Category Archives: discriminatie

Dress to impress

Bij de gemeente Amsterdam vond een chef de rokjes van het personeel te kort. En hun laarzen te lang. Hij verbood de ambtenaren om met zulke aanstootgevende kleren op het werk te verschijnen. Hoon en spot werden zijn deel. ‘Waar bemoeit die fundamentalist zich mee’, was nog een van de mildste reacties. En zo ontstond ‘rokjesgate‘. Einde van het liedje: de gemeente liet weten dat er in Amsterdam geen rokjesverbod hanteert. Wel moet het gemeentepersoneel er professioneel en representatief uitzien.

Te gewaagd?
Te gewaagd?

Werkgevers kunnen ook op een andere manier de mist ingaan met hun kledingvoorschriften. Door werknemers juist te vragen te gewaagde kleren te dragen. Mag een werkgever eisen dat een secretaresse nauwsluitende satijnen kleren en hoge hakken draagt? Over die vraag deed de Kantonrechter Utrecht op 11 september 2015 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is 22 jaar oud als ze in 2013 in dienst treedt bij een klein ingenieursbureau. Ze gaat er werken als secretaresse. Het is haar eerste baan. Eerst krijgt ze een contract voor zes maanden. Dat contract wordt in december 2013 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Aan de contractsverlenging gaat wel een functioneringsgesprek vooraf. Er zijn wel wat verbeterpunten. De werkneemster moet zich wat pro-actiever gaan opstellen, bijvoorbeeld. Ook planning en prioriteiten stellen zijn vatbaar voor verbetering.

Er gelden bijzondere arbeidsvoorwaarden. De baas wil dat de werkneemster bepaalde kleren draagt. Op zich valt dat nog wel mee. Kledingvoorschriften gelden bij wel meer organisaties. Deze secretaresse moet echter nauwsluitende satijnen kleding dragen. Haar blouse moet ze strak instoppen. Die mag niet los om de heupen hangen. Uiteraard wil deze werkgever ook dat ze schoenen met hoge hakken draagt.

Prima werkschoen!
Prima werkschoen!

En of dit allemaal nog niet apart genoeg is, schaft de werkgever deze kleren voor de werkneemster aan. Die worden op bestelling ergens in Azië op maat gemaakt.

Een indringend gesprek

In maart 2015 volgt een tweede functioneringsgesprek. Verbeterpunten uit het eerste gesprek veranderen in forse kritiekpunten. Het lukt maar niet met de pro-actieve rol, zegt de werkgever. Er is ook sprake van foutjes en slordigheden. De werkneemster zegt dat ze de laatste tijd veel onredelijke kritiek krijgt. Ze meldt dat ze het helemaal niet fijn vindt om strakke kleren en hoge hakken te moeten dragen.

Modelwerkneemster?

De werkgever concludeert dat de voortekenen voor een verdere samenwerking niet gunstig zijn. Daarom moet de werkneemster binnen 3 maanden drastisch veranderen.  Haar inzet én haar persoonlijkheid. En haar resultaten. Ontslag is anders onvermijdelijk. Ter ‘geruststelling’ meldt de werkgever nog wel dat ze in die periode “neutraal zal worden tegemoetgetreden.”

De werkneemster is het niet eens met het negatieve verslag. Ze herhaalt haar bezwaren tegen het dragen van satijn. Ze meldt ook dat de directeur haar ongewenst zou betasten.

De werkgever wimpelt de klachten van de werkneemster af. Als ze geen satijn of knuffels wil, dan kan ze dat gewoon zeggen. De HR-manager schrijft haar dat:

"je geenszins genoegen hoeft te nemen met kledingeisen die voor jou onacceptabel zijn en ook niet als je wordt aangeraakt terwijl je daar geen prijs op stelt. Ik heb tegen jou gezegd dat je daarin helder moet zijn ter vermijding van misverstanden."

Die brief neemt de spanningen bij de werkneemster niet weg. Integendeel. Ze meldt zich ziek. Via haar advocaat laat ze weten dat er met haar te praten valt over ontslag. Maar dan wel met een fikse vergoeding, omdat ze seksueel is geïntimideerd. Ze zit met ernstige psychische klachten thuis. De werkneemster staat onder psychologische behandeling en slikt medicatie.

