan wanneer ze via een uitzendbureau voor Timboektoe zou gaan werken.

De gastvrouw en het bureau tekenen een flexwerkovereenkomst. Daarin registreert de gastvrouw zich als flexwerker van het payrollbureau. De cao van het bureau wordt van toepassing verklaard op hun overeenkomst. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat dat ook geldt voor de cao-bepaling die inhoudt dat de overeenkomst eindigt zodra opdrachtgever – Timboektoe in dit geval – de gastvrouw niet langer wil inlenen van het bureau.

Er wordt dus een driehoeksverhouding opgetuigd op het strand van Wijk aan Zee. De gastvrouw gaat werken bij Timboektoe, dat haar inhuurt van het payrollbureau waar zij een overeenkomst mee heeft afgesloten. Het bureau betaalt het salaris voor de evenementenavonden aan de gastvrouw uit.

Vanaf 2 januari 2012 gaat de gastvrouw aan de slag. Ze wordt vrij regelmatig op evenementen ingezet. Maar daar komt redelijk snel al weer een einde aan. Eind september 2013 laat Timboektoe weten dat ze haar niet meer zullen inhuren.

Mag Timboektoe dat zomaar?

De gastvrouw heeft zo haar vraagtekens bij deze gang van zaken. Feitelijk werkt ze al lange tijd voor Timboektoe. Het payrollbureau is niet meer dan een papieren werkgever. Door de overeenkomst met het bureau heen moet worden geprikt. In de relatie tussen Timboektoe en de gastvrouw zijn de drie kernelementen van de arbeidsovereenkomst – arbeid, gezag en loon – aanwezig. Dus hebben zij een arbeidsovereenkomst. Als een werkgever, dus ook Timboektoe, niet verder wil met een werknemer dan moet hij deze volgens de daarvoor geldende regels ontslaan via een nette procedure. Eind september zeggen dat het per 1 oktober stopt, is op zijn zachtst gezegd niet helemaal in overeenstemming met die regels.

De kantonrechter kijkt er anders tegenaan. Deze ziet het bureau wél als de ‘echte’ werkgever, niet Timboektoe. De gastvrouw en het paviljoen wilden eind 2011 allebei juist geen arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten. De bijbehorende ‘vastigheid’ wilden ze beiden vermijden. Vervolgens is de gastvrouw zelf met een payrollbureau in zee gegaan. In hun overeenkomst is duidelijk vermeld dat bureau haar werkgever is. Het strandpaviljoen is daarna akkoord gegaan met de door de gastvrouw voorgestelde constructie.
Ook overweegt de kantonrechter nog dat het bureau zich niet alleen als papieren werkgever heeft gedragen. Het bureau heeft voor de gastvrouw een coachingscursus geregeld.

Mag het payrollbureau dat zomaar?

In uitzendovereenkomsten mag worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de inlener geen behoefte meer heeft aan de uitzendkracht. Deze ontbindende voorwaarde is gewoonlijk niet geldig, maar uitzendbureaus kunnen dat wel afspreken met hun werknemers. Zie over de ontbindende voorwaarde ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken.

Nu is payrollen wat anders dan uitzenden. Uitzendbureaus stellen werknemers die zij zelf hebben geselecteerd ter beschikking van hun inleners. Payrollbureaus nemen nu juist werknemers in dienst die al een werkplek hebben gevonden, maar alleen nog een juridisch onderdak nodig hebben. Zoals hier: gastvrouw en paviljoen hebben elkaar gevonden en zijn het eens geworden. Vervolgens wordt het payrollbureau als een soort hulp-werkgever bijgehaald. Uitzendbureaus zijn doorgaans veel intensiever betrokken bij werving en selectie van nieuwe werkkrachten. Ze brengen aanbod en vraag bij elkaar, ze vervullen zoals dat heet een allocatieve functie op de arbeidsmarkt.

