Europees arbeidsrecht Archives - Wezen Gaat Voor Schijn

15 August 201816 August 2018

Permanente vakantie

In deze warme, warme zomer zullen er niet veel mensen zijn die vakantie geen fundamenteel en onvervreemdbaar mensenrecht vinden. En werk (soms) een straf. Het Hof van Justitie van de EU vindt dat laatste dan wel niet, maar het recht op 4 weken doorbetaalde vakantie is wel een heel belangrijk grondrecht.

Over dat gewichtige karakter van het vakantierecht schreef ik al eerder een blog. Eind vorig jaar deed het EU Hof wederom een opmerkelijke uitspraak over vakantie. Nog maar een keer heeft het benadrukt dat werknemers, inclusief schijnzelfstandigen, het recht op vakantie niet makkelijk kwijt kunnen raken.

Het Hof vindt het heel belangrijk dat zij daadwerkelijk vakantie kunnen nemen, zodat ze uitrusten van hun drukke werkzaamheden. De werknemer moet toekomen aan recuperatie. Financiële, praktische en juridische belemmeringen moeten zoveel mogelijk worden weggeruimd. Zie daarover ook mijn blog All Inclusive.

Wat was er aan de hand?

Conley King werkt vanaf 1999 voor de Sash Window Workshop, een bedrijf dat houten kozijnen vervaardigt en installeert in Londen en Zuid-Engeland. King wordt op provisiebasis betaald, per voltooide opdracht dus. Hij neemt zo af en toe wel vakantie, maar dan wordt hij uiteraard niet betaald. In de overeenkomst tussen King en Sash is met zoveel woorden bepaald dat hij als zelfstandige werkzaam is.

In oktober 2012 stopt King met werken bij Sash. Ter gelegenheid daarvan presenteert hij een forse rekening. Hij wil dat alle vakantie die hij niet op heeft kunnen nemen alsnog wordt uitbetaald. In totaal ruim een half jaar aan niet genoten vakantie. Verder wil hij dat het loon wordt nabetaald over de weken die hij wél vrij heeft genomen.

Blijkbaar geldt ook in het Engelse recht dat wezen voor schijn gaat. De rechter oordeelt dat King een arbeidsovereenkomst had met Sash. Dat ze iets anders op papier hadden gezet, maakt niet uit. Als werknemer heeft King inderdaad recht op doorbetaalde vakantie.

Maar dan wordt het moeilijk…

Bij die conclusie beginnen de moeilijkheden pas. De Engelse rechter heeft twee hele grote problemen met Kings vakantieclaim over de periode 1999 – 2012.

Het eerste is dat King nooit om betaalde vakantie heeft gevraagd. Heeft hij er dan toch, en ook nog eens met terugwerkende kracht van bijna 15 jaar, recht op?

Een tweede probleem is dat de Engelse wet bepaalt dat vakantie moet worden opgenomen in het jaar waarover ze is opgebouwd. Wanneer de werkgever die niet biedt, dan moet de werknemer daar binnen 6 maanden tegen protesteren bij de rechter. Daarna zijn de vakantiedagen vervallen.

De Engelse rechter is echter bekend met de zeer werknemersvriendelijke uitleg van het vakantierecht door het EU Hof. Sporen de Engelse regels daar wel mee? De zaak wordt daarom doorverwezen naar het Hof.

Vakantie is belangrijk

Het EU Hof benadrukt nog maar eens hoe belangrijk het recht op vakantie is. Het is voor de veiligheid en gezondheid van werknemers essentieel dat ze uitrusten in de vakantie.

Het recht op vakantie is zelfs opgenomen in het EU Grondrechten Handvest.

Bij die uitgangspunten past niet dat een werknemer om vakantie zou moeten vragen. Het recht daarop is immers onvoorwaardelijk. Het volgt direct uit de EU-wetgeving. Ook ongevraagd heeft King dus recht op vakantie.

Vakantie gaat (bijna) nooit verloren

Verder herhaalt het Hof dat vakantie niet verloren mag gaan als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om die op te nemen. Zieke werknemers kunnen bijvoorbeeld zo ziek zijn, dat ze geen vakantie kunnen opnemen. Zij moeten dat daarom later kunnen inhalen. En als dat niet meer kan, omdat hun arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, dan moet de werkgever de niet genoten vakantiedagen uitbetalen. Dat blijkt onder meer uit de uitspraak in de zaak Schultz-Hoff. Meer daarover in de blog Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Nu heeft het Hof eerder ook geoordeeld dat die vergoeding niet oneindig kan oplopen. Als de werknemer na jarenlange ziekte uit dienst gaat, dan valt niet te verwachten dat het hele tegoed nog gaat bijdragen aan zijn recuperatie. Na een ruime overgangstermijn mogen vakantiedagen vervallen, ook bij werknemers die te ziek waren om ze op te kunnen nemen. Vakantie is belangrijk, maar er zijn grenzen. De werknemer bouwt ook weer geen onuitputtelijk verlofstuwmeer op.

En in dit geval zeker niet!

Het EU-Hof stelt nep-zpp’ers als King gelijk aan langdurig arbeidsongeschikten. Ook King is redelijkerwijs niet in staat geweest om vakantie op te nemen. Sash gaf hem daar immers niet de kans toe. Zij zag King nu eenmaal niet als werknemer.

Het Hof vindt het onwenselijk als werkgevers aan hun vakantieverplichtingen zouden kunnen ontkomen. Ze mogen er niet van profiteren dat ze hun werkkrachten jarenlang hun fundamentele recht hebben onthouden. Als die aanspraken na verloop van tijd (gedeeltelijk) zouden vervallen, is de werkgever voordeliger uit dan wanneer hij zich netjes aan de regels zou hebben gehouden. Dergelijk wangedrag mag niet worden gestimuleerd.

De Engelse regels over verval van vakantie zijn daarom in strijd met het Europese recht. Anders dan bij langdurig zieke werknemers, is niet van belang of King dat hele tegoed nog echt kan inzetten om te recupereren. Veel belangrijker is dat voorkomen wordt dat werkgevers hun verplichtingen proberen te ontduiken. Daarom mag het verlofstuwmeer niet verdampen.

Wat leren we ervan?

Werkgevers die schijnzelfstandigen inhuren moeten enorm oppassen. Volgens het EU Hof zijn zij werkgevers die werknemers niet in staat stellen om hun fundamentele recht op vakantie uit te oefenen. Omdat het zo belangrijk is dat werknemers dat wel doen, moet calculerend gedag van werkgevers worden tegengegaan. Ze mogen dan ook niet worden ‘beloond’ met het verval van vakantiedagen.

Opmerkelijk is dat niet eens is komen vast te staan dat Sash bewust een schijnconstructie is aangegaan. Of volstrekt te goeder trouw een zelfstandige heeft ingehuurd, die achteraf toch een werknemer met vakantierechten blijkt te zijn. Het Hof wil niet weten van fijne nuances. Van een werkgever – ook als hij niet eens weet dat hij het is – wordt simpelweg verwacht dat hij over de juiste informatie beschikt:

In de tweede plaats is niet van belang dat Sash ten onrechte van mening was dat King geen recht had op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zo dit al klopt. De werkgever moet namelijk alle informatie vergaren met betrekking tot zijn verplichtingen ter zake.

