ziekte Archives - Wezen Gaat Voor Schijn

10 April 202012 April 2020

Ziek van corona

Veel mensen zijn inmiddels ook figuurlijk ziek van corona. Heel je leven ligt overhoop. Allerlei leuke en interessante dingen kunnen of mogen niet meer. En dan moet je je ook nog eens zorgen maken over je naasten, over je werk en over je eigen gezondheid. Laat staan als je besmet bent geraakt, of iemand in je omgeving er ernstig ziek van is geworden.

In deze blog ga ik in op de vraag hoe de inkomensbescherming van zieke werknemers is geregeld. Hoe pakt die uit bij corona? Daar is nog geen rechtspraak over, maar een speurtocht in het archief leverde misschien een antwoord op. We gaan terug naar 1968. Op 23 december van dat jaar doet de Centrale Raad van Beroep uitspraak.

Wat was er aan de hand?

Een werknemer wordt opgenomen, omdat er aanwijzingen zijn dat hij lijdt aan een besmettelijke vorm van tuberculose. Voordat je zo iemand weer rond gaat laten lopen of werken, moet duidelijk zijn dat er geen besmettingsgevaar dreigt.

Het goede nieuws is dat al redelijk snel blijkt dat er niets met deze werknemer aan de hand is. Omdat hij ooit aan tbc had geleden, was het wel terecht dat de artsen dachten dat er iets aan de hand kon zijn. Maar het blijkt allemaal gelukkig mee te vallen.

Iedereen gezond, iedereen blij, zou je denken. Maar nee. De vraag is vervolgens hoe het met het inkomen van deze werknemer zit. Hij heeft niet gewerkt. Heeft hij dan recht op een uitkering wegens ziekte?

Wat vindt de rechter?

Dit soort kwesties vielen vroeger onder de Ziektewet. Tegenwoordig betaalt de werkgever het loon door bij ziekte, toen was dat nog een sociale verzekering. Op zich maakt dat voor het antwoord op de vraag of de werknemer ziek is in de zin van de wet niet uit. Toen de loondoorbetalingsplicht werd ingevoerd, is het ziektebegrip uit de Ziektewet overgenomen.

En wat oordeelde de hoogste socialezekerheidsrechter nu over deze kwestie? Dat de werknemer niet ziek was. En dus geen recht had op uitkering. Ook al mocht hij op medische gronden zijn werk niet doen. De Centrale Raad oordeelt echter dat ook nodig is dat er een aantasting van lichaam of geest heeft plaatsgevonden. Er is pas sprake van ziekte als er een negatieve verandering in het menselijk organisme heeft plaatsgevonden. Hier was er alleen een ongefundeerde verdenking, maar aan de gezondheid van de werknemer was er helemaal niets veranderd.

In 1936 had de Raad al eens advies gevraagd over het begrip ziekte aan de artsen Hijmans van den Bergh en Baart de la Faille. Zij omschreven ziekte als:

een proces dat bestaat uit een wijziging in de functies van het organisme door verstoring van het evenwicht in het lichaam, dat ernaar streeft dit evenwicht te herstellen of zich op een nieuw evenwicht in te stellen.

De uitspraak over tbc-verdenking sluit goed aan bij die definitie. En dat zou dus betekenen dat de enkele verdenking van besmettelijkheid onvoldoende is. In 1974 herhaalt de Raad dit oordeel in een zaak waarin een arts een werkverbod had opgelegd aan de werknemer. Ook deze werknemer was niet ziek, omdat er uiteindelijk geen afwijkingen vastgesteld konden worden.

Een ander geluid

Ziekte wordt echter ook wel omschreven als op objectief-medische gronden de arbeid niet kunnen of mogen verrichten. In andere uitspraken legt de rechter daar meer de nadruk op. Er wordt niet ingezoomd op de vraag of de toestand van de werknemer is veranderd. Dan zou een verdenking van een besmettelijke ziekte toch wel onder het wettelijk ziektebegrip kunnen vallen.

Een voorbeeld is dat van een treinmachinist die een herseninfarct had ondergaan. Hij was daar helemaal van hersteld. Hij kon ook weer prima op de trein gaan werken. Alleen staat er in artikel 71 van het Reglement dienst hoofd- en lokaalsp0orwegen dat iemand die ooit zo´n infarct heeft gehad geen trein mag besturen. Ex-patiënten vormen blijkbaar een te groot veiligheidsrisico. Ook al zijn ze inmiddels kerngezond. De Centrale Raad vond deze machinist op medische gronden arbeidsongeschikt. Zie CRvB 3 februari 2006, USZ 2006/98. Ook is er een aantal uitspraken waarin de werknemer ziek was, omdat hij was opgenomen omdat een arts goede redenen had om te onderzoeken of hij een bepaalde aandoening had.

Het lijkt erop dat de eis van aantasting van het organisme wat naar de achtergrond is verdwenen. Helemaal zeker is dat niet. Na de tbc-uitspraak is er geen zaak meer geweest waarin iemand alleen wegens besmettingsgevaar, dat er acheraf niet bleek te zijn, niet mocht werken.

Wat betekent dat nu?

De rechtspraak is dus schaars. En voor een deel is zij innerlijk tegenstrijdig. Hét antwoord valt daarin niet te vinden.

De vraag is niet zo moeilijk bij een werknemer die thuis moet blijven, omdat hij snottert, keelpijn of andere symptomen heeft. Als hij niet thuis kan werken, is hij ziek. Ook al zijn de klachten niet zo serieus. En had hij al niesend prima het werk op kantoor, in de fabriek of zelfs in het ziekenhuis kunnen doen. Er is echter sprake van een (klein) medisch probleem. En dat zorgt ervoor dat hij zijn werk daar niet mag doen.

Ik denk dat werknemers die thuis moeten blijven, omdat ze besmettelijk zouden kunnen zijn, wettelijk gezien ziek zijn. Er is een objectieve en zelfs heel erg dringende medische reden om het huis niet te verlaten. Dat kan spelen als een huisgenoot besmet is. De RIVM-richtlijnen zijn glashelder: dan mag je de deur niet uit. En daar is een medische reden voor.

Een andere uitleg van het ziekte-begrip zou ook wel eens gevaarlijk kunnen zijn. Een werknemer die een beetje krap zit zou in de verleiding kunnen komen toch te gaan werken als anders zijn inkomen zou wegvallen. Als de loondoorbetalingsplicht bij ziekte geldt, hoeft hij zich niet om financiële redenen aan anti-besmettingsmaatregelen te onttrekken.

Een nadeel is wel dat de werkgever op moet draaien voor het loon van ook deze zieke werknemers. Ondanks de NOW-regeling hebben veel werkgevers het nu erg moeilijk.

Wat leren we ervan?

We hebben heel lang geluk gehad. Over de juridische implicaties van besmettelijke ziektes is er weinig rechtspraak. Heel diep verstopt in het archief lag een zaak over tbc stof te verzamelen. Hoewel ik die dus even het opgediept, is het niet de bedoeling dat de oude leer van de CRvB weer in de mode raakt. Er zijn goede redenen om het wettelijk ziekte-begrip ruim uit te leggen.

Uiteraard hoop ik dat deze blogpost ook al snel in de vergetelheid raakt. Omdat vragen over nare besmettelijke ziektes weer vele jaren lang puur van academische betekenis gaan worden, nu ze in de werkelijkheid niet spelen.

15 March 201715 March 2017

Feest voor de Democratie

Vandaag, 15 maart 2017, is het weer feest voor de democratie. De verkiezingen voor de Tweede Kamer. En er valt zeker wat te kiezen. Ook wat het arbeidsrecht betreft.

Misschien dat het arbeidsrecht na deze verkiezingen dus flink verandert. Het is natuurlijk de vraag of dat ook zo’n feest is. Er is echter een grote kans dat er straks, na de ongetwijfeld ingewikkelde formatie, juist niets gebeurt. Bijna alle partijen hebben kritiek op het in juli 2015 nog zo feestelijk onthaalde nieuwe ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid. Ze zijn alleen niet zo eensgezind over de manier waarop die wet moet worden aangepast.