De rechter is echter van oordeel dat die allocatie-functie niet kenmerkend is voor de uitzendovereenkomst. De payrollconstructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Het is een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever(s) van de werkgever om onder hun toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendverhouding kunnen onder de wettelijke definitie vallen. De allocatiefunctie valt in die definitie terug te vinden. Het uitzendbeding is daarom geldig.

Eigenlijk heeft de kantonrechter niet zo heel veel begrip voor de gastvrouw. Haar wordt als uitsmijter de volgende slotoverweging geserveerd:

Eiseres heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom eiseres niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt.

Wat leren we ervan?

Ook deze uitspraak maakt weer duidelijk dat de naam die de partijen zelf aan hun contract geven niet beslissend is. De flexwerkovereenkomst is gewoon een arbeidsovereenkosmt. Nu ja, gewoon: het is een bijzondere variant daarvan, de uitzendovereenkomst. Volgens de rechter zijn alle kernelementen van de uitzendovereenkomst aanwezig, ook al wordt de term payrollen gebruikt en is de allocatiefunctie afwezig. Dat laatste element acht de rechter niet essentieel.

Om arbeidsrechtelijke en fiscale verplichtingen van werkgeverschap te vermijden, zoeken ondernemers en overheden naar constructies waarin ze wel de lusten maar niet de lasten van werkgeverschap hebben. Payrolling, waarbij het juridische werkgeverschap bij een andere organisatie wordt neergelegd, is daar een voorbeeld van. Ook hier geldt weer dat wezen voor schijn gaat. De laatste jaren wordt regelmatig door deze constructie heen gekeken door de rechter. Bijvoorbeeld door de Kantonrechter Enschede in 2013. Dat is ook terecht, als het om schijnconstructies gaat die als enig doel hebben om werknemersbescherming te ontduiken.

Uit deze zaak blijkt echter dat payrollen niet per se gelijk staat aan wetsontduiking. Van groot belang is dat de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsrelatie op deze manier vorm te geven. En dat zij aanvankelijk ook financieel beter af was dankzij die constructie. Verder is van belang dat het payrollbureau meer was dan een doorgeefluik van het salaris. Door zich, hoe bescheiden ook, te bemoeien met de scholing van de werknemer vervult het bureau ook inhoudelijk zijn werkgeversrol. De constructie is in dit geval meer dan alleen schijn.

Als de werknemer zelf heel goed door heeft voor welke constructie er is gekozen, steekt de rechter niet altijd de helpende hand toe. Zeker als de werknemer die keuze feitelijk zelf, zonder druk of dwang, heeft gemaakt en daar ook voordelen van heeft genoten.

4 September 20145 September 2014

In veilige haven

Zeeën én oceanen zijn gevaarlijk. Kliffen, ijsbergen, stormen en tegenwoordig ook weer piraten bedreigen schip en bemanning. En op het moment dat de veilige haven lonkt, moet het schip zich vaak een weg weten te banen in een van zandbanken en andere schepen vergeven riviermonding. Meestal komt er voor binnenvaren een loods aan boord om ervoor te zorgen dat de juiste koers naar de bestemming wordt uitgezet.

Loodsen hebben dus een belangrijke taak. Zij dragen een belangrijke verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het schip. En ook voor mens en milieu in de omgeving, omdat de lading gevaarlijk kan zijn. Denk aan een olietanker of een schip vol chemicaliën. Iedereen zal het erover eens zijn dat een loods goed moet zijn opgeleid. Over de vraag wat de juridische status van een loods in opleiding is, bestaan echter verschillen van inzicht. Is dat nu een werknemer of een leerling die stage loopt? De Hoge Raad deed op 3 mei 2013 uitspraak over deze vraag.

Leerovereenkomst?

