Category Archives: overgang van onderneming

rsz_20180306_153740[1]

Valse doorstart

De ontslagbescherming van werknemers is niet mals. Ook wanneer een bedrijf wordt overgenomen is de rechtspositie van het personeel in graniet gebeiteld. Daar zijn goede redenen voor. Dat neemt niet weg, dat werkgevers dat soms maar lastig vinden.  Hun ondernemersvrijheid wordt met al die regeltjes flink ingeperkt.

rsz_20180306_153740[1]In faillissement wordt alles echter anders. Dan gelden de gewone regels niet. Er is dan bijna geen ontslagbescherming. Ook de regel dat bij bedrijfsovername al het personeel mee overgaat mét behoud van arbeidsvoorwaarden is uitgeschakeld.

Een faillissement is niet per se het einde van een bedrijf. Soms is het een nieuw begin. Een De nieuwe eigenaar kan de onderneming opkopen. En zonder alle ballast uit het verleden – schulden, dure arbeidsvoorwaarden – voortzetten.De werkgelegenheid blijft voor een dee behouden.

Daarom is de pre-pack ontwikkeld. Bij een pre-pack worden het faillissement én de doorverkoop van de onderneming alvast geregeld voordat de rechter het bedrijf failliet verklaart. De nieuwe eigenaar kan direct aan de slag. Met slechts een deel van het oude personeel. En vaak: met versoberde arbeidsvoorwaarden.

Ook kinderopvangorganisatie Estro wilde met een pre-pack afslanken en opnieuw beginnen.  Op 22 juni 2017 oordeelde het EU Hof van Justitie over de vraag of er op die manier doorgestart mag worden.

Wat was er aan de hand?

Estro lijkt een succesvolle kinderopvang-onderneming. Honderden vestigingen en zo’n 3600 personeelsleden. Allemaal blije kindertjes en zo mogelijk nog blijere ouders. Maar achter de zon don gaan donkere wolken schuil.

rsz_220180306_153740[1](1)

In het najaar van 2013 ziet de directie van Estro het al aankomen. De inkomsten dalen. De kosten blijven gelijk, of stijgen zelfs. Op die manier haalt Estro de zomer niet.

Ze gaan niet bij de pakken neerzitten. De directie en het moederbedrijf ontwerpen een plan, ‘Project Butterfly’. Het faillissement moet worden aangegrepen om het bedrijf in betere toestand door te starten.  Dan is het wel handig als er iemand klaar staat om de onderneming direct over te nemen zodra  het doek is gevallen. Dan blijven klanten en personeel behouden.

Het plan wordt in de eerste maanden van 2014 tot in de puntjes uitgewerkt. Het moederbedrijf van Estro zal een nieuwe onderneming oprichten. Die moet een deel van de kinderdagverblijven na het faillissement overnemen. Bekeken wordt welke vestigingen levensvatbaar zijn. En welke personeelsleden er na faillissement in dienst mogen blijven.

In zekere zin wil het moederbedrijf de kinderdagverblijven van Estro aan zichzelf, ook al is dat dan in de gedaante van een andere dochtermaatschappij, verkopen. In ieder geval wordt er niet naar andere kopers gezocht.

In juni 2014  stapt Estro naar de rechtbank. Die benoemt een stille curator, om alvast te bekijken of een verkoop en doorstart mogelijk zijn. En oh, wat een verrassing: er staat een koper klaar. De net door het moederbedrijf opgerichte dochteronderneming SmallSteps.

Faillissement-is-niet

Op vrijdag 4 juli krijgen alle werknemers te horen dat Estro haar faillissement gaat aanvragen. Dat wordt al een dag later uitgesproken. Nog op diezelfde zaterdag verklaart SmallSteps dat het ongeveer 2/3e van de vestigingen over wil nemen. Voor zo’n 2600 van de 3600 Estro-werknemers is er een baan in de ‘nieuwe’ organisatie.