De ene wil meer flexwerk, de andere minder, de volgende wil flexwerk wat vaster maken. Moeten er striktere ontslaggronden komen, of moet er juist een ruime ontsnappingsclausule in de wet worden opgenomen? En hoort daar dan een hoge ontslagvergoeding bij? Moeten die ontslagvergoedingen wel of niet omlaag voor het MKB? Krijgen flexwerkers na twee jaar een vast contract? Of vliegen ze er juist uit vlak voordat die periode is verstreken? Stimuleren bonussen goede prestaties of bevorderen ze een graaicultuur?

rsz_20170314_200458[1] — Met zo’n grote kandidatenlijst valt er veel te kiezen!

De verdeeldheid is groot. De kans op een impasse – en dat daarom veel bij het oude blijft – is aanwezig. Met het niet eens zo gek oude stelsel mag dan van alles en nog wat mis zijn, consensus over een beter systeem is ver te zoeken.

De toekomst van het arbeidsrecht is onzeker. Daarom vandaag een arbeidsrechtelijk verkiezingsverhaal uit het verleden. In 1947 moest de Centrale Raad van Beroep oordelen over de vraag of gaan stemmen gelijk valt te stellen met het verrichten van werkzaamheden voor de werkgever (CRvB 14 mei 1947, AB 1947, 513).

Wat was er aan de hand?

Op zichzelf is er, zo vlak na de Tweede Wereldoorlog, alle reden om vrije verkiezingen als een feest te beschouwen. Zelfs al is stemmen dan nog wettelijk verplicht.

Voor een werknemer van de Sphinx Fabriek te Maastricht loopt de verkiezingsdag echter uit op een tragedie. Zijn werkzaamheden zitten er om 3 uur ‘s middags al op. Dat biedt de gelegenheid om te gaan stemmen. Het stembureau is tot 5 uur ‘s middags open. De werknemer woont op zo’n 20 minuten lopen bij de fabriek vandaan. Het stemlokaal is heel dicht bij huis.

De werknemer maakt een kleine omweg om eerst te gaan stemmen. Vervolgens gaat hij door naar huis. En dan slaat het noodlot toe. Hij is inmiddels bijna thuis, maar dan overkomt hem een dodelijk ongeluk.

Hoe was het geregeld?

In 1947 gold de Ongevallenwet. Werknemers – of hun nabestaanden – kregen schade als gevolg van bedrijfsongevallen op grond van die regeling gedeeltelijk vergoed. De werkgever was niet aansprakelijk voor de schade, omdat deze sociale verzekering al in bescherming voorzag. Zie over de oude Ongevallenwet ook mijn blog over een struikelende Sinterklaas.

Werknemers hoefden niet aan te tonen dat hun werkgever een fout had begaan. Het was voldoende als hun ongeluk werkgerelateerd was. Een bedrijfsongeval was een ongeluk dat de werknemer in verband met die dienstbetrekking overkwam.

Art. 1 lid 1 Ongevallenwet
De werklieden in de verzekeringsplichtige bedrijven zijn volgens de bepalingen van deze wet verzekerd tegen de geldelijke gevolgen van ongevallen, hun in verband met de dienstbetrekking overkomen.

Onder het begrip bedrijfsongeval vielen ook straatongevallen. Dat zijn ongelukken die de werknemer op de route tussen het werk en thuis (en omgekeerd) waren overkomen. Het idee daarachter was dat de werknemer zich niet uit vrije keuze, maar omdat hij van en naar zijn werk moet gaan, in het verkeer begeeft. De tocht van werk naar huis v.v. houdt daarom verband met de dienstbetrekking.

De dekking op straat is wel beperkt. De werknemer moet echt onderweg zijn naar huis, of het werk. De werknemer mag niet op weg zijn naar een privé-afspraak. En moet zich in beginsel op de kortste en gebruikelijke route tussen het werk en woning bevinden. Anders kan niet langer gezegd worden dat de dienstbetrekking het noodzakelijk maakte dat hij zich bevond op die plaats op de openbare weg waar het ongeluk hem trof.

Over de vraag of een straatongeval tot de werksfeer kan worden gerekend is veel rechtspraak. En die zwabbert wel een beetje. Kleine onderbrekingen van de reis naar huis – om een krant te kopen bijvoorbeeld – zijn toegestaan. Kleine omwegen mogen ook, zeker als die de reistijd verkorten. Ook in zijn uitspraak uit 1947 overweegt de Centrale Raad dat werknemers een zekere vrijheid hebben om de meest handige route te kiezen. Vindt er onderweg echter – ik doe een greep uit de oude rechtspraak – café-bezoek, een spel schaak met een goede vriend of een ouderavond op school plaats, dan is er niet langer sprake van verzekerd woon-werkverkeer.

Wat vindt de rechter?

De rechter ziet onvoldoende verband met de dienstbetrekking. De werknemer bevond zich niet op de directe route van het werk naar huis. Hij was op weg van het stemlokaal naar huis.

Nu hebben werknemers een zekere vrijheid in het kiezen van de route, maar de omweg via het stembureau was niet noodzakelijk. Om 3 uur was de werknemer klaar en het bureau zou tot 5 uur openblijven. Het lag op een kleine 4 minuten lopen van zijn huis. Hij hoefde dus niet per se eerst te gaan stemmen na afloop van de werkdag.

De rechter vindt het niet relevant dat de werknemer die fatale verkiezingsdag van de werkgever vroeger naar huis mocht om te gaan stemmen. En die tijd doorbetaald kreeg. Of dat stemmen verplicht was, geen vrije keuze. Dat alles maakt van het stemmen nog geen activiteit die samenhangt met de bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Het hoort in de privé-sfeer van de werknemer thuis.

Wat leren we ervan?

Zelfs in 1947 was het al lastig om het onderscheid te maken tussen privé-activiteiten en werkgerelateerde. Dat is er nadien niet makkelijker op geworden. Wanneer is de werknemer nog onderweg naar huis en wanneer is hij een andere (onverzekerde) richting ingeslagen? Met objectief getinte criteria – zoals de kortst mogelijke en gebruikelijke route – probeerde de rechter een werkbare de grens te trekken. Of die echter erg overtuigend is?

Een aantal partijen dat nu, 70 jaar later, aan deze verkiezingen meedoet, verlangt terug naar vroeger. Althans: ze pleiten voor herinvoering van de Ongevallenwet. Terug naar de goede oude tijd waarin werkgevers niet werden lastiggevallen met torenhoge schadeclaims en werknemers zonder ingewikkelde procedures schadeloosstelling ontvingen. Sowieso lijkt het hen beter dat werkgevers niet hoeven op te draaien voor de privé-gezondheidsproblemen van werknemers. Bijvoorbeeld: sportblessures, psychische klachten door relatieproblemen of gewrichtsklachten door overgewicht.

Natuurlijk zou de ongevallenverzekering kunnen worden beperkt tot ongelukken op de werkplek. Dan is er geen discussie over straatongevallen. Of zo’n verzekering in deze hippe tijden van thuiswerken, telewerken en steeds mobielere werknemers veel zin zou hebben is echter de vraag.

De lotgevallen van deze stemmende werknemer illustreren dat het oude stelsel ook niet ideaal was. Zelfs in de toch wat overzichtelijkere arbeidsverhoudingen van de jaren ’40 bleek het al moeilijk om een overtuigende grens te trekken tussen werk en privé.

Een stap terug in de tijd is niet zonder meer een vooruitgang. Vroeger was geluk misschien wel heel gewoon. Ongelukken waren echter ook toen gewoon ingewikkeld.

10 April 2015

Hardlopers zijn doodlopers

De marathon Rotterdam staat voor de deur. Zelfs voor wie goed getraind is, is dat een heel lange en soms helse tocht. Niet alle 42 kilometer zullen even gladjes verlopen voor de meeste deelnemers. Zelfs als het mooie lenteweer aanhoudt. Procederen is ook een kwestie van volhouden. En ook dat proces kan pijnlijk zijn. Aan de finish ben je kapot, zelfs als je gewonnen hebt.