Wie loods wil worden, heet in het maritieme jargon adspirant-registerloods. De adspirant sluit een leerovereenkomst af met een opleidingstichting. Deze stichting is in het leven geroepen door de Nederlandse en vier regionale loodsencorporaties. De opleiding bestaat uit het volgen van cursussen en werken in de praktijk. Onder toezicht van een gediplomeerde registerloods begeleidt een adspirant-registerloods schepen bij binnen- en uitvaren. De opleiding duur ongeveer een jaar.

In de leerovereenkomst is bepaald dat de loods de aangeboden cursussen moet volgen. Verder moet hij zich houden aan de aanwijzingen van de stichting. Belangrijker nog is dat hij zich ook moet houden aan de aanwijzingen van de corporatie waar hij praktijkstage loopt. Gedurende de opleiding ontvangt de adspirant een vergoeding van ongeveer €2600. Verder heeft hij recht op 8% vakantiegeld en 24 vakantiedagen. Ook voor het pensioen zijn er regelingen getroffen.

Wanneer de adspirant zich niet aan zijn verplichtingen houdt, kan de opleiding tussentijds worden gestopt. Dan moet de maandelijkse vergoeding worden terugbetaald. Erger nog: ook de door de door de corporatie aan de stichting betaalde opleidingskosten, zo’n €100.000.

Wordt de opleiding met goed gevolg afgerond, dan kan de adspirant als registerloods aan de slag bij de corporatie die zijn opleiding betaalde. Dat moet zelfs. Na voltooiing van de opleiding moet de loods zich gedurende minstens 3 jaar inschrijven in het loodsenregister.

Arbeidsovereenkomst?

De belastingdienst meent dat de leerovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is. De stichting moet daarom loonbelasting en premies werknemersverzekeringen afdragen. Ook al hebben partijen getekend voor een overeenkomst genaamd ‘leerovereenkomst’, is hier gewoon sprake van een arbeidsovereenkomst, zegt de fiscus. De drie kernelementen van die arbeidsrelatie zijn immers aanwezig: loon, werkgeversgezag en arbeid. Dan doet het er niet toe dat partijen een andere naam aan hun relatie hebben gegeven: wezen gaat voor schijn. (Zie ook mijn eerdere blog over schijn en wezen in het arbeidsrecht.)

De stichting is het daar niet mee eens. Zij stelt bezwaar en beroep in tegen de beslissing over de belasting- en premieplicht. Over het elementen ‘loon’ is er niet veel discussie: de maandelijkse vergoeding ligt vér boven het wettelijk minimumloon. En wat gezag betreft, kan er worden gewezen op de aanwijzingen die de stichting en de corporatie mogen geven. De kernvraag is of het werk ook ‘arbeid’ is in de zin van de wet (art. 7:610 BW). Van het antwoord op die vraag hangt ook af, of de vergoeding en de aanwijzingen kwalificeren als loon en gezag. Of slechts vergoeding en aanwijzingen zijn.

Arbeid?

De stichting betoogt dat er van arbeid geen sprake is. De werkzaamheden die adspiranten verrichten zijn primair gericht op hun opleiding en vorming. De cursussen en het meevaren zijn vooral gericht op het vergroten van hun vaardigheden. Meevaren moet letterlijk worden opgevat. Wettelijk is de aanwezigheid van een registerloods op een schip verplicht. Deze is en blijft ook verantwoordelijk voor de beloodsing. De aanwezigheid van een adspirant heeft voor de stichting dan ook weinig tot geen toegevoegde waarde. Van productieve arbeid is daarom geen sprake.