Het recht op vakantie is van eminent belang. Het kan met forse terugwerkende kracht worden geclaimd. Het is nagenoeg onvoorwaardelijk. Het is permanent.

7 March 2018

Valse doorstart

De ontslagbescherming van werknemers is niet mals. Ook wanneer een bedrijf wordt overgenomen is de rechtspositie van het personeel in graniet gebeiteld. Daar zijn goede redenen voor. Dat neemt niet weg, dat werkgevers dat soms maar lastig vinden. Hun ondernemersvrijheid wordt met al die regeltjes flink ingeperkt.

In faillissement wordt alles echter anders. Dan gelden de gewone regels niet. Er is dan bijna geen ontslagbescherming. Ook de regel dat bij bedrijfsovername al het personeel mee overgaat mét behoud van arbeidsvoorwaarden is uitgeschakeld.

Een faillissement is niet per se het einde van een bedrijf. Soms is het een nieuw begin. Een De nieuwe eigenaar kan de onderneming opkopen. En zonder alle ballast uit het verleden – schulden, dure arbeidsvoorwaarden – voortzetten.De werkgelegenheid blijft voor een dee behouden.

Daarom is de pre-pack ontwikkeld. Bij een pre-pack worden het faillissement én de doorverkoop van de onderneming alvast geregeld voordat de rechter het bedrijf failliet verklaart. De nieuwe eigenaar kan direct aan de slag. Met slechts een deel van het oude personeel. En vaak: met versoberde arbeidsvoorwaarden.

Ook kinderopvangorganisatie Estro wilde met een pre-pack afslanken en opnieuw beginnen. Op 22 juni 2017 oordeelde het EU Hof van Justitie over de vraag of er op die manier doorgestart mag worden.

Wat was er aan de hand?

Estro lijkt een succesvolle kinderopvang-onderneming. Honderden vestigingen en zo’n 3600 personeelsleden. Allemaal blije kindertjes en zo mogelijk nog blijere ouders. Maar achter de zon don gaan donkere wolken schuil.

In het najaar van 2013 ziet de directie van Estro het al aankomen. De inkomsten dalen. De kosten blijven gelijk, of stijgen zelfs. Op die manier haalt Estro de zomer niet.

Ze gaan niet bij de pakken neerzitten. De directie en het moederbedrijf ontwerpen een plan, ‘Project Butterfly’. Het faillissement moet worden aangegrepen om het bedrijf in betere toestand door te starten. Dan is het wel handig als er iemand klaar staat om de onderneming direct over te nemen zodra het doek is gevallen. Dan blijven klanten en personeel behouden.

Het plan wordt in de eerste maanden van 2014 tot in de puntjes uitgewerkt. Het moederbedrijf van Estro zal een nieuwe onderneming oprichten. Die moet een deel van de kinderdagverblijven na het faillissement overnemen. Bekeken wordt welke vestigingen levensvatbaar zijn. En welke personeelsleden er na faillissement in dienst mogen blijven.

In zekere zin wil het moederbedrijf de kinderdagverblijven van Estro aan zichzelf, ook al is dat dan in de gedaante van een andere dochtermaatschappij, verkopen. In ieder geval wordt er niet naar andere kopers gezocht.

In juni 2014 stapt Estro naar de rechtbank. Die benoemt een stille curator, om alvast te bekijken of een verkoop en doorstart mogelijk zijn. En oh, wat een verrassing: er staat een koper klaar. De net door het moederbedrijf opgerichte dochteronderneming SmallSteps.

Op vrijdag 4 juli krijgen alle werknemers te horen dat Estro haar faillissement gaat aanvragen. Dat wordt al een dag later uitgesproken. Nog op diezelfde zaterdag verklaart SmallSteps dat het ongeveer 2/3e van de vestigingen over wil nemen. Voor zo’n 2600 van de 3600 Estro-werknemers is er een baan in de ‘nieuwe’ organisatie.

De curator houdt zich aan het scenario dat zo zorgvuldig is uitgestippeld. SmallSteps mag de kinderdagverblijven overnemen. Daarmee haalt de curator veel geld binnen voor de schuldeisers. Veel meer dan wanneer hij de gebouwen, boxen, knuffelbeestjes en Jip en Janneke serviesjes los had verkocht. Zo’n 2600 werknemers kunnen op maandag gewoon al weer aan de slag. Nu voor SmallSteps, maar het werk blijft hetzelfde.

Probleem is wel dat niet iedereen profiteert. Vooral oudere, dure krachten blijven achter in het failliete Estro. Ook als hun vestiging open blijft. Zij zien dit flitsfaillissement dan ook als een truc. De ontslagen Karin, Lyoba, Danielle en Astrid stappen daarom samen met de FNV naar de rechter toe.

Misbruik?

Sommige werkgevers sturen bewust aan op een faillissement om werknemers te kunnen lozen. Dat mag niet. Dan maakt de werkgever namelijk misbruik van het faillissementsrecht.

De rechter neemt echter niet heel snel aan dat er van dat misbruik sprake is. De werknemer moet aantonen dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het nagenoeg uitsluitende oogmerk om ontslagbescherming te ontduiken. Dat is een zeer strenge eis. Het lukt werknemers dan ook niet heel vaak om dat aan te tonen. De boze bedoelingen van de werkgever moeten er echt vanaf druipen, wil de werknemer iets kunnen beginnen tegen het ontslag. In mijn blog De winkel draait door valt te lezen hoe lastig het is om misbruik aan te tonen. Want handig gebruik maken van een faillissement mag dan weer wel.

Conclusie: ook de ontslagen Estro-medewerkers hoefden niet al te veel te verwachten van een beroep op misbruik.

Faillissement?

Ze gooien het daarom over een andere boeg. Ze betogen dat een compleet voorgekookte doorstart na faillissement de regels bij overgang van onderneming niet uitschakelt. De Nederlandse wet zegt dat dan wel, maar mag dat ook volgens de EU Richtlijn Overgang van onderneming?

Ook de EU-Richtlijn laat een uitzondering op werknemersbescherming toe bij faillissement. Het EU-hof vindt echter dat die uitzondering niet voor alle faillissementen is bedoeld. Ze moeten hoofdzakelijk zijn gericht op de verkoop van de bedrijfsmiddelen om de schuldeisers te kunnen afbetalen. Liquidatie van het ondernemingsvermogen is daarvoor de lugubere vakterm.

Een faillissement à la Estro heeft volgens het Hof een ander doel dan liquidatie. Zelfs al zijn de schuldeisers vaak beter af met een voorbereide verkoop van een lopend bedrijf. De opbrengst is dan hoger. In dit geval vindt het hof dat de doorstart van de (afgeslankte) onderneming het hoofddoel van het faillissement is. Waardebehoud van de onderneming en werkgelegenheidsbehoud staan centraal En dan moet de gebruikelijke werknemersbescherming gewoon gelden. Dat is niet bij alle pre-packs zo, zegt het hof, maar nu wel.

Waarom is Estro’s pre pack bijzonder?