De problemen met het volhouden bij het afleggen van een marathon in letterlijke (42 KM) en figuurlijke zin (proces) kwamen bij elkaar in een ontslagzaak. Daarin was een werknemer ontslagen omdat hij had meegedaan aan de Rotterdamse marathon in het voorjaar van 2013. Die ontslaggrond klinkt misschien gek. Minder merkwaardig wordt het al, als je weet dat deze werknemer langdurig ziek was. Hij kon zijn eigen werk of vervangend werk niet aan, maar kon gek genoeg wel hardlopen.

Dat een proces een kwestie van volhouden is, wordt prachtig geïllustreerd door deze zaak. De werknemer verliest in september 2013 eerst nog het kort geding tegen zijn ontslag. Een gelopen race, zou je denken. Ruim een jaar later, in december 2014, blijkt zijn ontslag echter toch niet door de beugel te kunnen. In de bodemprocedure oordeelt de kantonrechter dat het allemaal toch net iets anders ligt.

Wat was er aan de hand?

Al surfend op het internet ontdekt een werkgever de naam van een van zijn werknemers op de uitslaglijst van de marathon Rotterdam. Tot zijn niet geringe verbazing, want deze medewerker kan al een tijdje niet werken. Ook het aangeboden andere werk, om de werknemer te laten re-integreren, gaat hem boven zijn macht. Hij heeft te veel last van zijn schouders, knieën en benen. “Ik kan m’n eigen veters niet eens strikken”, meldt hij aan de bedrijfsarts. En nu blijkt hij dus de marathon te hebben gelopen.

De werkgever vertrouwt de werknemer blijkbaar niet meer zo erg. (Misschien was dat al zo. Het zou ook best kunnen dat de werkgever al gericht had zitten internetten om de nevenactiviteiten van de werknemer te achterhalen.) Hoe dan ook, een met een videocamera gewapende onderzoeker wordt op de werknemer afgestuurd. Met deze verborgen camera wordt vastgelegd dat de werknemer volop aan het klussen is aan zijn huis. Hij is lekker bezig, hij is de dakgoot aan het repareren.

Geconfronteerd met de videobeelden ontsteekt de werkgever in grote woede. Hij laat zijn advocaat een gepeperde ontslagbrief schrijven. Hardlopen en klussen terwijl je ziek bent, dat kan niet. En al helemaal niet, als je claimt vreselijk last te hebben van je bewegingsapparaat.

“Des te onbegrijpelijker is het waarom u, […] zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert.
Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten.
Cliënte wenst dit niet te tolereren.”

De werknemer wordt op staande voet ontslagen.

Ongezond gedrag?

De werkgever verwijt de werknemer in de eerste plaats dat de werknemer zijn klachten heeft verergerd. Hardlopen en klussen zijn niet goed voor een zieke, dat weet iedereen. De eerste rechter vindt dat ook.

De tweede rechter denkt daar toch iets anders over. Misschien is het inderdaad niet zo gek verstandig om marathons te lopen met knieklachten. De rechter oordeelt echter dat ook weer niet bewezen is dat dit gesport (en het geklus) slecht waren voor de werknemer. Juist omdat een ontslag op staande voet een ingrijpende maatregel is, moet de werkgever dat ontslag goed onderbouwen.

In dit geval is er geen (bedrijfs)arts die heeft onderzocht of de nevenactiviteiten van de werknemer tot verergering van de klachten of een vertraging van zijn herstel hebben geleid. Door direct, zonder medisch onderzoek, tot ontslag over te gaan, heeft de werkgever te snel gehandeld. Zelfs al meldde de werknemer vlak na de marathon zich nog slechter te voelen.

Verzwijging?

De werkgever heeft ook betoogd dat de werknemer relevante informatie heeft verzwegen voor de bedrijfsarts. Hij had wel verteld dat hij wekelijks hard liep, maar niet dat het om trainingen voor de marathon ging. Het klussen is helemaal niet ter sprake gekomen.
Eind 2014 oordeelt de rechter dat ook deze verzwijging onvoldoende is voor een ontslag op staande voet. Als de werknemer al informatie moet geven over zijn privé-activiteiten, dan is ontslag niet de gepaste straf voor overtreding van die plicht.

De kantonrechter verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad. Die komt erop neer dat de werkgever het loon inhouden bij schending van controlevoorschiften. Dat is de door de wetgever voorgeschreven sanctie. Ontslag kan daarom alleen in bijzondere gevallen plaatsvinden. De rechter oordeelt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt waarom het geval van de klussende marathonloper bijzonder is. Ontslag is in dit geval dus niet toegestaan.

Schiet de werknemer er iets mee op?

Het ontslag op staande voet is van tafel. Helaas voor de werknemer is de rechtsgang niet zo rechttoe rechtaan als een marathon. Bij de eerste rechter heeft de werkgever nog een hindernis geplaatst. De werknemer is daarom toch zijn baan kwijt.

In 2013 heeft de werkgever namelijk niet alleen een ontslag op staande voet gegeven. Ook heeft hij de rechter verzocht om, voor het geval dat ontslag geen stand zou houden, de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum te ontbinden.

Dat verzoek is toegekend met ingang van oktober 2013. Deze rechter, die tegelijk in het kort geding oordeelde, vindt nu juist wél dat de werknemer erg verkeerd bezig was. Bij de voorwaardelijke wordt dan ook geen ontslagvergoeding toegekend. Tegen ontbindingsbeschikkingen van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk. Aan het dat ontslag valt dus niets meer te veranderen.

De ‘winst’ die de werknemer behaalt is beperkt. De werkgever moet een paar maanden loon betalen. In de maanden tussen het ontslag op staande voet en de ontbindingsdatum blijkt de werknemer achteraf bezien toch nog in dienst te zijn gebleven. Daar hoort bij dat de werkgever loon betaalt.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen ziek zijn, maar toch nog tot heel veel in staat zijn. Het wettelijk ziektecriterium houdt in dat de werknemer op medische gronden zijn eigen werk niet meer kan doen. Dat wil niet zeggen dat hij allerlei andere dingen, marathons lopen of dakgoten vervangen, niet zou kunnen doen. Een zieke werknemer hoeft niet totaal uitgeschakeld in zijn bedje te liggen.

Het lijkt erop dat de werkgever hier vooral zo boos is geworden, omdat hij eigenlijk niet gelooft dat de werknemer die zoveel kan te ziek is om zijn eigen of vervangend werk te doen. De ontslagbrief spreekt echter vooral over de onwenselijkheid van de nevenactiviteiten en over de verzwijging. Wil een ontslag op staande voet slagen, dan moet de werkgever die, door hem aangevoerde redenen, ook bewijzen. Hoe woedend een werkgever ook is, toch zal hij goed moeten nadenken welke verwijten hij aan het adres van de werknemer maakt op het moment dat hij ontslag geeft.

Aan een ontslag op staande voet worden hoge eisen gesteld. Ook bij zieke werknemers. Dat bepaald gedrag schadelijk is voor de gezondheid moet deugdelijk medisch worden onderbouwd. Verder blijkt dat van werknemers wel mag worden verwacht dat ze de bedrijfsarts op de hoogte houden van hun doen en laten. Schieten ze daarin te kort, dan ligt de sanctie van ontslag op staande voet echter niet voor de hand. Daarom loopt het verkeerd af voor deze werkgever.

Wat verder opvalt, is dat privacy in geen van de verschillende uitspraken in deze zaak erg mee lijkt te wegen. Blijkbaar mag de werkgever de gangen van de werknemer nagaan op het internet. Misschien is daarbij wel van belang dat het om publieke gegevens ging. Ook tegen het inzetten van een detective met een camera bestaat geen bezwaar. Nu was de werknemer aan de buitenklant van zijn huis bezig en dat viel gewoon vanaf de straat te zien. Spioneren vanuit de struiken in de achtertuin en naar binnen gluren zou misschien anders zijn beoordeeld.

Een laatste opvallend punt is dat de werknemer eigenlijk niet zo gek veel opschiet met zijn gelijk. De voorwaardelijke ontbinding, waarbij nu nog geen hoger beroep bij mogelijk is, redt de werkgever. De rechtsgang na ontslag is misschien nog wel erger dan een marathon. Het is een steeplechase.