Rechtbank en Hof denken daar anders over. Het volgen en voltooien van de opleiding is niet primair in het belang van de betrokken adspirant. Met de opleiding zorgen de stichting en de corporaties ervoor dat er voldoende goed opgeleide beroepsgenoten zijn. Zo wordt de continuïteit van de beroepsgroep gewaarborgd. Die belangen staan voorop, niet de persoonlijke ontwikkeling van de adspiranten. Bovendien staat het ook in de statuten van de stichting dat zij de belangen van de beroepsgroep wil dienen.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het vreemd dat beslissend zou zijn dat de opleiding ook nuttig is voor de onderwijsinstelling. Dan zouden allerlei leerlingen arbeid verrichten, omdat onderwijsinstellingen er nu eenmaal beter worden als een leerling slaagt. Daarmee wordt hun statutaire doel gediend en vaak is het ook goed voor de financiën. Hij concludeert dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er productieve arbeid is verricht. De Hoge Raad gaat echter mee in de redenering van de eerdere rechters. Het doel is niet primair vorming, maar het dienen van de belangen van de beroepsgroep. Er is sprake van arbeid, dus van een arbeidsovereenkomst.

Wat leren we ervan?

Soms is het leer-element zo overheersend dat er geen arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen. Dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat iemand ook wat, of zelfs veel, leert van werkzaamheden staat echter aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg. Misschien kom je alleen aan deze uitzondering toe als de werkzaamheden van korte duur zijn of zeer ver af staan van het werk dat ‘normale’ werknemers doen. Deze zaak leert ook dat in rechtszaken soms te veel wordt gefocust op details. Over de vraag of de prestatie vooral nuttig is voor de leerling dan wel werknemer of de leraar kan niet alleen in deze zaak heel verschillend worden gedacht.

Terwijl de eindconclusie, arbeidsovereenkomst, toch zo gek niet is. De adspiranten hebben een (redelijk) salaris, vakantiegeld en doorbetaalde vakantie. Dat zijn toch typisch zaken die bij een arbeidsovereenkomst horen. Ook al is het onder toezicht van een registerloods, en zijn adspiranten in wezen overbodig, ze verrichten uiteindelijk wel hetzelfde werk . Dan komt hen ook de bescherming toe die werknemers nu eenmaal behoren te krijgen. Op zijn minst lijken de adspiranten zo sterk op werknemers, dat hen het voordeel van de twijfel moet worden gegund.

Ik heb de indruk dat voor de rechter dat ‘totaalplaatje’ eigenlijk veel belangrijker was dan de discussie over ‘arbeid’. En misschien heeft ook wel meegewogen dat met het omdopen van beginnende werknemers tot leerlingen de fiscus inkomsten misloopt. Dat pleit voor terughoudendheid met het ontkennen van werknemerschap. Zelfs arresten van de Hoge Raad wekken wel eens een verkeerde schijn.

8 January 2014

Schijn en Wezen

Wat is nu écht de bedoeling? Blijkt dat uit wat er op papier staat in het contract? Of zijn de feitelijke verhoudingen niet ook van belang? Over deze vraag van schijn en wezen moest de Hoge Raad oordelen in 1994 (AGFA/Schoolderman, Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94).

De ‘oproepkracht’ Schoolderman

Mevrouw Schoolderman werkt jarenlang voor Agfa. Af en toe via een uitzendbureau, maar altijd nagenoeg full time. In 1985 tekent ze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Agfa. Daarin is bepaald dat zij als oproepkracht zou werken. Ze blijft echter voltijds werkzaam, er verandert eigenlijk niet zo veel. Ze doet ook hetzelfde werk als het vaste personeel en op haar zijn de dezelfde arbeidsvoorwaarden en gedragsvoorschriften van toepassing.

Er is echter een belangrijk verschil: het salaris. Als oproepkracht krijgt ze veel minder betaald dan de vaste krachten. Bovendien moet ze maar afwachten of Agfa haar zal blijven oproepen. Zo niet, dan heeft ze zelfs geen recht op dat lagere loon. Verder zou Agfa kunnen besluiten het tijdelijk contract niet te verlengen. Kortom, ook begin jaren ’90 was de positie van een flexwerker als mevrouw Schoolderman niet ideaal.

Op een zekere dag stapt Schoolderman naar de rechter. Ze wil dat de rechter vaststelt dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. En ze wil nabetaling van het verschil tussen het salaris dat ze als oproepkracht heeft gekregen en het salaris dat ze als werknemer zouden hebben kunnen krijgen. De vordering bedraagt een ruime ton, in guldens, maar toch.