Wat maakt het gepre-packte faillissement van Estro nu zo bijzonder? Waarom valt dit niet onder de uitzondering?

Het EU-hof benoemt een aantal bijzonderheden. De eerste is dat de doorstart minutieus is voorbereid. Tot in de kleinste details, zoals het hof zegt. Maandenlang is er aan de doorstart gewerkt. Er is een heel Butterfly Project opgezet. En er is speciaal een nieuwe dochtermaatschappij opgericht.

De tweede is dat er tussen faillissement en doorstart nauwelijks tijd verstreken is. De nieuwe eigenaar meldt zich al op de dag van de faillietverklaring. De bedrijfsactiviteiten zijn nauwelijks onderbroken geweest. Het faillissement is op een zaterdag uitgesproken. De eerstvolgende maandag worden de meeste vestigingen al door SmallSteps gerund. Ouders en kinderen hebben eigenlijk heel weinig gemerkt van de overname. Hoogstens stond er zo hier en daar een andere ‘juf’ voor de groep.

De moedermaatschappij, de directie en de curator hebben alles op alles gezet om de onderneming zo veel mogelijk ongewijzigd en zo snel mogelijk voort te zetten. Dat de oude eigenaar Estro daarbij failliet moet gaan, is niet meer dan een onvermijdelijk neveneffect. Het hof vindt het allemaal veel meer lijken op een gewone overgang van onderneming.

Het hof concludeert dat werknemers met zo’n faillissement niet van hun rechten bij overgang van onderneming mogen worden beroofd.

Wat leren we ervan?

De werknemersbescherming bij overgang van onderneming gaat ver. De letter van de wet (en de Richtlijn) lijken pre-pack toe te staan. Het EU Hof eist echter dat het om een faillissement gaat waarvoor het faillissement bedoeld is: verkoop ter aflossing van de schulden. Een voorgekookt faillissement voldoet niet altijd aan die eis. Wanneer de doorstart niet langer een middel is om meer geld voor de schuldeisers binnen te halen, maar het doel, is de grens bereikt.

De hamvraag is natuurlijk wanneer een middel omslaat in een doel. Oftewel: is het faillissement in wezen niet meer dan schijn?

3 August 2017

All inclusive

Als het goed is, kan iedereen in de zomer een paar weken lekker met vakantie. Heerlijk ontspannen. Uitrusten van werk of studie. Maar soms leidt vakantie juist tot ruzies en tot relatiestress. Sommige mensen kan misschien beter op kantoor blijven, in plaats van op de bovenlip van partner en kinderen te kamperen. Ook juridisch gezien is vakantie niet altijd even relaxed.

Het Hof van Justitie van de EU denkt evenmin luchtig over vakantie. Het is een fundamenteel recht van werknemers om 4 weken per jaar, doorbetaald, vrij te zijn. Het Hof vindt het essentieel dat werknemers onbezorgd kunnen bijkomen van hun werk. Om die recuperatiefunctie van vakantie waar te kunnen maken, moet dan wel het loon worden doorbetaald. Anders zouden werknemers misschien doorwerken of vakantiewerk doen om toch inkomen te hebben.

Loondoorbetaling is simpel bij werknemers met een vaste baan, een vast salaris en een vaste arbeidsomvang. Of de werknemer nu gaat wandelen in Toscane, met een camper door Canada trekt of op zijn balkon gaat zitten: aan het einde van de maand staat het reguliere salaris op zijn bankrekening.

Bij andere arbeidsrelaties valt die regel over doorbetaalde vrije tijd een stuk moeilijker te hanteren. Hoe om te gaan met werknemers die stukloon of prestatie-afhankelijke bonussen krijgen? En wat als de werknemer geen vast aantal uren werkt? Hoe om te gaan met een oproepkracht? Een parttimer die maar voor een maandje ergens werkt, hoe moet dat dan?

De Kantonrechter Groningen kreeg laatst met zo’n moeilijke kwestie te maken.

Wat was er aan de hand?

Een opleidingsinstelling heeft in 2006 een locatiemanager in dienst genomen. De hoeveelheid opleidingen en het aantal cursisten wisselt, zodat de werkuren ook nogal veranderlijk zijn. De locatiemanager heeft daarom een oproepovereenkomst gekregen. Ze ontvangt geen vast salaris, maar wordt per feitelijk gewerkt uur betaald. In de zomermaanden is het heel rustig. Dan hoeft ze dus ook niet te werken, omdat haar werkgever haar niet oproept. Ze is wel vrij, maar krijgt geen salaris.

Na een aantal jaar zo gewerkt te hebben, wil de locatiemanager toch wat meer zekerheid. Uiteindelijk stapt ze naar de rechter. Ze vraagt deze te bepalen dat inmiddels feitelijk een arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren per maand is ontstaan. Daarbij kan de rechter uitgaan van het gemiddelde urenaantal over de afgelopen jaren. De werkneemster beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek:

Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De onderwijsinstelling en de werkneemster verschillen van mening over de periode die ze moeten nemen om de gemiddelde urenomvang te berekenen. Welk tijdvak is representatief? (Het wetsartikel bevat niet meer dan een vermoeden. Het gemiddelde is een sterke aanwijzing, maar de werkgever kan aantonen dat het anders zit. Het is dus mogelijk om een andere periode te nemen. Zelfs zou de werkgever kunnen bewijzen dat ze echt geen vaste uren hebben afgesproken.)

Maar goed, dat issue kan hier verder blijven rusten. Bij de berekening van het aantal arbeidsuren duikt echter ook een vakantieprobleem op.

All inclusive vakantie?

De werkneemster wil dat er vakantie-uren opgeteld worden bij de feitelijk gewerkte uren. Dan pas heb je het goede aantal uren om de omvang van de arbeidsovereenkomst vast te stellen. ‘Normale’ werknemers die bijvoorbeeld een 36-urige werkweek hebben, hoeven niet al die uren te werken om hun volle salaris te krijgen. Een deel ervan mogen ze op vakantie. Over een jaar gezien werken ze daardoor minder dan de afgesproken 36 uur per week.

Als bij de locatiemanager uitsluitend de werkelijk gewerkte uren meetellen voor de arbeidsomvang, zou ze minder goed af zijn. En in feite op eigen kosten vakantie moeten nemen. Dat mag niet volgens het EU-hof.

Aan het recht op doorbetaald verlof mag onder geen beding worden getornd. En het mag alleen bij einde van het dienstverband worden afgekocht. In de blog Ik ga met vakantie en ik neem mee… heb ik daar al over geschreven.

De werkgever ziet dat anders. Die betoogt dat de werkneemster in de zomermaanden prima kon bijkomen. En ze kreeg dan wel geen normaal maandsalaris, maar wel inkomen om ook van die vrije tijd te kunnen genieten. In ieder geval zou ze zich niet gedwongen moeten voelen om een zomerbaantje aan te nemen om toch aan geld te komen.