9 December 201416 December 2014

Sprakeloos

Een kat in het nauw maakt vreemde sprongen. Dat geldt ook voor werkgevers. Bijvoorbeeld als ze moeten reorganiseren als het aantal klanten terugloopt. Op zich begrijpt iedereen dat wel, ook de rechter. Maar een werkgever kan het ook te bont maken. Dat ondervond een tweewielerbedrijf dat een ernstig stotterende medewerker telefonische werkzaamheden wilde opdragen.

rsz_p1010085 — Wat is het gereedschap van een allround monteur?

De kantonrechter deed op 17 oktober 2014 uitspraak over een monteur die ondanks zijn handicap van zijn baas moest gaan bellen.

Wat was er aan de hand?

De werknemer stottert al sinds zijn vroege jeugd. Verschillende therapieën hebben niet geholpen. Het blijft een ernstig probleem. Voor zijn werk bij het tweewielerbedrijf maakt dat echter niet uit. Hij is in 1989 in dienst getreden als monteur. Hij repareert scooters en brommers. Collega’s vangen eventuele telefoontjes op.

Met het al in 1914 opgerichte bedrijf gaat het de laatste jaren echter minder goed. Het personeelsbestand krimpt van acht naar twee werknemers. De onderneming wordt ondergebracht in een nieuwe firma, de eigenaars gaan ook meewerken in het bedrijf.
Met zo’n klein aantal medewerkers vindt de werkgever het nodig dat ook de werknemer telefonische werkzaamheden gaat verrichten. Dat hoort bij het werk als allround monteur in zijn mooie zaak, zo schrijft hij. Ongeveer de helft van het werk zou uit telefoneren gaan bestaan: acquisitie en het verkopen van verzekeringen. Soms moet er ook met klanten en leveranciers worden gebeld over reparaties. Het telefonische werk zou ongeveer de helft van de werkzaamheden vormen.

Uiteraard laat de werknemer weten dat hij dit niet kan. Telefoneren gaat hem echt niet lukken.

En dus gaat het mis

De werkgever zet door. En het gaat inderdaad niet goed. De telefoongesprekken verlopen uiterst moeilijk. De werknemer maakt fouten. Met het sturen van sms-jes probeert hij die dan later herstellen: ‘wat zei u ook al weer?’. Ook maakt hij geen goede notities van de gesprekken. Niet zo gek natuurlijk, als je alle zeilen bij moet zetten om door die gesprekken heen te komen. De werknemer krijgt er in ieder geval de nodige stress van.
De werkgever uit dan ook flinke kritiek op de werknemer. Ook het eigenlijke reparatiewerk gaat niet meer zo geweldig. Dat heeft te lijden onder de telefoonstress van de werknemer. Ook de onderlinge verhoudingen bekoelen behoorlijk.

Op 19 maart 2013 vindt er een hartig gesprek plaats. De werkgever herhaalt dat telefoneren er gewoon bij hoort. De werknemer trekt het vervolgens allemaal niet meer. Hij meldt zich met spanningsklachten ziek.

Weer aan de slag, maar wat houdt dat in?

De werkgever schakelt de bedrijfsarts in om de werknemer weer aan de slag te krijgen. Het probleem wat er nu precies van de werknemer verwacht mag worden blijft daarbij echter spelen. Wat is het werk van deze allround monteur nu precies? Alleen repareren, of ook bellen?
Aanvankelijk adviseert de bedrijfsarts werkhervatting, maar dan wel zonder de plicht om te bellen. Zij vinden het niet redelijk om dat van de werknemer te verlangen. Bovendien moet het arbeidsconflict dat is ontstaan over de vraag wat nu het werk is eerst maar eens worden opgelost. Er vindt mediation plaats, maar dat helpt niet. De bedrijfsarts concludeert dat werkhervatting dan geen zin heeft. Binnen de kortste keren zal het dan weer mis gaan. Het onderliggende conflict moet echt eerst de wereld uit.

De werkgever huurt daarop, in mei 2014, een nieuwe bedrijfsarts in. Die acht de werknemer in staat zijn werk weer te gaan doen. Dat omvat ook het zo nodig telefoneren van klanten, maar alleen als dat echt niet anders kan.

De werkgever roept de werknemer op om weer te komen werken. Niet een volledige baan, maar passend werk in het kader van zijn re-integratie. Zowel de bedrijfsarts als het Uwv achten hem tot dit werk in staat. De werknemer denkt daar duidelijk heel anders over. Hij verschijnt niet meer op het werk. In de zomer van 2014 stapt hij naar de kantonrechter. De werknemer verzoekt hem om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een forse schadevergoeding. De werkgever stelt daar tegenover dat hij zich aan werkweigering heeft bezondigd.

Reorganiseren, ja. Maar niet zo

Op zichzelf begrijpt de kantonrechter wel dat een bedrijf met zo weinig medewerkers reorganiseert. Dat kan ook tot een veranderd takenpakket leiden. Of tot ontslag, als iemand die nieuwe taken niet aankan. De rechter is van oordeel dat de werkgever dan wel naar het Uwv of de rechter had moeten stappen. De arbeidsovereenkomst moet hij netjes volgens de regels laten beëindigen, als hij inderdaad geen plaats meer heeft voor een niet-telefonerende monteur. Maar wat niet mag, is het onmogelijke vragen van werknemers.

In het vonnis wordt instemmend geciteerd uit een rapport van een arbeidsdeskundige uit september 2013:

Indien werkgever van mening is dat de functie van werknemer met telefoon aannemen uitgevoerd moet gaan worden, is er sprake van een organisatorische wijziging of beter gezegd, een veranderd takenpakket. Werkgever zou de normale en wettelijk geldende procedures hiervoor moeten volgen.

Arbeidsongeschiktheid en een arbeidsconflict zijn het gevolg van te overspannen eisen. Pas na meer dan een jaar schuift de werkgever in de richting van de werknemer op. In het kader van zijn re-integratie wordt het telefoonwerk alsnog flink beperkt. Alleen de hoogst noodzakelijke telefoontjes moet hij nog doen.

De rechter vindt dat die toegeving veel, veel te laat is gedaan. Pas toen het conflict eigenlijk niet meer op te lossen viel. Bovendien is niet helemaal duidelijk hoe ruim ‘alleen noodzakelijke telefoontjes’ moet worden uitgelegd. Daar zijn wat tegenstrijdige signalen over afgegeven.

Eigenlijk is de werknemer dan ook niet ziek meer. Voor zijn eigen werk, dat alleen maar repareren omvat, is hij immers geschikt. De rechter rekent hem de werkweigering echter niet aan. Die wordt bezien in het licht van het inmiddels gerezen conflict en van de door de werkgever niet weggenomen onduidelijkheden.

De werknemer wil na alle verwikkelingen niet meer verder bij deze werkgever. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen. De werknemer krijgt een ontslagvergoeding van ruim €67.000.

Wat leren we ervan?

Noodzakelijke veranderingen binnen het bedrijf kunnen tot een wijziging van de taken van een werknemer leiden. De werkgever moet bij het doorvoeren van wijzigingen rekening houden met de belangen van de werknemer. Dit geval vormt een vrij extreem en duidelijk voorbeeld, maar daarbij geldt dat de werkgever geen dingen mag vragen waarvan vast staat dat de werknemer ze niet (aan)kan.

Het opvallende is dat de rechter en andere deskundigen in deze zaak oordelen dat de werkgever de monteur wel had mogen ontslaan. Alles op alles zetten, en daarbij vergaande eisen stellen, om het bedrijf en de baan van de monteur open te houden, wordt de werkgever niet in dank afgenomen. Soms is ontslaan dus makkelijker (en veiliger) voor een werkgever dan het aanpassen van de functie. Mogelijk bedoelde de werkgever het goed, en wilde hij aanvankelijk vooral de werknemer aan de slag houden. Maar dat gaat dus vreselijk mis. En het beeld van deze werkgever als een onmenselijke dwingeland overheerst uiteindelijk.