Disfunctioneren?

De werkgever kijkt er wat anders tegenaan. Die vindt dat de werkneemster sinds haar contractsverlenging slecht functioneert. De werkgever hoopte dat ze zou verbeteren, want ze was nog jong en onervaren. Maar helaas is dat niet gebeurd. Zeker nu ze opeens met ernstige beschuldigingen komt aanzetten, is er geen toekomst meer voor haar bij het bureau. Over het dragen van satijnen kleren had ze nooit eerder geklaagd. Dat kwam pas ná het functioneringsgesprek. De werkgever ontkent dat hij zijn secretaresse zou hebben betast.

Niet meer dan een kledingsuggestie...
Niet meer dan een kledingsuggestie…

Kortom: volgens de werkgever functioneer de secretaresse gewoon niet goed en heeft ze bovendien  overtrokken gereageerd op terechte kritiek. Met haar onware beschuldigingen heeft ze de persoonlijke verhoudingen ernstig verstoord. De werkgever verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Geen disfunctioneren!

De rechter, op zijn beurt, ziet het ook weer anders. Hij vindt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt wat er mis is met het werk van deze werkneemster. Niet in de rechtszaal, maar ook niet aan de werkneemster zelf toen ze er nog werkte. Zo heeft ze niet de kans gehad om haar functioneren te verbeteren.

Tussen het eerste en het tweede functioneringsgesprek zijn ruim 15 maanden verlopen. De werkgever heeft niet aangetoond dat er in die tijd gesprekken met de werkneemster zijn gevoerd over haar functioneren. Evenmin wordt duidelijk of de in het eerste gesprek beloofde begeleiding en  coaching hebben plaatsgevonden.

Volgens de rechter is het allemaal te vaag. Zelfs in maart 2015 wordt niet concreet gemaakt wat er nu precies aan het functioneren schort. Ook is toen niet duidelijk vastgelegd welke stappen tot verbetering moesten worden ondernomen. En die duidelijkheid en verbeterplannen zijn er dus ook niet gekomen na het eerste functioneringsgesprek.

Seksuele intimidatie

De relatie tussen partijen is flink verziekt. Daar zijn ze het dan wel over eens. De rechter vindt dan ook dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Ze kunnen niet verder met elkaar.

Het draait daarna alleen nog om de ‘schuldvraag’. En daarmee ook om  de hoogte van de ontslagvergoeding. Letterlijk en figuurlijk is de vraag voor wiens rekening het arbeidsconflict behoort te komen. Door dat conflict is ontslag immers onvermijdelijk.

These heels are made for walking...
These heels are made for walking…

De werkgever vindt dat de werkneemster de boel op scherp heeft gezet door ineens te gaan zeuren of seksuele intimidatie. De werkneemster meent juist dat ze onder schadelijke en schandelijke voorwaarden moest werken. Haar voorgangster bij het bedrijf verklaart dat ook zij last had van de voorliefde van de baas voor hakken en satijn. Verschillende collega’s bevestigen dat de werkgever negatief reageerde als de secretaresse niet in satijn gehuld op het werk verscheen.

De rechter oordeelt dat het voorschrijven van satijnen kleren een seksuele connotatie heeft. Het gaat immers om, zoals de rechter dat noemt, gladde, strak zittende satijnen kleding die de contouren van het vrouwelijke lichaam sterk accentueert. Het verbod om de blouse los te dragen is in dat verband veelzeggend volgens de rechter. De kleren moesten haar figuur accentueren. En daar voelden zowel de werkneemster als haar voorgangster zich heel erg onprettig bij. Dat is dan nog zacht uitgedrukt.