De curator houdt zich aan het scenario dat zo zorgvuldig is uitgestippeld.  SmallSteps mag de kinderdagverblijven overnemen. Daarmee haalt de curator veel geld binnen voor de schuldeisers. Veel meer dan wanneer hij de gebouwen, boxen, knuffelbeestjes en Jip en Janneke serviesjes los had verkocht. Zo’n 2600 werknemers kunnen op maandag gewoon al weer aan de slag. Nu voor SmallSteps, maar het werk blijft hetzelfde.

Probleem is wel dat niet iedereen profiteert.  Vooral oudere, dure krachten blijven achter in het failliete Estro. Ook als hun vestiging open blijft. Zij zien dit flitsfaillissement dan ook als een truc. De ontslagen Karin, Lyoba, Danielle en Astrid stappen daarom samen met de FNV naar de rechter toe.

Misbruik?

Sommige werkgevers sturen bewust aan op een faillissement om werknemers te kunnen lozen. Dat mag niet.  Dan maakt de werkgever namelijk misbruik van het faillissementsrecht.

rsz_p1000756De rechter neemt echter niet heel snel aan dat er van dat misbruik sprake is. De werknemer moet aantonen dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het nagenoeg uitsluitende oogmerk om ontslagbescherming te ontduiken. Dat is een zeer strenge eis. Het lukt werknemers dan ook niet heel vaak om dat aan te tonen. De boze bedoelingen van de werkgever moeten er echt vanaf druipen, wil de werknemer iets kunnen beginnen tegen het ontslag.  In mijn blog De winkel draait door valt te lezen hoe lastig het is om misbruik aan te tonen. Want handig gebruik maken van een faillissement mag dan weer wel.

Conclusie: ook de ontslagen Estro-medewerkers hoefden niet al te veel te verwachten van een beroep op misbruik.

Faillissement?

Ze gooien het daarom over een andere boeg. Ze betogen dat een compleet voorgekookte doorstart na faillissement de regels bij overgang van onderneming niet uitschakelt. De Nederlandse wet zegt dat dan wel, maar mag dat ook volgens de EU Richtlijn Overgang van onderneming?

0b Capture

Ook de EU-Richtlijn laat een uitzondering op werknemersbescherming toe bij faillissement.  Het EU-hof vindt echter dat die uitzondering niet voor alle faillissementen is bedoeld.  Ze moeten hoofdzakelijk zijn gericht op de verkoop van de bedrijfsmiddelen om de schuldeisers te kunnen afbetalen. Liquidatie van het ondernemingsvermogen is daarvoor de lugubere vakterm.

Een faillissement à la Estro heeft volgens het Hof een ander doel dan liquidatie. Zelfs al zijn de schuldeisers vaak beter af met een voorbereide verkoop van een lopend bedrijf.  De opbrengst is dan hoger. In dit geval vindt het hof dat de doorstart van de (afgeslankte) onderneming het hoofddoel van het faillissement is.  Waardebehoud van de onderneming en werkgelegenheidsbehoud staan centraal En dan moet de gebruikelijke werknemersbescherming gewoon gelden. Dat is niet bij alle pre-packs zo, zegt het hof, maar nu wel.

Waarom is Estro’s pre pack bijzonder?

Wat maakt het gepre-packte faillissement van Estro nu zo bijzonder?  Waarom valt dit niet onder de uitzondering?

rsz_20170701_110926[1]

Het EU-hof benoemt een aantal bijzonderheden. De eerste is dat de doorstart minutieus is voorbereid. Tot in de kleinste details, zoals het hof zegt. Maandenlang is er aan de doorstart gewerkt. Er is een heel Butterfly Project opgezet. En er is speciaal een nieuwe dochtermaatschappij opgericht.

De tweede is dat er tussen faillissement en doorstart nauwelijks tijd verstreken is. De nieuwe eigenaar meldt zich al op de dag van de faillietverklaring. De bedrijfsactiviteiten zijn nauwelijks onderbroken geweest. Het faillissement is op een zaterdag uitgesproken. De eerstvolgende maandag worden de meeste vestigingen al door SmallSteps gerund. Ouders en kinderen hebben eigenlijk heel  weinig gemerkt van de overname. Hoogstens stond er zo hier en daar een andere ‘juf’ voor de groep.