De werkgever zegt dat er in het uurloon een toeslag is opgenomen voor vakantiedagen. Bovenop haar gewone uurloon krijgt ze een bedrag om vakantie van te kunnen genieten. Dat geld wordt niet maandelijks uitbetaald, maar gereserveerd. Vlak voor ze zomer ontvangt de werkneemster het opgespaarde bedrag. In feite krijgt ze de vakantiedagen in een klap uitbetaald. Vervolgens kan ze lekker van haar vakantie genieten.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter benadrukt nog maar eens hoe belangrijk vakantie is volgens het EU-recht. Uit de EU-arbeidstijdenrichtlijn vloeit voort dat werknemers echt moeten kunnen uitrusten in hun vakantie. Dat houdt ook in dat ze geen financieel nadeel mogen lijden door het opnemen van vakantie. (Daarover gaat ook de blog Fundamenteel mensenrecht.)

De all inclusive constructie van de werkgever is in dit geval toegestaan. Die kan volgens de rechter op gespannen voet staan met het recht op doorbetaalde vakantie. In de vakantiemaanden ontvangt de werkneemster immers niet haar gewone maandsalaris. Door het vakantieloon vooruit te betalen, koopt de werkgever de vakantieaanspraken in zekere zin af. En dat mag eigenlijk alleen bij ontslag, als de eindafrekening wordt opgemaakt.

In dit geval mag het echter toch, vindt de rechter. In de rustige zomerperiode is de werknemer immers feitelijk in staat om vakantie op te nemen. Verder wordt haar in de maandelijkse salarisspecificaties duidelijk gemaakt hoeveel vakantietegoed ze heeft opgebouwd. Dat wil zeggen: ze kan weten hoeveel geld er voor vakantie wordt gereserveerd. Dat bedrag wordt vervolgens keurig netjes uitbetaald in juli.

Al met al wordt er zo voldoende gewaarborgd dat de werkneemster de ruimte krijgt om (financieel) onbezorgd vakantie te kunnen vieren en uit te rusten. Zolang dat doel van de EU-richtlijn maar wordt bereikt, is er geen probleem.

Wat leren we ervan?

All inclusive loon kan soms. Het moet de werknemer dan wel duidelijk worden gemaakt dat daarvan sprake is. De werkgever moet dan ook specificeren welk deel van het loon is bedoeld om de werknemer in zijn vrije tijd van inkomen te voorzien. In theorie zou de werknemer dat geld dan kunnen reserveren om vakantie op te kunnen nemen als hij daar zin in heeft. Ook de werkgever kan dat geld opzij zetten, zoals hier is gebeurd.

De rechter hecht niet alleen in deze zaak groot gewicht aan duidelijkheid over en inzichtelijkheid van het all inclusive arrangement. Dat is een algemene lijn. Bijvoorbeeld de Kantonrechter Eindhoven en onlangs nog de Kantonrechter Zaanstad keurden het all-in loon af, omdat het nu juist aan die duidelijkheid ontbrak.

De Europese rechter heeft overigens nog niet expliciet geoordeeld of all inclusive loon is toegestaan. Het Hof van Justitie is aan de strenge kant wat het vakantierecht betreft. Het lijkt er bijna op dat de werknemer niet alleen het recht, maar ook de plicht heeft om lekker uit te rusten in zijn vrije tijd. Gij zult recupereren, is het devies. Desnoods in een all inclusive vakantie resort.

Ook voor arbeidsjuristen is vakantie heerlijk. Of wij daar ook simpel van kunnen genieten, is echter de vraag.

11 August 2016

Fundamenteel mensenrecht

Vakantie is een fundamenteel mensenrecht. Dat vinden niet alleen overwerkte loonslaven en hun vakbonden, maar ook het Hof van Justitie van de EU. Werken is belangrijk in een mensenleven, maar ervan bij kunnen komen ook. Het Hof noemt dat de recuperatiefunctie van vakantie.

De augustusmaand is een goed moment om het eens te hebben over dit fundamentele recht.

Hoe was het ook al weer?

De EU-arbeidstijdenrichtlijn bevat onder andere een recht op 4 weken doorbetaalde vakantie per jaar. Artikel 7 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

Uit de richtlijn zelf blijkt al dat het om een stevig recht gaat. Bij andere bepalingen, zoals over nachtarbeid of maximum werktijden, kunnen de lidstaten en/of sociale partners afwijkende regels opstellen. Op niet onbelangrijke onderdelen is zelfs een opt-out mogelijk. Niets van dat al bij vakantie. Werknemers mogen, nee: moeten bijna, uitrusten. Met behoud van loon.

In Nederland is het recht op doorbetaalde vakantie geregeld in art. 7:634 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse wet gaat eveneens uit van 4 weken vakantie. Tot vreugde van veel werknemers zijn er in veel cao’s extra dagen, soms zelfs weken, vakantie toegekend. Gemiddeld hebben Nederlandse werknemers ongeveer 5 weken vakantie, met een ruime week aan doorbetaalde feestdagen er bovenop. Daarmee zit Nederland vrij dicht in de buurt van het Europese gemiddelde, zo blijkt uit cijfers uit 2014. In de VS is 3 weken de norm, trouwens.

Wat was er aan de hand?

Eind 2014 deed het Hof van Justitie van de EU uitspraak in de zaak Lock. Hierin was de vraag hoe het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie moet worden uitgelegd.

Sinds 2010 werkt Lock voor British Gas. Zijn functie heeft de ronkende naam internal energy sales consultant. Het komt erop neer dat hij voor British Gas klanten moet werven door energieleveringscontracten met ze af te sluiten. Met dat werk verdient hij een basissalaris van ongeveer £ 1200 per maand. Daarbovenop verdient hij provisie, afhankelijk van het aantal contracten dat hij de in de voorgaande maand heeft weten af te sluiten. De hoogte van die provisie varieert uiteraard, maar het gemiddelde over 2011 bedraagt ruim £ 1900 per maand. Meer dan de helft van Locks maandinkomen bestaat dus uit provisie.

Blijkbaar is Lock na al die verkopen toe aan een lange vakantie. Bijna heel december 2011 en een deel van januari 2012 neemt hij vrij. In december krijgt hij nog de provisie over de verkopen in de maand november betaald, maar liefst £ 2350. In januari ontvangt hij alleen zijn basisloon, omdat hij in december nu eenmaal geen nieuwe klanten heeft binnengehaald.

Dat maakt de welverdiende vakantie toch wat minder leuk. Lock stapt naar de rechter. Hij eist doorbetaling van zijn volledige salaris, inclusief de variabele provisie dus. De vraag is dus of vakantie tot verlies van provisie en andere variabele beloning mag leiden. De Britse rechter legt deze vraag voor aan het EU-Hof.

Wat vindt het Hof ervan?

Het Hof stelt voorop dat het recht op vakantie van heel groot gewicht is. Het is zelfs een belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Bovendien is het vastgelegd in art. 31 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie.

Verder oordeelt het Hof dat werknemers tijdens vakantie hun normale loon moeten ontvangen. Daarbij verwijst het naar de zaak Robinson-Steele, waarin dat ook al was gezegd. In deze uitspraak had het Hof beslist dat de werknemer het recht op bepaalde toeslagen (voor bijvoorbeeld overwerk, ploegendienst, buitenlandverblijf) behoudt tijdens vakantie. Ook als hij niet overwerkt, ploegendienst verricht of in het buitenland zit.