De rechter vindt dat de werkneemster al met al voldoende heeft aangevoerd om seksuele intimidatie aannemelijk te achten. Niet relevant is niet 100% zeker is of de werkgever het doel had zijn secretaresses te vernederen. Ook is niet van belang dat niet bewezen is dat de werkgever zijn handjes niet thuis kon houden. De bizarre kledingeisen zijn voldoende om die intimidatie aan te nemen. Alleen wanneer de werkgever een goed verhaal zou hebben, kan hij dat wettelijke rechtsvermoeden nog weerleggen.

Het rechtsvermoeden  is vastgelegd in art. 7:646 BW. Als een werkneemster met behulp van bepaalde feiten aannemelijk maakt dat zij anders is behandeld omdat ze vrouw is, dan moet de werkgever bewijzen dat dat toch niet het geval is.  Hij moet zijn op het eerste gezicht verdachte gedrag rechtvaardigen.

Art. 7:646 lid 12 BW
Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

Een toverbroek…

De werkgever komt wel met een verhaal. De rechter vindt dat echter te mager om het vermoeden van seksuele intimidatie weg te nemen.

De werkgever zegt dat de werkneemster niet eerder heeft geklaagd over de kledingeisen. Dat is wel waar, maar niet relevant. Van een jonge medewerker, in haar eerste baan, kun je niet verwachten dat ze gelijk protesteert tegen voorschriften van de baas. Ze heeft die lijdzaam ondergaan, maar niet geaccepteerd. De werkgever mocht er niet van uitgaan dat de werknemer het allemaal prima vond, omdat ze niet klaagde.

De werkgever voert ook aan dat satijnen kleding geluk brengt. Die werkt volgens hem als een talisman. Wanneer de secretaresse satijn draagt, zou de werkgever zakelijk succes hebben. Daarom wordt op het ingenieursbureau een satijnen broek ook wel ‘toverbroek’ genoemd.

Toverschoenen?
Toverschoenen?

De rechter gelooft niet zo in de magische krachten van satijn. Wel tovert hij een fikse ontslagvergoeding tevoorschijn. Van het ontslag valt de werkgever een zwaar verwijt te maken. Hij wordt tot betaling van maar liefst €20.000 veroordeeld. In dit geval wordt niet de kantonrechtersformule toegepast, maar het komt ruwweg neer op een correctiefactor van C=11,5.  En dat terwijl ik in een eerdere blog een factor van C=5 nog als buitengewoon hoog bestempelde.

Wat leren we ervan?

Misschien hoeft een werkgever een werknemer die disfunctioneert ook weer niet niet met satijnen handschoentjes aan te pakken. Zorgvuldig en fatsoenlijk moet de werkgever wel zijn. De botte bijl is in ieder geval uitgesloten.

Het moet de werknemer zo concreet mogelijk duidelijk worden gemaakt wat er aan zijn functioneren schort. Vervolgens moet hij ook een reële kans krijgen om zich te verbeteren. Alleen maar wat algemeenheden roepen over pro-activiteit is onvoldoende voor een disfunctioneringsontslag. Zeker niet als er meer dan een jaar niet gebeurt met die wat vage kritiek. En al helemaal niet bij een werkgever die iemand toch al niet op haar inhoud, maar op haar uiterlijk beoordeelt.

Interessant is ook dat deze zaak nog (net) onder het oude ontslagrecht speelt. Echt grote  verschillen met het nieuwe recht zijn er niet. Net als nu, moet de werkgever aantonen dat hij een goede ontslaggrond heeft. Dat is een hele klus. Dat was dus zo, en dat blijft zo.

Is er inmiddels zo’n ernstig conflict ontstaan dat doorwerken niet mogelijk is, kan de arbeidsovereenkomst toch beëindigd worden. In dat geval krijgt de werkgever een forse rekening gepresenteerd.

Share

In blijde verwachting

Als het goed is,  worden mensen blij als ze horen dat er een baby op komst is. De ouders zijn in blijde verwachting. De aanstaande grootouders zijn vaak ook door het dolle heen. De verdere familie en vrienden zijn eveneens opgewonden en opgetogen. Goed nieuws, dus.

rsz_p1010540

Werkgevers zitten echter niet altijd op dit soort nieuws te wachten. Voor hen betekent gezinsuitbreiding bij een werknemer soms vooral gedoe. Er was onlangs zelfs een werkgever die niet alleen onaangenaam verrast was. De werkgever voelde zich bedrogen. Hij had de werkneemster aangenomen om waar te nemen tijdens het zwangerschapsverlof van een collega. Alleen bleek deze werkneemster al snel zelf ook zwanger te zijn. Een flink deel van de verlofperiode zou ze zelf ook niet kunnen werken.