De moedermaatschappij, de directie en de curator hebben alles op alles gezet om de onderneming zo veel mogelijk ongewijzigd en zo snel mogelijk voort te zetten. Dat de oude eigenaar Estro daarbij failliet moet gaan, is niet meer dan een onvermijdelijk neveneffect. Het hof vindt het allemaal veel meer lijken op een gewone overgang van onderneming.

Het hof concludeert dat werknemers met zo’n faillissement niet van hun rechten bij overgang van onderneming mogen worden beroofd.

Wat leren we ervan?

De werknemersbescherming bij overgang van onderneming gaat ver. De letter van de wet (en de Richtlijn) lijken pre-pack toe te staan. Het EU Hof eist echter dat het om een faillissement gaat waarvoor het faillissement bedoeld is: verkoop ter aflossing van de schulden. Een voorgekookt faillissement voldoet niet altijd aan die eis. Wanneer de doorstart niet langer een middel is om meer geld voor de schuldeisers binnen te halen, maar het doel, is de grens bereikt.

rsz_20170701_102740[1]

De hamvraag is natuurlijk wanneer een middel omslaat in een doel. Oftewel: is het faillissement in wezen niet meer dan schijn?

FacebookTwitterGoogle+Share

De winkel draait door

De laatste donkere dagen van 2015 waren extra somber voor tienduizenden winkelmedewerkers. Een drogisterijketen, schoenenwinkels en V&D werden failliet verklaard. Wat V&D betreft, zat dat er al aan te komen. In 2015 mislukte de poging om de loonkosten eenzijdig te verlagen, bijvoorbeeld. De rechter verbood dat.

Hoe lang nog?
Het ziet er treurig uit…

De werknemers van V&D hebben niet erg lang van die overwinning kunnen genieten. Ze zijn nu, alsnog, hun baan kwijt. De faillissementscurator heeft hen ontslagen. Die is op zoek naar ondernemers die de warenhuizen willen overnemen.  Het is afwachten of alle winkels en restaurants worden overgenomen. Al helemaal de vraag is of al het personeel bij een doorstart weer in dienst wordt genomen. En op basis van welke arbeidsvoorwaarden dan?

Voor werknemers is faillissement een probleem. Ze raken alles kwijt.  Voor ondernemers een uitdaging. Juist omdat de meeste werknemersrechten wegvallen, kunnen bedrijven na een faillissement doorstarten. Niet gehinderd door oude schulden of oude afspraken.

Een schone lei

Bij een faillissement geldt de gewone arbeidsrechtelijke bescherming niet langer.

De curator kan gemakkelijk overgaan tot ontslag. Er geldt een veel kortere opzegtermijn en de gebruikelijke ontslagprocedure hoeft niet te worden gevolgd. De werknemers moeten intussen wel doorwerken. Of ze hun loon betaald krijgen, is afwachten. Zij zijn, net als leveranciers, huurbazen en het energiebedrijf schuldeisers in het faillissement. En die zien vaak lang niet al hun geld terug.  Meestal gaat het grootste deel van de resterende middelen naar de Belastingdienst. Werknemers hebben dan nog wel als voordeel dat uitkeringsinstantie Uwv het loon in de plaats van de werkgever uitbetaalt. Dit is geregeld in artikel 64 van de WW.

Als een bedrijf wordt overgenomen, dan zijn de nieuwe eigenaars in beginsel niet gebonden aan oude afspraken. Dat is een zaak tussen het failliete bedrijf en de oude schuldeisers. De nieuwe eigenaar is vrij om te kiezen welke werknemers van het oude bedrijf hij in zijn nieuwe organisatie terug wil laten keren. En welke arbeidsvoorwaarden hij hen aan wil bieden.

Bovendien geldt de werknemersbescherming bij overgang van onderneming niet voor  overnames na faillissement.  Zelfs niet wanneer de nieuwe onderneming eigenlijk helemaal niet zo nieuw is.

Voortzetting onder een andere vlag?