De werkgever meent dat aan dat het normale loon is voldaan aan de werknemer. In december was de november-provisie netjes uitbetaald en in januari het basisloon.

Het Hof ziet dat toch wat anders. Door vakantie te nemen loopt de werknemer een maand later provisie mis. Dat levert een aanzienlijk financieel nadeel op. Het gevolg zou kunnen zijn dat werknemers daarom geen (of minder) vakantie opnemen. Om deze inkomensterugval te voorkomen kunnen ze ervoor kiezen om zo veel mogelijk door te werken. Volgens het Hof is het in strijd met de Richtlijn als werknemers uit vrees voor financieel nadeel afzien van vakantie. Zij moeten daadwerkelijk vakantie op kunnen nemen. Het is essentieel dat de recuperatiefunctie van vakantie écht tot uitvoering wordt gebracht. Werknemer mogen daarom niet gehinderd worden door financiële overwegingen. Dat het nadeel in dit geval pas te voelen is na afloop van de vakantie doet volgens het Hof niet ter zake. Later komt de kater, en dat is erg genoeg voor het Hof.

Daarom valt het variabele loon, zoals provisie, ook onder het normale loon. De werkgever moet dat deel van het loon niet alleen doorbetalen. Hij moet er ook voor zorgen dat de werknemer het recht daarop blijft opbouwen tijdens vakantie.

Zijn er nog vragen?

Het Hof laat een aantal vragen nog wel onbeantwoord. Zo is in dit geval aan de Britse rechter overgelaten hoe de hoogte van het normale loon precies moet worden berekend. Moet dat aan de hand van de gemiddelde provisie over het afgelopen kwartaal, half jaar of jaar?

Vakantieloon: een ingewikkelde berekening!calculerende werkgevers? — Vakantieloon: een ingewikkelde berekening!

Maakt het nog verschil of de werknemer een snipperdagje neemt of, zoals hier, weken met vakantie gaat? Een dagje vrij zal de provisie niet of nauwelijks drukken, dus moet de werkgever dat ook compenseren? En zo ja: hoe dan? Hoe om te gaan met een omzetafhankelijke eindejaarsbonus? Die is lager als de werknemer niet het hele jaar werkt door af en toe vrij te nemen, maar moet de werkgever dat regelen? En hoe zit het als de werknemer niet op omzet of aantal klanten wordt afgerekend, maar op het behalen van wat meer abstracte ‘targets’? Stel dat een werknemer ten minste drie projecten moet afronden om in aanmerking te komen voor een eindejaarsbonus. Kan die dan ook beweren dat die eis hem van vakantie kan afhouden?

De vraag is ook nog hoe groot en direct het inkomenseffect van vakantie moet zijn voordat de werkgever reparatiemaatregelen moet gaan treffen. In dit geval waren de gevolgen van het opnemen van vakantie heel groot. Lock verloor ruim 60% van zijn gebruikelijke maandsalaris. Zelfs de meest oncalculerende werknemer denkt dan nog eens twee keer na voordat hij naar een zonnige bestemming afreist. Maar welke werknemer blijft er op een zonnige augustusdag werken alleen omdat hij dan een ietsiepietsie lagere eindejaarsuitkering krijgt?

Nu zegt het Hof niet voor niet als eerste dat doorbetaalde vakantie en recuperatie van wezenlijk belang zijn. Dat geeft richting bij het beantwoorden van deze vragen. Ook aan het recht op vakantie met behoud van loon zijn er ongetwijfeld grenzen. Maar die zijn niet snel bereikt.

Wat leren we ervan?

Vakantie is een fundamenteel mensenrecht binnen de Europese rechtsorde. Werknemers moeten worden gestimuleerd om van dat recht gebruik te maken. Daarom moet het begrip ‘normaal loon’ ruim worden uitgelegd. De werkgever moet zelfs het negatieve effect van vakantie op prestatieafhankelijke looncomponenten compenseren. Hoe ver die compensatieplicht (of opbouwgarantie) gaat is nog niet helemaal duidelijk.

Werknemers hebben recht – een fundamenteel mensenrecht zelfs – op onbezorgde vakantie. Dat recht op zorgeloosheid realiseren kost de werkgever, de rechter en de wetgever echter de nodige hoofdbrekens.

25 November 2015

In blijde verwachting

Als het goed is, worden mensen blij als ze horen dat er een baby op komst is. De ouders zijn in blijde verwachting. De aanstaande grootouders zijn vaak ook door het dolle heen. De verdere familie en vrienden zijn eveneens opgewonden en opgetogen. Goed nieuws, dus.

Werkgevers zitten echter niet altijd op dit soort nieuws te wachten. Voor hen betekent gezinsuitbreiding bij een werknemer soms vooral gedoe. Er was onlangs zelfs een werkgever die niet alleen onaangenaam verrast was. De werkgever voelde zich bedrogen. Hij had de werkneemster aangenomen om waar te nemen tijdens het zwangerschapsverlof van een collega. Alleen bleek deze werkneemster al snel zelf ook zwanger te zijn. Een flink deel van de verlofperiode zou ze zelf ook niet kunnen werken.

De werkgever verbrak de arbeidsrelatie met deze werkneemster. Zij vocht die beslissing aan. De Kantonrechter Almere deed op 4 maart 2015 uitspraak (JAR 2015/178).

Wat was er aan de hand?

De werkgever is een detacheringsbureau. Voor allerlei ingewikkelde juridische klussen leent dit bureau werknemers uit aan haar opdrachtgevers. Een van de klanten van het bureau is de gemeente Amsterdam.

De werkneemster werkte al een tijdje voor de gemeente, via het detacheringsbureau. Een langdurig en ingewikkeld project. Eind 2014 zou het project bij de gemeente aflopen, voor de werkneemster dan. De rest van het werk kon de gemeente intern wel afhandelen.

De gemeente heeft echter een probleem. Een van haar vaste medewerkers blijkt zwanger te zijn. In februari 2015 begint haar verlof. Al snel komt de gemeente uit bij de werkneemster. Zij is deskundig en ingewerkt. Zou het mogelijk zijn om langer te blijven? Totdat de vaste kracht weer terug is?

De gemeente stapt naar het detacheringsbureau. En dat gaat onderhandelen met de werkneemster. Wil ze een contractsverlenging als waarnemer tijdens zwangerschapsverlof? Ze is ingewerkt, dus ze is de ideale kandidaat.

Op 30 december 2014 tekent de werkneemster een verlengd contract. De einddatum verschuift van 31 december 2014 naar 31 augustus 2015. In het nieuwe contract is het salaris én het aantal uren per week bovendien flink verhoogd. Blijkbaar wilden zowel de gemeente als het bureau heel graag dat zij dit werk zou gaan doen.

Sorry: verrassing!

Het nieuwe jaar is koud gestart, of de zaken veranderen dramatisch. Op 5 januari 2015 stuurt de werkneemster een e-mail aan de werkgever. Daarin vertelt ze dat ze al 22 weken zwanger is. Ze verwacht daarom rond 1 april zelf met verlof te gaan. Ook schrijft ze waarom ze tot nu toe niets heeft verteld. Dan zou haar geen verlenging zijn aangeboden.