De werkgever verbrak de arbeidsrelatie met deze werkneemster. Zij vocht die beslissing aan.  De Kantonrechter Almere deed op 4 maart 2015 uitspraak (JAR 2015/178).

Wat was er aan de hand?

De werkgever is een detacheringsbureau. Voor allerlei ingewikkelde juridische klussen leent dit bureau werknemers uit aan haar opdrachtgevers. Een van de klanten van het bureau is de gemeente Amsterdam.

De werkneemster werkte al een tijdje voor de gemeente, via het detacheringsbureau. Een langdurig en ingewikkeld project. Eind 2014 zou het project bij de gemeente aflopen, voor de werkneemster dan. De rest van het werk kon de gemeente intern wel afhandelen.

De gemeente heeft echter een probleem. Een van haar vaste medewerkers blijkt zwanger te zijn. In februari 2015 begint haar verlof. Al snel komt de gemeente uit bij de werkneemster. Zij is deskundig en ingewerkt. Zou het mogelijk zijn om langer te blijven? Totdat de vaste kracht weer terug is?

De gemeente stapt naar het detacheringsbureau. En dat gaat onderhandelen met de werkneemster. Wil ze een contractsverlenging als waarnemer tijdens zwangerschapsverlof? Ze is ingewerkt, dus ze is de ideale kandidaat.

Op 30 december 2014 tekent de werkneemster een verlengd contract. De einddatum verschuift van 31 december 2014 naar 31 augustus 2015. In het nieuwe contract is het salaris én het aantal uren per week bovendien flink verhoogd.  Blijkbaar wilden zowel de gemeente als het bureau heel graag dat zij dit werk zou gaan doen.

Sorry: verrassing!

Het nieuwe jaar is koud gestart, of de zaken veranderen dramatisch. Op 5 januari 2015 stuurt de werkneemster een e-mail aan de werkgever. Daarin vertelt ze dat ze al 22 weken zwanger is. Ze verwacht daarom rond 1 april zelf met verlof te gaan. Ook schrijft ze waarom ze tot nu toe niets heeft verteld. Dan zou haar geen verlenging zijn aangeboden.

ac Capture

Misschien komt de reactie van de werkgever niet helemaal als een verrassing. De hoop op begrip blijkt in ieder geval ijdel. De werkgever beroept zich op dwaling en verbreekt daarom de arbeidsovereenkomst.

De werkgever betoogt dat het contract onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is gesloten. Eind 2014 tekende de werkneemster een contract. Ze wist toen al dat ze het grotendeels niet zou kunnen vervullen. Met de kennis van nu, of liever die van 5 januari, had de werkgever daarom nooit een vervolgovereenkomst gesloten.  Ze was specifiek voor een bepaalde periode ingehuurd.  En nu is ze een groot deel van de tijd niet beschikbaar.

Liegen mag niet, maar…

Volgens de rechter is het eigenlijk heel simpel. Werkgevers mogen zwangere werkneemsters niet slechter behandelen dan andere werknemers.  Daarom mag voor de vraag of iemand een contract krijgt ook niet relevant zijn of ze zwanger is, of niet. Werknemers hoeven dan ook niet te vertellen of ze in verwachting zijn.

De werkgever betoogt dat ze in december wel had moeten vertellen dat ze een aantal maanden niet beschikbaar zou zijn. Dat verhaal wordt van tafel geveegd. De werkgever heeft er niet naar gevraagd. Bovendien is de niet-beschikbaarheid onlosmakelijk met de zwangerschap verbonden. De werkneemster had de werkgever niet hoeven informeren. Ze mocht de zwangerschap verzwijgen. Ook al zijn de gevolgen voor de werkgever groot.