Met de regels van nu…

Intussen zijn de regels voor tijdelijke contracten en voor oproepkrachten veranderd. De Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1997 heeft ervoor gezorgd dat oproepkrachten een (iets) betere bescherming hebben. Tijdelijke contracten kunnen bijvoorbeeld niet meer tot in het oneindige aan elkaar worden geregen. Na verloop van tijd ontstaat een vast dienstverband. De voorgestelde Wet werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht wordt aangepast, gaat verder op deze route. Meer ‘vastigheid’ voor flexwerkers is het streven. (Al is het de vraag of werkgevers nu niet juist sneller afscheid gaan nemen van flexkrachten. Als nu al na twee jaar een vast contract ontstaat in plaats van ‘pas’ na drie, zou het zo maar kunnen dat het na twee jaar einde oefening is.) De contracten waar Schoolderman destijds voor tekende zouden onder de huidige regels in ieder geval anders zijn beoordeeld.

Papier is geduldig

Deze beschermende regels voor flexwerkers waren er in 1994 dus nog niet. De Hoge Raad hanteert in een het arbeidsrecht wel vaker gehanteerde techniek om de werknemer te beschermen: door het papieren contract heen kijken. Ook al heeft Schoolderman getekend voor totaal andere afspraken, er moet toch vanuit worden gegaan dat ze gewoon voltijds in vaste dienst is (gekomen).

Eén van de argumenten die in deze zaak werd gebruikt was dat van het recht op gelijke behandeling. Kortweg: gelijk loon voor gelijke arbeid. Dit principe heeft het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak mede bepaald. De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen als hun omstandigheden gelijk zijn.

In deze zaak speelt echter ook de doctrine dat wezen voor schijn gaat een grote rol. Ook al zeggen ze dat zelf niet met zoveel woorden – nee: gebruiken ze zelfs woorden die op het tegendeel wijzen –werkgever en werknemer worden geacht een bepaald contract te hebben gesloten. In de woorden van de Hoge Raad is ‘de wijze waarop partijen hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan vorm hebben gegeven’ van doorslaggevende betekenis.

In theorie was Schoolderman een oproepkracht, die vrij was om aan oproepen geen gehoor te geven. Feitelijk zegde ze echter nooit af en werkte ze dus ook in een regulier arbeidspatroon. Nogmaals: de verschillen met de vaste krachten waren met lantaarntje te zoeken. Agfa en Schoolderman hebben zich gedragen alsof zij voltijds in vaste dienst was gekomen. Dat leidt tot de conclusie dat haar contract evenmin verschilt van dat van de vaste krachten.

Wat leren we ervan?

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wat gerelativeerd. Het beginsel dat de werkelijke feitelijke verhoudingen van meer belang zijn dan de papieren constructie staat echter fier overeind. Daarom is het arrest over de vermeende oproepkracht ook nu nog van groot belang. Het is immers één van de meest sprekende voorbeelden van de leer dat wezen voor schijn gaat. Die leer betekent overigens niet dat werknemers altijd gelijk krijgen. Of zelfs maar dat de inhoud van een papieren overeenkomst altijd betekenisloos is. Het komt er juist op neer dat het definitieve antwoord niet altijd gegeven is met de benaming van het contract. De voor aanvang van het werk geuite partijbedoelingen zijn evenmin doorslaggevend, als deze zijn ingehaald door de ontwikkelingen in de werkelijkheid en al helemaal als ze daar van meet af aan niet mee spoorden.

De kernvraag is dus of een (arbeids)overeenkomst de werkelijke verhoudingen tussen en bedoelingen van partijen adequaat weergeeft, of dat het (inmiddels) om fictie gaat. In wezen verschilt Schoolderman niet van vaste werknemers. Daarom is het oproepcontract niet meer dan schijn.