Verder maakt deze zaak ook weer eens duidelijk dat er voor een werkgever die een zieke werknemer moet re-integreren hoge eisen gelden. Als er sprake is van een arbeidsconflict, is het verstandig om tijdens het re-integreren niet te strak vast te houden aan het eigen gelijk. Bijvoorbeeld door de werknemer voorlopig op de door hem gewenste manier te laten hervatten. En verder blijkt dat het verstandig is om de adviezen van de bedrijfsarts en arbodienst op te volgen. Het gedurende re-integratie vervangen van deze deskundigen door andere kan verdacht overkomen. Het kan zijn dat de werkgever daar een goede reden voor heeft. De indruk dat hij vooral iemand wilde inhuren die hem wel lekker gelijk geeft is echter lastig weg te nemen.

Bedrijfseconomische malaise, functiewijziging, arbeidsconflict en ziekte leveren een cocktail met een vieze nasmaak op, zelfs en vooral als ze overgoten worden met de beste bedoelingen.

18 November 2014

Pestkoppen

Niets menselijks is werknemers vreemd. Dus ook op de werkvloer laten mensen zich wel eens van hun nare kant zien. Op het werk bloeien vriendschappen en soms zelfs liefdes op, maar er kunnen ook heel akelige dingen gebeuren. Dat ondervond een Amsterdamse politieman, die door zijn collega’s werd weggetreiterd. In 2006 deed de Centrale Raad van Beroep uitspraak over in mobbing ontaard groepsgedrag.

Als het goed is, heerst er op de werkvloer een zekere teamspirit. Onderlinge betrokkenheid en loyaliteit, het gevoel een groep te zijn. Die zijn noodzakelijk, en prachtig. Maar groepsgedrag kan ook ontaarden in het buitensluiten van mensen die net wat anders zijn.

Wat was er aan de hand?

In 1977 was de politieman gaan werken bij de Amsterdamse politie. Hij is dertien jaar lang werkzaam in een van de lastigste buurten van de hoofdstad. Dat gaat allemaal prima. In 1990 wordt hij benoemd in een bureaufunctie bij de recherche. Hij gaat werken als misdaadanalist en wordt enkele jaren later bevorderd tot brigadier.

Het lijkt dus goed te gaan met deze politieman. Promotie gemaakt en niet meer dag in dag uit blootgesteld aan agressie en gescheld op straat. Niets is minder waar. Kennelijk hebben zijn nieuwe collega’s het niet zo op hem. Hij wordt het mikpunt van pesterijen. Verwijzingen naar zijn Chinese afkomst. Meubels verplaatsen, zodat hij zijn kamer niet meer in of uit kan. Dat soort lolligheden. En dat dan dag in dag uit, jarenlang.

In 1998 meldt hij zich ziek. Hij kan de werksfeer niet meer aan en zit geestelijk volledig in de kreukels. De korpsleiding doet niets om de pesterijen te stoppen. Die vallen eigenlijk wel mee. Vrij vertaald zegt de leiding dat het niets meer is dan typisch Amsterdamse humor, moet je tegen kunnen. Het zijn maar misdraginkjes van een puberaal niveau. Het gaat om gebruikelijke pesterijtjes, die juist kunnen dienen tot versterking van de korpsgeest. Wel raadt de leiding de politieman aan om een assertiviteitscursus te volgen.

Kortom: eigenlijk is er niets aan de hand. Als dat al zo is, dan heeft de politieman de ellende over zichzelf afgeroepen. Of is hij gewoon wat overgevoelig. Ook de korpsleiding vindt het nodig om in dit verband te wijzen op zijn etnische achtergrond. In feite pest de werkgever een beetje extra mee, door hem als een watje weg te zetten.

Ziek van dat pestwerk

Het zal niet verbazen dat de politieman met deze support van zijn leidinggevenden er niet meer bovenop komt. Zijn psychische ziekte leidt tot langdurige arbeidsongeschiktheid. Na enige jaren wordt hij dan ook ontslagen, omdat hij blijvend ongeschikt is voor zijn werk als politieman. De ‘collega’s’ hebben hun zin. Dat vervelende buitenbeentje is lekker weg. Wellicht was dat niet eens expliciet de bedoeling. In hun ogen is dat toch op zijn minst een leuke bijkomstigheid.

De gepeste politieman slaat echter terug, met een schadeclaim. Hij is ziek geworden van het gepest op het werk. De werkgever had hem daartegen moeten beschermen. Hij is zijn gezondheid én zijn baan kwijt, omdat er niet is opgetreden tegen de pesterijen.

Ach, het waren maar geintjes

De korpsleiding ziet het toch allemaal anders. Als de zaak eenmaal bij de rechter ligt, bestrijdt ze de feitelijke gebeurtenissen zoals de oud-medewerker die schetst niet. Alleen vormen die volgens de leiding geen getreiter, maar onschuldige grapjes. Die komen overal voor. En nu de oud medewerker zo overgevoelig is, is hem ook nog eens een assertiviteitscursus aangeboden.

Als het al zo is dat hij echt werd gepest, dan is de ziekte daar niet door veroorzaakt. De oorzaak ligt in zijn kwetsbare en overgevoelige karakterstructuur. Niet alleen zijn etnische achtergrond, maar ook verschillende jeugdtrauma’s zouden hem parten spelen.

En nu: kappen

De rechter stelt zich op als een strenge bovenmeester: “en nu is het genoeg jongens, kappen!” De uitspraak is iets anders geformuleerd, maar daar komt het wel op neer. Er wordt een corrigerende tik uitgedeeld aan de politie.

Er is volgens de Centrale Raad sprake geweest van kwellerij en getreiter dat de grenzen van het toelaatbare vergaand overschreed. Als zich zo’n ernstige normschending voordoet, moet geconcludeerd worden dat de politieman onder buitensporige arbeidsomstandigheden heeft moeten werken. Het is daarom ook voldoende waarschijnlijk dat het werk de oorzaak is geweest van de ziekte. In feite moest de politieman werken onder condities waarvan iedereen ziek zou zijn geworden. Bovendien had hij zich bij zijn werk in een lastige buurt prima staande weten te houden.

Dat hij misschien door zijn geschiedenis en persoonlijkheid extra gevoelig was, is dan ook niet relevant. En ernstig grensoverschrijdend gedrag moet worden aangepakt. Er kan niet volstaan worden met het weerbaarder maken van het slachtoffer.

Wat leren we ervan?

Werkgevers moeten hun personeel beschermen tegen intimidatie en gepest door collega’s. Bijvoorbeeld door pestkoppen aan te pakken en door te zorgen voor opvang van slachtoffers. Misschien ook een meldpunt instellen of een anti-pestprotocol invoeren.

Wat de korpsleiding hier heeft gedaan kan volstrekt niet door de beugel. Zij heeft stelselmatig getreiter vergoelijkt en gerelativeerd. In plaats van de daders aan te pakken, adviseerde de leiding de politieman aan zichzelf te gaan werken. Misschien hadden juist de collega’s moeten worden bijgeschoold in behoorlijke omgangsvormen.

Vaak is het lastig om te bewijzen dat de werknemer ziek is geworden van zijn werk. Zeker bij psychische ziektebeelden. De persoonlijkheid en de privé-omstandigheden van de werknemer kunnen net zo goed de oorzaak zijn. De ene werknemer wordt ziek als hij te zwaar werk heeft, maar de andere juist weer niet.

Voor schadeclaims van ambtenaren die zeggen psychisch ziek te zijn geworden van hun werk geldt de buitensporigheidseis. Wanneer de werkomstandigheden objectief buitensporig zijn, is er geen ruimte meer voor twijfel over de oorzaak. Dan moet worden aangenomen dat de schade werkgerelateerd is. De kwestie is niet langer of de werknemer te gevoelig is, maar waarom leiding en collega’s zich zo ongevoelig gedroegen.

25 June 201425 June 2014

Koning Voetbal

Sporten is gezond. Sport verbroedert. Dat wordt vaak gezegd. Maar daarmee zijn deze beweringen nog niet per se waar. Wie het WK voetballen in Brazilië volgt, heeft ook wel aanwijzingen voor het tegendeel gezien. Voor de kenners – en wie is dat niet dezer dagen – volsta ik hier met het noemen van 1 naam: Luis Suarez.