Met enige regelmaat wordt een failliet bedrijf, op dezelfde locatie, onder dezelfde naam en met dezelfde activiteiten voortgezet. Alleen zit er nu een andere eigenaar achter. Meestal is het aantal werknemers lager. Hun salaris en andere arbeidsvoorwaarden vaak ook. De werknemers die worden overgenomen hebben niet zo geweldig veel keus. Hun ‘keuze’ komt neer op instemmen met verslechterde arbeidsvoorwaarden, of geen werk.

Dreigend misbruik?

Bedrijven gaan niet ‘zo maar’ failliet. Een rechter beoordeelt of de schuldenlast werkelijk te zwaar is.  Alleen wordt niet heel intensief nagegaan hoe een bedrijf in de schulden is geraakt, en of het met financiële injecties van aandeelhouders of banken nog overeind te houden zou zijn. Zodra de financiers, of dat nu de eigenaars zijn of kredietverleners, besluiten dat er geen cent meer in het bedrijf wordt gestopt, zal faillissement onafwendbaar zijn.

En dat terwijl een faillissement arbeidsrechtelijk heel interessant kan zijn. Want dat arbeidsrecht geldt dan eigenlijk niet. Ingewikkelde ontslagprocedures en overleggen met vakbonden en ondernemingsraden zijn niet nodig om te kunnen reorganiseren. Het recht op wettelijke ontslagvergoeding vervalt. De regels over ontslagvolgorde gelden niet. Ook hoeft niet te worden aangetoond dat de ontslagen bedrijfseconomisch noodzakelijk zijn. De bezem kan dus door het personeelsbestand en hun arbeidsvoorwaarden.

Faillissement is niet het per se het einde van de onderneming. Soms is het juist een nieuw begin. Bedrijven die zuchten onder een zware schuldenlast en kostbare arbeidsvoorwaarden zouden in de verleiding kunnen komen om hun faillissement aan te vragen. Zeker als ze weten dat er kopers klaar staan die de zaak wel willen overnemen. Sommige schuldeisers zullen daar ook wel brood in zien. Als het noodlijdende bedrijf als geheel verkocht kan worden, dan komt er in ieder geval nog wat geld binnen. En vaak meer dan wanneer alleen losse voorraden en bedrijfsmiddelen worden verkocht.  Bij een doorstart zijn (sommige) schuldeisers beter af.

Faillissement-is-niet

Het kan dus aantrekkelijk zijn om een faillissement te ‘organiseren’. Zowel voor de onderneming als voor schuldeisers. Eerst gesprekken met overnamekandidaten voeren, dan de geldkraan dichtdraaien en faillissement aanvragen. Korte tijd later staat er al een koper klaar die de onderneming, of een deel daarvan, overneemt. Om vervolgens, maar nu met een veel ‘leanere en meanere’ organisatie de zaken gewoon voort te zetten. In goed Nederlands heet dat een pre pack.

Voorkoken: arbeidsrecht ontwijken of ontduiken?

Bij V&D lijkt er van een vooropgezet plan, een voorgekookt faillissement, geen sprake te zijn. In de rechtspraak duikt echter wel met enige regelmaat zo’n pre pack op. Daarin worden doorstart en faillissement van te voren geregeld. Een bekend, misschien zelfs berucht, voorbeeld is dat van kinderopvangorganisatie Estro. Estro ging failliet en werd overgenomen door een ander onderdeel van het concern waartoe het behoorde. Er werd doorgestart. Niet alle vestigingen bleven open en lang niet al het personeel werd weer in dienst genomen. Daar loopt inmiddels een rechtszaak over.

In 2004 oordeelde de Hoge Raad dat voorgekookte faillissementen onrechtmatig kunnen zijn. Dan moet er wel sprake zijn misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen. De Hoge Raad besliste dat daarvan sprake is als het faillissement is aangevraagd met als (vrijwel) enig doel dat werknemers hun bescherming wordt ontnomen. Wanneer het ‘nagenoeg uitsluitende oogmerk’ van de faillissementsaanvraag is dat de rechten van werknemers worden gefrustreerd, is er sprake van onrechtmatig misbruik.

De Hoge Raad vat het als volgt samen:

Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.