De rechter verwijst naar een beslissing van het EU Hof van Justitie uit 2001. Dat Hof oordeelde dat ontslag wegens zwangerschap ontoelaatbaar is.  Binnen de arbeidsverhouding mogen vrouwen niet worden gediscrimineerd. Zwangerschap mag niet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook niet wanneer de werknemer bij het aangaan van de overeenkomst al weet dat ze zwanger is en een groot deel van de contractsduur niet zal kunnen werken.

Wat leren we er van?   

Uit deze zaak blijkt dat bescherming van zwangere werknemers ver gaat. Heel ver. Voor de werkgever mag zwangerschap geen relevant criterium zijn. Er rust op de zwangere werkneemster dan ook geen informatieplicht. Met gedrag grenzend aan bedrog kan zij dus wegkomen. Juridisch weegt bescherming tegen discriminatie zwaarder dan de bescherming van de belangen van de werkgever.

In de wet staat daarom een duidelijk ontslagverbod (art. 7:670 lid 2 BW).  Wie in verwachting is, of onlangs bevallen, mag niet worden ontslagen. Dat verbod is in dit geval niet rechtstreeks van toepassing. De werkgever ontsloeg, naar de letter van de wet, de werknemer niet. Hij vernietigde de overeenkomst op grond van dwaling. Dat is juridisch wat anders dan ontslaan. Die dwalingsroute wordt echter ook geblokkeerd door de rechter. Het effect zou immers hetzelfde zijn als dat van zo’n verboden zwangerschapsontslag: baan kwijt door de baby. En daar zijn de Europese anti-discriminatieregels heel duidelijk over. Dat mag niet.

Die regels gaan zelfs zo ver, dat normale regels van eerlijkheid en fatsoen opzij worden gezet. Discriminatie is in de ogen van de wetgever en de rechter immers nóg oneerlijker en onfatsoenlijker. Hoewel de uitkomst in deze zaak voor de ‘bedrogen’ werkgever lastig te verteren zal zijn, is dat laatste ook weer niet zo’n gekke gedachte.

Impact

Nog even afgezien van de werkgever, zouden ook anderen wel een paar vraagtekens bij deze vergaande bescherming kunnen plaatsen.

Ten eerste: gaat die bescherming wel ver genoeg? De kans lijkt me groot dat het bureau nooit meer wat met deze werkneemster te maken wil hebben. Die heeft na afloop van dit contract vast geen nieuw gekregen. Hoewel we allemaal weten dat dat met deze geschiedenis te maken moet hebben, zal ze er waarschijnlijk niet in slagen om dat te bewijzen. Ze heeft bij de rechter een kortetermijnoverwinning behaald. Een toekomst bij dit bureau en de gemeente Amsterdam heeft ze misschien verspeeld. In theorie biedt het recht daar dan wel bescherming tegen, maar in de praktijk nauwelijks.

Ten tweede: gaat die bescherming niet te ver? Zou deze werkgever, en misschien ook wel andere werkgevers, in het vervolg niet wat scherper gaan selecteren als ze dringend een werknemer voor een korte klus nodig hebben? Ze mogen dan wel niet selecteren op leeftijd of geslacht, maar ze zouden het wel kunnen doen. Bij heel jonge of heel oude werknemers is het risico op zwangerschap immers klein. En bij mannen bestaat dat al helemaal niet. Een calculerende werkgever kan zo toch proberen een uitweg te zoeken, als zelfs de route van dwaling is afgesloten. Hij kan simpelweg geen vrouwen in ‘de kritische leeftijd’ aannemen.

Arbeidsrechtelijke bescherming is hard nodig. Wel is al die bescherming soms lastig voor werkgevers. Ook bij anti-discriminatiemaatregelen.

En dan doet het arbeidsrecht het nooit goed. Doe je niets, dan krijgen zwangere vrouwen geen baan. Wat dat betreft had de werkneemster groot gelijk in haar mailtje van 5 januari. Doe je wel wat, dan gaan werkgevers misschien vluchtgedrag vertonen. Het blijft zoeken naar een wankele balans.

Share