Ook in het arbeidsrecht levert sport niet altijd plezier en saamhorigheid op. Het kan ook leiden tot geschillen tussen werknemer en werkgever. Dat ondervond een chauffeur die geblesseerd raakte bij het zaalvoetballen. De werkgever weigerde het loon door te betalen, omdat deze chauffeur zijn ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad deed op 14 maart 2008 uitspraak over deze kwestie.

Voetballen is te gevaarlijk

De chauffeur werkt vanaf 1995 voor zijn werkgever. In zijn vrije tijd speelt hij graag voetbal. In 2000 loopt hij een typische voetballersblessure op – beschadigde kruisbanden – en is hij ruim een half jaar uit de running. Na een nieuwe ziekmelding in 2002 vraagt de werkgever de werknemer te stoppen met blessuregevoelige sporten. De werknemer antwoordt tot grote schrik van de werkgever dat hij zal stoppen op het veld, maar nu wel gaat zaalvoetballen. De werkgever schrijft hem een brief. Daarin staat dat die sport echt veel te gevaarlijk is. Het risico van enkel- en knieblessures is immers levensgroot. Het loon bij ziekte zal niet worden betaald als er nog eens uitval als gevolg van voetbal plaatsvindt.

In februari 2003 meldt de chauffeur zich wederom ziek. Hij is gevallen en heeft een blessure opgelopen bij het zaalvoetballen. Een maandje eerder was dat ook al gebeurd. De werkgever heeft er nu echt genoeg van en stopt de loonbetaling. De ziekte is volgens de werkgever opzettelijk veroorzaakt.

Niet expres

De werknemer vordert loon bij de rechter. De kantonrechter wijst zijn eis grotendeels toe: geen opzettelijk veroorzaakte ziekte. Het arrest van het Gerechtshof Arnhem levert een wat andere uitkomst op, al vindt ook het Hof dat er van opzet geen sprake is.

Volgens het Hof heeft het inhouden van loon bij ziekte zeer ingrijpende gevolgen voor de werknemer. Daarom wordt er in de wet ook een zeer strikt opzetcriterium gehanteerd. Het beoefenen van een risicovolle sport is onvoldoende om het recht op loon bij ziekte te verliezen. Alleen wanneer de werknemer een gevaarlijke activiteit onderneemt met de bedoeling om ziek te worden, sluit de wet het recht op loon uit.

Werknemers doen in hun privé-leven ongetwijfeld wel eens onhandige en onverstandige dingen. Maar het zal toch zelden voorkomen dat ze echt als doel hebben om daarvan ziek te worden. Laat staan dat de werkgever erin slaagt dat oogmerk te bewijzen. Ook in dit geval. De chauffeur heeft dus recht op loon bij ziekte. De werkgever neemt zijn verlies in zoverre. In de procedure bij de Hoge Raad staat het wettelijke recht op loon bij ziekte niet meer ter discussie.

Gelijkspelletje ?

De werkgever wordt in deze zaak echter niet compleet met 10-0 weggespeeld. Hij krijgt gedeeltelijk gelijk. De wettelijke loondoorbetaling bij ziekte is beperkt tot 70% van het loon. Dat moet hij dus betalen, maar daar blijft het dan ook bij. Volgens het Hof heeft de werknemer geen recht op aanvulling. Daarom stapt de werknemer naar de Hoge Raad.

Zoals bij zoveel werknemers bevat de cao die in deze zaak van toepassing is een recht op aanvulling van dat loon tot het volle salaris. Deze cao bepaalt dat een werknemer geen recht heeft op aanvulling als de ziekte is veroorzaakt door zijn ‘schuld of toedoen’. Dat is een ander criterium dan ‘opzet’.

Hof en Hoge Raad oordelen dat aan het schuld- of toedoencriterium wél is voldaan. De werknemer is herhaaldelijk gewaarschuwd te stoppen met zaalvoetballen. Hij was ook al meerdere keren geblesseerd geweest. En het is algemeen bekend dat die sport zeer blessuregevoelig is. Wie ondanks dat alles toch door blijft gaan met ballen, heeft schuld aan het ontstaan van de ziekte. En verspeelt dus zijn recht op aanvulling.

De Hoge Raad oordeelt verder dat het hanteren van een ander criterium voor aanvulling dan dat geldt voor de basisloonbetaling geen ongeoorloofde afwijking van dwingend recht is. De wet schrijft betaling van 70% dwingend voor, wat het meerdere betreft staat het werkgevers, werknemers en cao-partijen vrij eigen afspraken te maken.

Wat leren we ervan?

Zaalvoetballen is blijkbaar een extreme sport. Net als zwartepiste-skiën of diepzeeduiken.

De inkomensbescherming van zieke werknemers gaat ver, heel ver. Werkgevers zitten er lang niet altijd op te wachten om voor de privé-sores van een werknemer op te draaien, maar kunnen daar niet of nauwelijks onderuit komen. Het wettelijke opzetbegrip is streng, en het is zo goed als onmogelijk om te bewijzen dat de werknemer daaraan voldoet.

Het is een keuze van de wetgever geweest om een regeling met de kenmerken van een sociale verzekering – solidariteit, geen discussie over oorzaken, slachtofferbescherming – aan werkgevers op te leggen.

Het maken van andere afspraken over aanvullingen is wel mogelijk. Veel werkgevers doen dat overigens niet. Onverkwikkelijke discussies en procedures over de oorzaak van aandoeningen worden zo immers voorkomen. Bovendien is de oorzaak vaak ook niet zo duidelijk, en het antwoord op de schuldvraag al helemaal niet. Vakbonden willen meestal ook niet meewerken aan het tot stand brengen van dergelijke ontsnappingsclausules.

Een arbeidsongeschikte werknemer goed re-integreren is veel belangrijker, en moet ook meer aandacht krijgen, dan de vraag wie er nu precies schuldig is aan het ontstaan van de ziekte. Het is ook de vraag of de sanctie van looninhouding of stoppen van de aanvulling preventief werkt. Er zijn werknemers die gaat parapenten, bungeejumpen of zaalvoetballen en zich daarvan niet door de kans op botbreuken of erger laten weerhouden. Zouden zij dan wel afgeschrikt worden door het risico van salarisreductie?

21 May 201421 May 2014

The only way is up

Ziek zijn is vervelend. Niet alleen voor de patiënt en zijn naasten. Veel werkgevers zuchten onder de plichten die ze hebben bij ziekte van hun werknemers. Het loon moet twee jaar lang worden doorbetaald. En er moet hard gewerkt worden aan re-integratie. Dat is niet voor niets. Laten we niet vergeten dat juist de zieke werknemer het niet makkelijk heeft. Inkomensbescherming en re-integratie zijn van wezenlijk belang. Dat neemt niet weg dat degene die daarvoor moet zorgen, de werkgever dus, daar begrijpelijkerwijs niet altijd op zit te wachten.

Dat werkgevers ‘last kunnen hebben’ van ziekte valt na te lezen in mijn eerdere blog Alles of niets. Maar ook de uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof (21 juli 2009, USZ 2009/345) over een zieke service-medewerker die werd omgeschoold tot torenkraanmachinist toont dat aan.

Overal om me heen is ruimte... — Overal om me heen is ruimte…

Het hogerop zoeken

Een service-medewerker meldt zich in de zomer van 2006 ziek met rugklachten. Wat dat werk precies inhoudt, is niet duidelijk. In ieder geval kan hij het met zijn rug niet meer aan. Hij heeft daar al eerder last van gehad. Het is dan ook de vraag of het verstandig is om hem terug naar het eigen werk te begeleiden. In de herfst biedt de werkgever hem tijdelijk ander werk aan. De werknemer hervat als portier/poortwachter. De Wet verbetering poortwachter, die inhoudt dat zieke werknemers passend werk moeten krijgen zo lang ze hun eigen werk niet kunnen doen, wordt in dit geval dus wel heel letterlijk opgevat.

Blijkbaar is portier het ook niet helemaal. De werkgever spreekt met de werknemer af dat hij tot torenkraanmachinist wordt omgeschoold. De hoogte, de blauwe lucht om je heen, geen zeurende collega’s naast je: kennelijk vindt de service-medewerker dat wel aantrekkelijk. De werkgever heeft er ook voordeel bij. Voor dat werk werden tot dan toe ongetwijfeld dure losse krachten ingehuurd. Een vaste kracht als machinist kost ook veel minder gedoe en geregel.