Misschien komt de reactie van de werkgever niet helemaal als een verrassing. De hoop op begrip blijkt in ieder geval ijdel. De werkgever beroept zich op dwaling en verbreekt daarom de arbeidsovereenkomst.

De werkgever betoogt dat het contract onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is gesloten. Eind 2014 tekende de werkneemster een contract. Ze wist toen al dat ze het grotendeels niet zou kunnen vervullen. Met de kennis van nu, of liever die van 5 januari, had de werkgever daarom nooit een vervolgovereenkomst gesloten. Ze was specifiek voor een bepaalde periode ingehuurd. En nu is ze een groot deel van de tijd niet beschikbaar.

Liegen mag niet, maar…

Volgens de rechter is het eigenlijk heel simpel. Werkgevers mogen zwangere werkneemsters niet slechter behandelen dan andere werknemers. Daarom mag voor de vraag of iemand een contract krijgt ook niet relevant zijn of ze zwanger is, of niet. Werknemers hoeven dan ook niet te vertellen of ze in verwachting zijn.

De werkgever betoogt dat ze in december wel had moeten vertellen dat ze een aantal maanden niet beschikbaar zou zijn. Dat verhaal wordt van tafel geveegd. De werkgever heeft er niet naar gevraagd. Bovendien is de niet-beschikbaarheid onlosmakelijk met de zwangerschap verbonden. De werkneemster had de werkgever niet hoeven informeren. Ze mocht de zwangerschap verzwijgen. Ook al zijn de gevolgen voor de werkgever groot.

De rechter verwijst naar een beslissing van het EU Hof van Justitie uit 2001. Dat Hof oordeelde dat ontslag wegens zwangerschap ontoelaatbaar is. Binnen de arbeidsverhouding mogen vrouwen niet worden gediscrimineerd. Zwangerschap mag niet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook niet wanneer de werknemer bij het aangaan van de overeenkomst al weet dat ze zwanger is en een groot deel van de contractsduur niet zal kunnen werken.

Wat leren we er van?

Uit deze zaak blijkt dat bescherming van zwangere werknemers ver gaat. Heel ver. Voor de werkgever mag zwangerschap geen relevant criterium zijn. Er rust op de zwangere werkneemster dan ook geen informatieplicht. Met gedrag grenzend aan bedrog kan zij dus wegkomen. Juridisch weegt bescherming tegen discriminatie zwaarder dan de bescherming van de belangen van de werkgever.

In de wet staat daarom een duidelijk ontslagverbod (art. 7:670 lid 2 BW). Wie in verwachting is, of onlangs bevallen, mag niet worden ontslagen. Dat verbod is in dit geval niet rechtstreeks van toepassing. De werkgever ontsloeg, naar de letter van de wet, de werknemer niet. Hij vernietigde de overeenkomst op grond van dwaling. Dat is juridisch wat anders dan ontslaan. Die dwalingsroute wordt echter ook geblokkeerd door de rechter. Het effect zou immers hetzelfde zijn als dat van zo’n verboden zwangerschapsontslag: baan kwijt door de baby. En daar zijn de Europese anti-discriminatieregels heel duidelijk over. Dat mag niet.

Die regels gaan zelfs zo ver, dat normale regels van eerlijkheid en fatsoen opzij worden gezet. Discriminatie is in de ogen van de wetgever en de rechter immers nóg oneerlijker en onfatsoenlijker. Hoewel de uitkomst in deze zaak voor de ‘bedrogen’ werkgever lastig te verteren zal zijn, is dat laatste ook weer niet zo’n gekke gedachte.

Impact

Nog even afgezien van de werkgever, zouden ook anderen wel een paar vraagtekens bij deze vergaande bescherming kunnen plaatsen.

Ten eerste: gaat die bescherming wel ver genoeg? De kans lijkt me groot dat het bureau nooit meer wat met deze werkneemster te maken wil hebben. Die heeft na afloop van dit contract vast geen nieuw gekregen. Hoewel we allemaal weten dat dat met deze geschiedenis te maken moet hebben, zal ze er waarschijnlijk niet in slagen om dat te bewijzen. Ze heeft bij de rechter een kortetermijnoverwinning behaald. Een toekomst bij dit bureau en de gemeente Amsterdam heeft ze misschien verspeeld. In theorie biedt het recht daar dan wel bescherming tegen, maar in de praktijk nauwelijks.

Ten tweede: gaat die bescherming niet te ver? Zou deze werkgever, en misschien ook wel andere werkgevers, in het vervolg niet wat scherper gaan selecteren als ze dringend een werknemer voor een korte klus nodig hebben? Ze mogen dan wel niet selecteren op leeftijd of geslacht, maar ze zouden het wel kunnen doen. Bij heel jonge of heel oude werknemers is het risico op zwangerschap immers klein. En bij mannen bestaat dat al helemaal niet. Een calculerende werkgever kan zo toch proberen een uitweg te zoeken, als zelfs de route van dwaling is afgesloten. Hij kan simpelweg geen vrouwen in ‘de kritische leeftijd’ aannemen.

Arbeidsrechtelijke bescherming is hard nodig. Wel is al die bescherming soms lastig voor werkgevers. Ook bij anti-discriminatiemaatregelen.

En dan doet het arbeidsrecht het nooit goed. Doe je niets, dan krijgen zwangere vrouwen geen baan. Wat dat betreft had de werkneemster groot gelijk in haar mailtje van 5 januari. Doe je wel wat, dan gaan werkgevers misschien vluchtgedrag vertonen. Het blijft zoeken naar een wankele balans.

3 October 201414 October 2014

Het is groen en het prikt

“What’s in a name? That which we call a rose
By any other name would smell as sweet.”

Deze verzuchting van Shakepeares Julia uit het beroemde toneelstuk kan ook buiten een romantische context van toepassing zijn. Zij past goed bij een uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof van 12 juli 2007, JAR 2008/33. In deze casus staat de vraag centraal wat de wezenskenmerken van een zaak (of: onderneming) zijn.

Is een cactus hetzelfde als een roos? Wat is nu het wezenskenmerk van een kwekerij? Dat ze er planten laten groeien, of dat ze er bepaalde planten (knolbegonia’s, dadelpalmen dan wel prei) tot wasdom brengen? That is the question, om de grote bard nog eens te citeren.

Er waren eens twee kwekerijen

Er waren eens twee kwekerijen aan de Mijnsherenweg te Kudelstaart. Kwekerij Ubink legde zich toe op vetplanten en cactussen. De naastgelegen kwekerij Buskermolen kweekte rozenstruiken.

Sinds 1988 werkt de heer Ouchen als kwekerijmedewerker voor Buskermolen. In november 2002 meldt hij zich ziek. Niet lang daarna verkoopt Buskermolen de kwekerij aan Ubink. Die neemt alle werknemers van Buskermolen in dienst, ook Ouchen. Hij krijgt de functie van productiemedewerker. Hij hervat zijn werk echter niet. Aan hem wordt uiteindelijk een WAO-uitkering toegekend.