Het arbeidsrecht ontwijken met behulp van een faillissement mag, ontduiken niet.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier wel

Op 17 september 2015 deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak over een geval van mogelijk faillissementsmisbruik. Het ging om een uit verschillende vennootschappen bestaande drukkerij. Al die vennootschappen worden door dezelfde persoon bestuurd.

De zaken lopen niet zo lekker en bij een van de vennootschappen moet worden bezuinigd. De twee oudste (en duurste) werknemers moeten worden ontslagen. De werkgever stapt daarom naar het Uwv om een ontslagvergunning aan te vragen. Een van de werknemer heeft meldt zich echter net ziek gemeld. Daarmee blokkeert hij zijn ontslag op bedrijfseconomische gronden.

De werkgever vraagt daarop het faillissement aan van de vennootschap. De curator ontslaat alle werknemers, ook de zieke. De extra ontslagbescherming voor zieke werknemers is door het faillissement immers vervallen. De bedrijfsactiviteiten van de drukkerij worden echter voortgezet. Ze worden door de andere vennootschappen overgenomen. Daar zijn blijkbaar nog wel voldoende financiën aanwezig. Vier werknemers van de failliete vennootschap zijn zelfs in dienst genomen door een van de zusterorganisaties. Alleen de zieke werknemer en de oudere collega blijven zonder baan achter.

Het hof ziet hier een opzetje in om de zieke werknemer te kunnen ontslaan. Het faillissement wordt teruggedraaid.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier niet

Niet veel later, 1 oktober 2015, doet hetzelfde  Gerechtshof uitspraak in een andere faillissementszaak. Ook daarin is weer de vraag: wordt het faillissement misbruikt om werknemers weg te werken?

Ook in dit geval is er een conglomeraat van vennootschappen. Die verzorgen verschillende vormen van onderwijs en trainingen. Die vennootschappen worden bestuurd vanuit een holding (AOG ). Een van vennootschappen raakt in de problemen. Er wordt een reorganisatiepoging gedaan. Het lukt echter niet om de werknemers langs de reguliere weg te ontslaan. Het Uwv weigert toestemming te geven. Niet lang daarna volgt faillissement. De curator mag ze dan wel wel ontslaan. En doet dat ook.

AOG heeft intussen twee nieuwe dochtervennootschappen opgericht. Die nemen de activiteiten van de failliete dochters over.

In dit geval neemt het gerechtshof geen misbruik aan. Weliswaar vindt het hof de zaak verdacht. het hof noemt een heel lijstje aan omstandigheden die een faillissement dubieus kunnen maken.

a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en
f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

In deze zaak is een groot deel van die factoren aanwezig.  Dat is volgens het hof echter nog geen bewijs dat er sprake is van misbruik. De eindconclusie is dat de financiële nood bij de failliete vennootschappen werkelijk heel hoog was. Er was dus een goede reden om failliet te gaan. Volgens de rechter is uitschakeling van de arbeidsrechtelijke bescherming niet het hoofddoel van de werkgever.

Wat leren we ervan?

Een faillissement kan bedrijven in staat stellen om, in afgeslankte vorm,  door te blijven draaien.  Ook het personeelsbestand en de arbeidsvoorwaarden kunnen relatief eenvoudig worden aangepast. Dat kan soms ook in de vorm van een voorgekookte doorstart, een pre pack, worden geregeld.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?
Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Aan de ene kant hebben werknemers hier voordeel van.  Als het bedrijf niet door zou kunnen starten, zijn ze hun baan in ieder geval kwijt. Aan de andere kant is er  wel het risico van misbruik. Het lijkt niet heel erg ingewikkeld om met een faillissement het arbeidsrecht te omzeilen. Een deel van de betrokken werknemers verliest wel heel snel zijn baan. Of moet heel fors inleveren.

De rechter ziet er op toe dat faillissementen niet worden misbruikt. Het blijkt echter niet simpel te zijn om dat misbruik aan te tonen. Ook als het faillissement en de voortzetting onder een andere vlag  gepland zijn, is dat niet altijd misbruik. Het is lastig om te bewijzen dat ontwijken van het arbeidsrecht is omgeslagen in ontduiking.