In februari 2007 wordt de ziekteverzuimbegeleiding gestaakt. De werknemer gaat in opleiding tot kraanmachinist. Daarnaast blijft hij werken, hij doet allerlei voorkomende klusjes. De opleiding gaat in ieder geval goed. Al na een half jaar heeft hij de benodigde torenkraancertificaten behaald. Per oktober 2007 gaat hij 40 uur per week werken op de torenkraan. Eind november vindt een eerste functioneringsgesprek plaats. ‘Geen bijzonderheden’, zo zou dat kunnen worden samengevat.

Maar dan…

Er zou geen rechtszaak zijn geweest, als er dan toch niet iets mis zou zijn gegaan. Het jaar 2008 begint slecht voor de werknemer. De rugklachten verergeren. Hij kan nu ook niet meer op de torenkraan werken. De werknemer meldt zich weer ziek.
De werkgever gaat vervolgens rekenen. De werknemer is in juni 2006 ziek geworden. Na twee jaar, in juni 2008, is de periode dat de werkgever loon moet doorbetalen bij ziekte dus verstreken. Volgens het schriftelijke contract is de functie van de werknemer nog steeds service-medewerker. Voor dat werk is hij voortdurend ongeschikt geweest. Dat hij een paar maanden portier is geweest, klusjes heeft gedaan en daarna op de torenkraan is gaan werken, maakt dat niet anders. Dat was allemaal passend, re-integratiebevorderend werk. Maar niet het eigen werk, of de bedongen arbeid zoals de wet (artikel 7:629 BW) dat noemt. En dat is beslissend. Een werknemer die het eigen werk om gezondheidsredenen niet kan of mag doen is arbeidsongeschikt. Ook al kan hij allerlei andere dingen wél. De werkgever stopt de loondoorbetaling in juni 2008.

De werknemer is het daar niet mee eens. Hij vindt dat hij torenkraanmachinist is geworden. De ziekte is volgens hem pas in januari 2008 begonnen. In het najaar ging het prima op de kraan. De werknemer start een kort geding. Dat duurt nog best lang. De kantonrechter geeft hem gelijk, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.

Welk werk is het eigen werk?

Het hof komt voor de vraag te staan of de werknemer nog steeds service-medewerker is of torenkraanmachinist. In het eerste geval is hij al meer dan twee jaar ziek, en hoeft de werkgever niet langer te betalen. In het tweede is een nieuwe loondoorbetalingsperiode van twee jaar begonnen, hoewel het om hetzelfde medische probleem gaat en de werkgever al eerder heeft doorbetaald.

Volgens het hof is de werknemer kraanmachinist geworden. Niet beslissend is dat nooit expliciet is afgesproken dat de werknemer zijn service-medewerkerschap daarvoor heeft ingeruild. Dat er geen nieuw schriftelijk contract is opgesteld evenmin. Uit de feitelijke gedragingen van partijen leidt het hof af dat beide partijen ervan uitgingen dat het werk op de torenkraan de bedongen arbeid was geworden.

Relevant is dat wél is afgesproken dat de werknemer zou worden omgeschoold tot kraanmachinist, en dat dat vervolgens ook is gebeurd. In feite kon de werknemer ook niet meer terug naar zijn oude baan. De werknemer is verder sinds begin 2007 niet meer als zieke werknemer behandeld door de werkgever. De verzuimbegeleiding is gestaakt. De werknemer is feitelijk én fulltime aan de slag gegaan als machinist en heeft in dat werk zonder problemen gefunctioneerd. Hij kreeg toen ook te maken met een functioneringsgesprek en niet met een re-integratievoortgangsgesprek. Ten slotte ging het niet om een of ander aanvullend opvulbaantje, maar om werkzaamheden waar de werkgever structureel behoefte aan had.

Wat leren we ervan?

Wezen gaat voor schijn, ook bij re-integrerende werknemers. De bedongen arbeid kan stilzwijgend wijzigen. Zelfs al staat er nog wat anders op papier. En dat kan leiden tot een nieuwe loondoorbetalingsverplichting als de werknemer die nieuwe bedongen arbeid ook niet meer aankan.

Dat de zieke werknemer ander werk verricht is onvoldoende om te concluderen dat het contract is gewijzigd. Daar zijn aanvullende argumenten voor nodig. Bijvoorbeeld: langdurig goed functioneren in dat werk, omscholing en het structurele karakter van het werk.

In feite is de vraag of de werknemer nog aan het re-integreren is, of definitief een nieuwe plek heeft gevonden. Een heel belangrijke vraag is dan ook of terugkeer naar het oude werk nog mogelijk is. Is dat niet het geval, dan ligt de conclusie dat het de bedoeling is om de werknemer blijvend in de andere functie tewerk te stellen voor de hand.

15 March 201415 March 2014

Hoe zwaar is 5 kilogram?

Juristen staan in het algemeen niet bekend als goede rekenaars. De meesten zijn niet zo sterk in exacte vakken. Vandaar wellicht dat ooit de keuze op de rechtenstudie is gevallen. Op het eerste gezicht is de vraag hoe zwaar 5 kilo is, waar de Hoge Raad zich in 2001 over moest buigen, dan ook lichtelijk vooroordeelbevestigend. Uit de uitspraak van 26 oktober 2001 (JAR 2001/238) blijkt dat het toch om een interessante en allerminst gemakkelijke rechtsvraag gaat. En niet alleen omdat rekenen voor sommige juristen moeilijk is.

Wat is er aan de hand?

Dylan Bons werkt enige jaren in een tuincentrum, Ranzijn Tuin en Dier, in de buurt van Alkmaar. Zijn functieomschrijving vermeldt onder meer de volgende taken:

Bij het werk hoort ook dat klanten worden geholpen om zware inkopen naar hun auto te dragen. Het gaat dan om lasten van meer dan 5 kg, zoals zakken hondenvoer of potgrond.

Het werk verloopt in het begin allemaal naar genoegen. Zijn deeltijdbaan wordt omgezet in een voltijdsbaan en hij wordt ook in de vestiging bij Zaandam ingezet. Helaas krijgt Bons last van zijn rug. Hij valt langdurig uit voor zijn werk.

Het werk is te zwaar

Na verloop van tijd knapt Bons weer een beetje op. Zijn rug blijft echter een gevoelig punt. Hij kan weer komen werken, maar alleen als hij geen zware lasten meer hoeft te tillen. Hij vraagt de werkgever of dat mogelijk is. Als collega’s zijn sjouwwerk zouden overnemen, dan kan hij zonder problemen aan de slag.

Voor alle duidelijkheid: Bons is dus nog steeds arbeidsongeschikt. Een werknemer is pas weer ‘beter’ als hij zijn werk 100% kan doen. En dat kan hij dus niet, hij kan immers niet goed tillen. Lees over het begrip ‘ziekte’ ook mijn blog Alles of niets.

De vraag is dus: wat nu? De werknemer kan van alles, maar niet alles. Moet de werkgever toch iets gaan regelen om werkhervatting mogelijk te maken?

Het eisenpakket is te zwaar

Ranzijn weigert op het verzoek van Bons in te gaan. Het is allemaal te lastig. Telkens wanneer er getild zou moeten worden, zou Bons er een collega moeten bijroepen. Die is dan misschien wel met wat anders bezig, of met een klant. Bovendien zouden de collega’s overbelast kunnen raken van al dat extra gesjouw.

Ook de rechtbank vindt dat Ranzijn het werk niet hoeft aan te passen. Het is niet redelijk om zulke ingrijpende aanpassingen van de werkgever te verlangen. Een ontslag wordt daardoor mogelijk. De werknemer kan zijn eigen werk niet meer, terwijl aangepast werk creëren niet mogelijk is. Bons stapt naar de Hoge Raad om dat te voorkomen.

De afweging van de Hoge Raad

De Hoge Raad komt tot een andere afweging. Hij verwijst naar eerdere uitspraken waarin de Raad oordeelde dat werkgevers aanpassingen moeten verrichten om arbeids-ongeschikte werknemers weer aan de slag te helpen. Te denken valt aan een werkplekaanpassing, minder uren werken of een wijziging van de taken. De werkgever moet maar aantonen dat de aanpassingen in redelijkheid echt niet van hem verlangd kunnen worden.