Op zich zou Ouchen zijn oude werkplek bij terugkeer ook niet meer hebben teruggekend. Het was Ubink vooral om de grond van de buurman te doen. De koopprijs daarvan bedraagt dan ook zo’n 900.000 euro. Kassen, inventaris en planten gaan voor pakweg 400.000 over naar Ubink. De kassen zijn vervolgens gesloopt, de rozenstruiken zijn verkocht of gerooid. Apparaten en inventaris waar een cactuskweker niet veel mee kan uitrichten, zoals rozensorteermachines, zijn ook verkocht of vernietigd. De bloeiende rozengaarde wordt als het ware vervangen door een dorre woestijn. Vol met de mooiste cactussen en succulenten, dat dan weer wel.

Ouchen maakt aanspraak op een aanvulling op zijn loon bij ziekte in verband met gemiste overuren. Die overuren maakte hij structureel bij Buskermolen, het recht op betaling daarvan zat ‘ingebakken’ in zijn arbeidsovereenkomst met Buskermolen.

Volgens Ouchen is er sprake geweest van overgang van onderneming. Als verkrijger van de onderneming moet Ubink de rechten die Ouchen heeft op basis van de oude arbeids-overeenkomst respecteren. Van de wettelijke regeling van overgang van onderneming mag niet worden afgeweken. Daarom is niet relevant dat hij en Ubink een nieuwe arbeidsover-eenkomst zijn aangegaan waarin geen afspraken over overwerk zijn gemaakt.

Overgang van onderneming

De werknemer heeft gelijk dat bij overgang van onderneming de werknemers, met behoud van al hun rechten en plichten, overgaan naar de verkrijger. Dit is bepaald in de Europese Richtlijn inzake overgang van onderneming. Voor Nederland is deze regel vastgelegd in art. 7:663 BW. De vraag is dus of hier een overgang van onderneming aan de orde is.
Als de ene ondernemer van de andere wat losse activa overneemt is er nog geen overgang van onderneming.

Vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie leert dat een onderneming na verkoop haar identiteit heeft behouden. De verkrijger moet de onderneming, het lopende bedrijf, feitelijk hebben voortgezet. Niet alles hoeft hetzelfde te blijven. Een naamsverandering hoeft bijvoorbeeld niet te betekenen dat er geen identiteitsbehoud is. Ook kan het werk na overname best op een net iets andere manier worden georganiseerd. Uit de rechtspraak blijkt dat allerlei factoren meespelen bij het beantwoorden van de identiteitsvraag. Bijvoorbeeld: zijn de belangrijkste activa overgenomen, is (een groot deel van) het personeel overgenomen, is de productie zonder onderbreking voortgezet, worden dezelfde klanten bediend, worden dezelfde producten gemaakt? Is het antwoord op de voorgaande vragen ja, dan ligt de conclusie ‘identiteitsbehoud’ voor de hand. Is het allemaal juist nee, dan weer niet.

Het blijft echter een lastige vraag of het wezen van de onderneming is behouden, of dat losse spulletjes of activiteiten zijn overgedragen. Ook andere factoren kunnen van belang zijn. En niet één afzonderlijke factor legt een doorslaggevend gewicht in de schaal. Telkens weer moet er een afweging van alle omstandigheden worden gemaakt. En moet er een balans gevonden worden tussen ondernemersvrijheid en werknemersbescherming.

Wat vindt het hof?

Het hof ziet meer overeenkomsten dan verschillen. Beide kwekerijen behoren tot dezelfde branche en vallen onder dezelfde cao. Ze verkopen hun producten via hetzelfde afzetkanaal, namelijk de bloemenveiling Aalsmeer. Voor en na de overgang verschilde het werk dat de oud-werknemers van Buskermolen moesten doen ook niet wezenlijk. Ook bij Ubink verrichten ze ongeschoold werk. Zonder nadere opleiding zijn ze direct aan de slag gegaan tussen de cactussen en de vetplanten. Weliswaar is een roos wat anders dan een cactus, maar de bedrijfsactiviteit van beide kwekerijen is hetzelfde. Het hof omschrijft die als ‘het bedrijfsmatig kweken van bloemen of planten in kassen.’

Dat Ubink alleen maar de grond wilde hebben om nog meer cactussen te kweken, vindt het hof niet relevant. De rozenkassen en -struiken (en al het toebehoren) zijn nu eenmaal wel overgenomen door Ubink. Dat die na de overname niet meer nodig waren, maakt dat niet anders.
Het hof oordeelt dat er sprake is van identiteitsbehoud. Aan de voorwaarden voor overgang van onderneming is voldaan.

Wat leren we ervan?

Het valt lang niet altijd even goed te voorspellen wat nu wel overgang van onderneming oplevert en wat niet. Wanneer komen de activiteiten voor en na de overgang in voldoende mate met elkaar overeen? Het ligt er maar aan waar je de nadruk op legt. Bijvoorbeeld: dat het in dit geval bij beide kwekerijen om prikkende planten gaat, of juist dat het om planten gaat die door de consument totaal anders worden beleefd.

Opvallend is dat het weinig verschil maakt dat de nieuwe werkgever een groot deel van de overgenomen bedrijfsmiddelen niet gebruikt, en ook nooit de bedoeling had om die te gaan gebruiken. Het ontbreken van de bedoeling om bepaalde activiteiten voort te zetten is wel degelijk relevant. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de percelen grond verreweg het meest kostbare onderdeel vormden van de overgenomen activa. Zo bezien is wel de kern van het oude bedrijf in gebruik gebleven.

Deze zaak illustreert dat de rechter het overgangsbegrip ruim opvat, ter bescherming van de rechten van werknemers. De gedachte achter de Europese richtlijn is toch wel dat bedrijfsverkoop niet te gemakkelijk tot het verlies van rechten mag leiden. Met die beschermingsbril op, ziet een cactus er inderdaad hetzelfde (“identiek”) uit als een roos.

4 April 20144 April 2014

Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Dit blog heeft eventjes stilgelegen. Ik was met vakantie. Nu ik weer terug ben, is het dus toepasselijk om aan dat fenomeen aandacht te besteden. Mijn vakantie was overigens heerlijk. En dat terwijl het ook een werkvakantie was, waarin ik van alles en nog wat schreef. Behalve blogs dus.

Vakantie is echter niet alleen maar lol, ontspanning en plezier. Als je er arbeidsrechtelijk naar kijkt, gaat het om een belangrijke en kostbare arbeidsvoorwaarde. Dat blijkt onder andere uit het arrest in de zaak Schultz-Hoff van het Hof van Justitie van de EU.

Vakantie is bijvoorbeeld een Frans stadje bezoeken — Vacances: la douce France…

Wat was er aan de hand?

Deze zaak speelt in Duitsland. Het gaat om de vraag of het Duitse recht in overeenstemming is met EU-regels over het recht op vakantie.

De heer Schultz-Hoff heeft te kampen met een zwakke gezondheid. Hij heeft ondanks zijn ernstige handicaps een baan, maar is al een aantal jaren vaker wel ziek dan niet. Sinds 1995 gaat het op en neer. In 2004 moet hij langdurig verzuimen. Bijna heel 2005 is hij ook ziek. De werkgever besluit dat er na jaren van gekwakkel maar eens een einde moet komen aan de arbeidsrelatie. In de loop van 2005 wordt aan Schultz-Hoff een pensioen toegekend door de werkgever en wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd.