Is dat erg? Dat hangt ervan af waar je de nadruk op legt. Benadruk je dat met soepele faillissementsregels werkgelegenheid behouden blijft, omdat noodlijdende bedrijven dan gemakkelijk kunnen worden overgenomen? Of meen je dat een faillissement niet meer dan een truc is, waarmee werknemers én hun fundamentele rechten weg worden gegoocheld? Anders gezegd: is het glas bij een doorgestart bedrijf halfvol, of juist half leeg?

FacebookTwitterGoogle+Share

Het is groen en het prikt

“What’s in a name? That which we call a rose
By any other name would smell as sweet.”

Deze verzuchting van Shakepeares Julia uit het beroemde toneelstuk kan ook buiten een romantische context van toepassing zijn. Zij past goed bij een uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof van 12 juli 2007, JAR 2008/33.  In deze casus staat de vraag centraal wat de wezenskenmerken van een zaak (of: onderneming) zijn.

Is een cactus hetzelfde als een roos? Wat is nu het wezenskenmerk van een kwekerij? Dat ze er planten laten groeien, of dat ze er bepaalde planten (knolbegonia’s, dadelpalmen dan wel prei) tot wasdom brengen? That is the question, om de grote bard nog eens te citeren.

rsz_p1000914

Er waren eens twee kwekerijen

Er waren eens twee kwekerijen aan de Mijnsherenweg te Kudelstaart. Kwekerij Ubink legde zich toe op vetplanten en cactussen. De naastgelegen kwekerij Buskermolen kweekte rozenstruiken.

Sinds 1988 werkt de heer Ouchen als kwekerijmedewerker voor Buskermolen. In november 2002 meldt hij zich ziek. Niet lang daarna verkoopt Buskermolen de kwekerij aan Ubink. Die neemt alle werknemers van Buskermolen in dienst, ook Ouchen. Hij krijgt de functie van productiemedewerker. Hij hervat zijn werk echter niet. Aan hem wordt uiteindelijk een WAO-uitkering toegekend.

Op zich zou Ouchen zijn oude werkplek bij terugkeer ook niet meer hebben teruggekend. Het was Ubink vooral om de grond van de buurman te doen. De koopprijs daarvan bedraagt dan ook zo’n 900.000 euro. Kassen, inventaris en planten gaan voor pakweg 400.000 over naar Ubink. De kassen zijn vervolgens gesloopt, de rozenstruiken zijn verkocht of gerooid. Apparaten en inventaris waar een cactuskweker niet veel mee kan uitrichten, zoals rozensorteermachines, zijn ook verkocht of vernietigd. De bloeiende rozengaarde wordt als het ware vervangen door een dorre woestijn. Vol met de mooiste cactussen en succulenten, dat dan weer wel.

Ouchen maakt aanspraak op een aanvulling op zijn loon bij ziekte in verband met gemiste overuren. Die overuren maakte hij structureel bij Buskermolen, het recht op betaling daarvan zat ‘ingebakken’ in zijn arbeidsovereenkomst met Buskermolen.

Volgens Ouchen is er sprake geweest van overgang van onderneming. Als verkrijger van de onderneming moet Ubink de rechten die Ouchen heeft op basis van de oude arbeids-overeenkomst respecteren. Van de wettelijke regeling van overgang van onderneming mag niet worden afgeweken. Daarom is niet relevant dat hij en Ubink een nieuwe arbeidsover-eenkomst zijn aangegaan waarin geen afspraken over overwerk zijn gemaakt.

Overgang van onderneming

De werknemer heeft gelijk dat bij overgang van onderneming de werknemers, met behoud van al hun rechten en plichten, overgaan naar de verkrijger. Dit is bepaald in de Europese Richtlijn inzake overgang van onderneming. Voor Nederland is deze regel vastgelegd in art. 7:663 BW. De vraag is dus of hier een overgang van onderneming aan de orde is.
Als de ene ondernemer van de andere wat losse activa overneemt is er nog geen overgang van onderneming.

Vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie leert dat een onderneming na verkoop haar identiteit heeft behouden. De verkrijger moet de onderneming, het lopende bedrijf, feitelijk hebben voortgezet. Niet alles hoeft hetzelfde te blijven. Een naamsverandering hoeft bijvoorbeeld niet te betekenen dat er geen identiteitsbehoud is. Ook kan het werk na overname best op een net iets andere manier worden georganiseerd. Uit de rechtspraak blijkt dat allerlei factoren meespelen bij het beantwoorden van de identiteitsvraag. Bijvoorbeeld: zijn de belangrijkste activa overgenomen, is (een groot deel van) het personeel overgenomen, is de productie zonder onderbreking voortgezet, worden dezelfde klanten bediend, worden dezelfde producten gemaakt? Is het antwoord op de voorgaande vragen ja, dan ligt de conclusie ‘identiteitsbehoud’ voor de hand. Is het allemaal juist nee, dan weer niet.

Het blijft echter een lastige vraag of het wezen van de onderneming is behouden, of dat losse spulletjes of activiteiten zijn overgedragen. Ook andere factoren kunnen van belang zijn. En niet één afzonderlijke factor legt een doorslaggevend gewicht in de schaal. Telkens weer moet er een afweging van alle omstandigheden worden gemaakt. En moet er een balans gevonden worden tussen ondernemersvrijheid en werknemersbescherming.

Wat vindt het hof?

Het hof ziet meer overeenkomsten dan verschillen. Beide kwekerijen behoren tot dezelfde branche en vallen onder dezelfde cao. Ze verkopen hun producten via hetzelfde afzetkanaal, namelijk de bloemenveiling Aalsmeer. Voor en na de overgang verschilde het werk dat de oud-werknemers van Buskermolen moesten doen ook niet wezenlijk. Ook bij Ubink verrichten ze ongeschoold werk. Zonder nadere opleiding zijn ze direct aan de slag gegaan tussen de cactussen en de vetplanten. Weliswaar is een roos wat anders dan een cactus, maar de bedrijfsactiviteit van beide kwekerijen is hetzelfde. Het hof omschrijft die als ‘het bedrijfsmatig kweken van bloemen of planten in kassen.’

Zijn rozen vervangbaar door cactussen?
Zijn rozen vervangbaar door cactussen?

Dat Ubink alleen maar de grond wilde hebben om nog meer cactussen te kweken, vindt het hof niet relevant. De rozenkassen en -struiken (en al het toebehoren) zijn nu eenmaal wel overgenomen door Ubink. Dat die na de overname niet meer nodig waren, maakt dat niet anders.
Het hof oordeelt dat er sprake is van identiteitsbehoud. Aan de voorwaarden voor overgang van onderneming is voldaan.

Wat leren we ervan?

Het valt lang niet altijd even goed te voorspellen wat nu wel overgang van onderneming oplevert en wat niet. Wanneer komen de activiteiten voor en na de overgang in voldoende mate met elkaar overeen? Het ligt er maar aan waar je de nadruk op legt. Bijvoorbeeld: dat het in dit geval bij beide kwekerijen om prikkende planten gaat, of juist dat het om planten gaat die door de consument totaal anders worden beleefd.

Opvallend is dat het weinig verschil maakt dat de nieuwe werkgever een groot deel van de overgenomen bedrijfsmiddelen niet gebruikt, en ook nooit de bedoeling had om die te gaan gebruiken. Het ontbreken van de bedoeling om bepaalde activiteiten voort te zetten is wel degelijk relevant. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de percelen grond verreweg het meest kostbare onderdeel vormden van de overgenomen activa. Zo bezien is wel de kern van het oude bedrijf in gebruik gebleven.

Deze zaak illustreert dat de rechter het overgangsbegrip ruim opvat, ter bescherming van de rechten van werknemers. De gedachte achter de Europese richtlijn is toch wel dat bedrijfsverkoop niet te gemakkelijk tot het verlies van rechten mag leiden. Met die beschermingsbril op, ziet een cactus er inderdaad hetzelfde (“identiek”) uit als een roos.

Knipsel a

FacebookTwitterGoogle+Share