Niet echt eind goed, al goed. Toch zou je kunnen denken dat de werkgever met toekenning van een pensioen een niet onaardige oplossing heeft bereikt voor een werknemer die het werk echt niet meer vol kon houden. De zaak blijkt echter een vakantiestaartje te hebben.

Schultz-Hoff stapt naar de rechter, omdat hij de laatste jaren van zijn dienstverband niet of nauwelijks vakantie heeft gehad. Hij was immers ziek. Hij eist nabetaling van de niet-opgenomen vakantiedagen. De werkgever meent dat de vakantie is vervallen. Deze is niet op tijd opgenomen. Ook in Duitsland kun je vakantiedagen niet onbeperkt ‘meenemen’ naar volgende jaren.

De Duitse vakantieregels bevatten wel een uitzondering voor werknemers die ziek zijn geweest en daarom geen vakantie hebben kunnen opnemen. Deze moesten dan wel binnen enkele maanden na herstel alsnog de gemiste vakantie opnemen. Anders verviel de vakantie alsnog.

Wie zoals meneer Schultz-Hoff ziek was tot aan het einde van het dienstverband kon sowieso geen beroep doen op deze uitzondering om gemiste vakantie in te halen. Dat is dus tegen het toch al zere been van Schultz-Hoff.

Vakantie is een medicijn (maar niet voor zieken)

Het Europese Hof moet beoordelen of de Duitse regels in overeenstemming zijn met de EU-Richtlijn uit 2003 over werktijden en vakantie.

De uitspraak van het Hof is in meerdere opzichten schrikken geblazen. Als je het Hof mag geloven, heeft vakantie bitter weinig met ontspanning en plezier te maken. Het Hof stelt voorop dat 4 weken doorbetaalde vakantie een essentieel beginsel van Europees recht is. Vakantie is noodzakelijk om bij te komen van drukke werkzaamheden. Het Hof benadrukt de recuperatiefunctie van vakantie. Vrije tijd is niet leuk, maar de rust die de werknemer krijgt moet bijdragen aan veiligheid op de werkplek en aan de gezondheid van de werknemer.

Gezien die enorme belangen moeten EU-lidstaten hun arbeidsrecht zo inrichten dat werknemers daadwerkelijk vakantie kunnen nemen. Dat geldt ook voor langdurig zieke werknemers. En bij hen mag de werkgever niet zeggen dat ze geen vakantie hoeven, omdat ze toch al rustig thuis zitten. Wie ziekteverlof heeft zit dan misschien wel thuis, maar moet werken aan zijn herstel. Volgens het Hof is een zieke werknemer niet toch al lekker aan het uitrusten zodat langs andere weg het doel van vakantieverlof wordt gerealiseerd. Re-integreren is wat anders dan recupereren. Overigens mag een zieke werknemer wel met vakantie gaan, oordeelt het Hof. Alleen kun je niet werken niet automatisch gelijk stellen aan vakantie.

Zieke werknemers kunnen soms geen vakantie opnemen. Vaak zijn ze daar te ziek voor, zoals de Duitse werknemer uit deze zaak. Of de nationale wet sluit de combinatie van ziekte- en vakantieverlof uit. Dat mag op zich allemaal, oordeelt het Hof. Zo lang de werknemer na de ziekte maar de gelegenheid krijgt alsnog de gemiste vakantie in te halen. En komt die gelegenheid er niet omdat de arbeidsrelatie tijdens ziekte eindigt, dan moet de werkgever de gemiste vakantie vergoeden.

Vakantie is een kostbare arbeidsvoorwaarde

Op het punt van inhalen gaat het dus mis in het geval Schultz-Hoff. Voordat er aan vakantie opnemen kon worden toegekomen, is de arbeidsrelatie beëindigd. Voor die tijd was hij ziek, en kón hij geen vakantie opnemen. Zelfs in de jaren waarin hij maar een deel van de tijd ziek was kon hij dat niet. Het Hof oordeelt dat de ziekte onvoorspelbaar was. Schultz-Hoff kon dus bijvoorbeeld in 2004, waarin hij ook goede periodes kende, geen vakantie opnemen. Enigszins gechargeerd: was hij net klaar om een verlofstuwmeer weg te werken, kreeg hij weer een terugval. Hij kon niet eerder met vakantie. De werknemer verspeelt zijn vakantierechten dan niet.

Het Hof oordeelt dat de Duitse regeling het recht op 4 weken vakantie te sterk beperkt. De wet mag bepalen dat vakantieaanspraken na verloop van tijd vervallen, maar de werknemer moet die vakantie wel kunnen hebben opnemen.

De werkgever moet de gemiste dagen alsnog gaan betalen. Ook al is vakantie eerst en vooral bedoeld voor de gezondheid en het welzijn van de werknemer, uiteindelijk kan het toch uitdraaien op een geldkwestie. Vakantie is gewoon een arbeidsvoorwaarde, een kostbare bovendien. Vakantie is strikt genomen niets anders dan het recht om salaris te ontvangen over dagen die je niet werkt.

Wat leren we ervan?

Hoewel het Hof dat net niet letterlijk zo zegt, is 4 weken doorbetaalde vakantie een mensenrecht.

Dat gaat best ver, al geldt dat recht dan alleen voor werknemers in loondienst (en ambtenaren). EU-lidstaten mogen beperkingen aan dat recht stellen, maar moeten ervoor oppassen dat vakantie een reële mogelijkheid blijft. Alleen in uitzonderingsgevallen mag gemiste vrije tijd later met geld worden gecompenseerd. Zeker bij zieke werknemers kan het tricky zijn of ze echt de mogelijkheid hebben gekregen om vakantie op te nemen. De Centrale Raad van Beroep heeft overigens in een uitspraak uit 2012 geoordeeld dat een zieke werknemer niet daadwerkelijk hoeft te hebben genoten van het genieten van vakantie. Tijdens ziekte kun je vakantie opnemen. Dat je die in je brakke toestand niet als een plezier ervaart doet niet ter zake.

Sinds Schultz-Hoff hebben zieke werknemers dan misschien (meer) vakantie dan voorheen. Arbeidsjuristen hebben het er echter druk mee gekregen. Het Hof van Justitie heeft na 2009 nog verschillende uitspraken gedaan om de regels over vakantie verder uit te leggen. Ook nationale rechterlijke instanties hebben er hun handen vol aan. De Nederlandse wet moest worden aangepast, omdat die net als de Duitse het recht op vakantie van zieke werknemers te sterk beperkte. Uiteindelijk is de Nederlandse Staat zelfs aansprakelijk gesteld door werknemers die tijdens ziekte te weinig vakantie hebben opgebouwd. Zij betogen dat de Staat de Europese regels verkeerd heeft uitgevoerd en dat ze daarom vakantie zijn misgelopen.

Als je dat allemaal zo op je in laat werken, verliest het woord vakantie toch iets van zijn aantrekkingskracht. Juristen kunnen ook van de aangename dingen des levens toch weer een probleem maken. Toch heb ik (stiekem) best genoten van mijn verblijf in Frankrijk.