Bijvoorbeeld omdat ze te kostbaar zijn, of het productieproces teveel verstoren.

Daarmee komt de Hoge Raad toe aan de vraag hoe zwaar 5 kilo nu echt is. Vormt het overnemen van tilklussen nu echt een ondraaglijke belasting van de collega’s? Leidt het echt tot onoverkomelijke problemen als Bons het werk zelf niet kan afmaken, maar er een collega moet bij roepen? De Hoge Raad weet ook het antwoord niet op deze vragen, maar vindt wel dat daar wel goed onderzoek naar moet worden gedaan. Hoe vaak zouden de collega’s moeten helpen en wat is dan precies de zwaarte van hun taak? Zouden klanten echt heel lang moeten wachten met hun voordeelverpakking Bonzo als Bons ze niet kan helpen? De rechtbank is te gemakkelijk meegegaan in het verhaal van Ranzijn. De rechter moet de zaak nog maar eens heel goed bekijken, oordeelt de Hoge Raad.

P1000638

Wat leren we ervan?

Hoe zwaar 5 kilo arbeidsrechtelijk weegt, hangt af van de omstandigheden van het individuele geval. Eén van die omstandigheden is de mate waarin aanpassingen belastend zijn voor collega’s. Het is uiteraard niet de bedoeling dat zij met allerlei zware rotklussen worden opgezadeld. Ook de kosten van de aanpassingen en het functioneren van de arbeidsongeschikte tot nu toe wegen bijvoorbeeld mee. De verplichtingen van werkgevers ten opzichte van zieke werknemers gaan ver. Maar de aanpassingen moeten wel binnen de grenzen van het redelijke blijven.

De werkgever en de rechter moeten nauwkeurig onderzoeken of een werkplekaanpassing voor een arbeidsongeschikte werkelijk niet mogelijk is. Zieke werknemers hebben het natuurlijk niet gemakkelijk. Ook op hun werkgever rust echter een zware taak.

Dit valt net te tillen... — Dit valt net te tillen…

5 March 20145 March 2014

Schelden doet geen zeer

Voor bijna alles is er een feestdag. Er bestaat zelfs een wereldappeldag (3 oktober). Op 1 maart is het complimentendag. Dat is velen ontgaan, waarschijnlijk. In ieder geval zit deze dag niet in het actieve geheugen van de directeur van Dance Valley. Hij is bepaald oncomplimenteus richting ondergeschikten. Een van hen stapt naar de rechter, na jaren van verbale mishandeling. De kantonrechter Amsterdam doet op 13 februari 2013 uitspraak (JAR 2013/146).

Je bent een idiood

De werknemer werkt sinds 2005 als media-marketingmanager bij een organisator van festivals. Onder meer het bekende Dance Valley. Klaarblijkelijk doet de werknemer veel verkeerd, of is de directeur gewend om hard te schreeuwen om boven de oorverdovende muziek uit te komen. De werknemer krijgt in niet mis te verstane bewoordingen de wind van voren.

Een greep uit de e-mail berichten van werkgever aan de werknemer (hoofdlettergebruik en spelling conform origineel):

recite-18430--1851262595-lx76c0

En:

recite-22002--1851137886-1due830

Ook fraai is:

recite-22002--1851061075-2l0cbp

Kortom, de werknemer doet iets niet helemaal goed in de ogen van de baas. Van die laatste kun je veel vinden, maar niet dat hij niet duidelijk communiceert. Voor wie twijfelt nog een citaat:

“En lul niet zo slap op face book over 70 projecten. Ja, waarvan je kut promo hebt gemaakt, goed flop projecten zal je bedoelen. Ben effe helemaal klaar zoals het nu gaat. Lok me niet uit om lastercampagne over je te doen. Als ik de buitenwereld vertel over al dat prutswerk dan kan je in onze branche echt nooit meer een baan vinden. Je ziet wel dat ik gefrustreerd ben en ik laat me brood niet door jou vakantieprutswerk kapot maken.

Als je kerel bent kom je hier maandag op kantoor over praten, er moet nu gewerkt worden op goede manier.”

Maar het wordt nog erger…

De werknemer houdt het allemaal niet meer vol. De combinatie van hoge werkdruk en de ‘feedback’ van bovenaf worden hem te veel. De huisarts raadt hem begin 2012 aan om twee weken totale rust te nemen. Het zal niet verbazen dat dit niet naar de zin is van de baas. De werknemer moet doorwerken, hij wordt voor allerlei klussen en projecten benaderd. De werknemer moet zich in maart 2012 opnieuw ziek melden, en nu echt compleet. De werkgever sommeert hem direct laptop en auto van de zaak in te leveren. Hij wenst de werknemer ‘veel sterkte’ en daarmee zit de verzuimbegeleiding er eigenlijk wel op. Behalve een korte mediationpoging wordt er geen actie ondernomen om de werknemer te re-integreren.

De werknemer ziet er ook geen heil meer in en verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de loop van de jaren heeft hij, ondanks het gescheld en de werkdruk, kans gezien een heel dossier met mails van de baas te verzamelen. En zo krijgt de rechter een inkijkje in de onderlinge werkverhoudingen bij de evenementenorganisator. Net als veel lezers van de doorgaans zo keurige Jurisprudentie Arbeidsrecht zal hij wat verbaasd zijn geweest over het weinig parlementaire taalgebruik.

Directe communicatiestijl?

De werkgever verweert zich door te betogen dat hij nu eenmaal een ‘tamelijk directe en confronterende stijl van communiceren’ hanteert. En dat de werknemer wat dat aangaat zich ook niet onbetuigd heeft gelaten. Bovendien zou dit in de bedrijfscultuur passen. Die zou dus inhouden dat je het hart op de tong legt:

recite-16088--1848949652-ex9oyz

Hoewel de rechter natuurlijk te keurig is om precies zo helder te communiceren als de werkgever, is hij in de uitspraak eigenlijk ook heel duidelijk en direct over het betoog van de werkgever. Vrij vertaald komt het er toch wel op wel neer dat het verhaal van de werkgever compleet brandhout is.

De rechter stelt vast dat de werkgever geen enkel voorbeeld van haat-communicatie heeft ingebracht in het proces. In de overgelegde correspondentie valt, van de kant van werknemer, geen onvertogen woord.

De rechter is ook niet gebleken dat in het bedrijf algemeen gebruikelijk was om in schuttingtaal te communiceren. De rechter acht de communicatiestijl van de directeur niet zo zeer tamelijk direct, als wel denigrerend en schofferend.

Dat de werknemer na jarenlange schoffering niet verder wil bij deze werkgever, acht de rechter begrijpelijk. Het gedrag tijdens de ziekte van de werknemer weegt daarbij zwaar mee. De werkgever wilde de ziekmelding eerst niet accepteren, terwijl totale rust was voorgeschreven. Vervolgens wordt de werknemer zo’n beetje aan zijn lot overgelaten als het echt niet meer gaat. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, waarbij aan de werknemer een forse ontslagvergoeding wordt toegekend.

Wat leren we ervan?

Waar mensen samenwerken, gaan er ook dingen mis. Er zullen ook wel eens verkeerde, te harde woorden worden gebruikt. Zeker bij deadlines en hoge werkdruk is de kans daarop aanwezig. Het recht sluit zijn ogen daar ook niet voor. Werkgevers en werknemers worden niet op het eerste het beste drieletterwoord afgerekend, zelfs niet als er uitroeptekens achter staan. Op de werkvloer moeten partijen tegen een stootje kunnen.

Maar er zijn grenzen. Van elementair fatsoen. Die kunnen niet, en al helemaal niet jarenlang, straffeloos overschreden worden. Daar komt bij dat van leidinggevenden verwacht wordt dat zij zich zorgvuldig blijven gedragen, zelfs al heerst er onder het personeel een wat lossere sfeer. De leiding heeft een voorbeeldfunctie.

Wat uiteraard ook niet handig blijkt, is het leeggieten van de onderbuik in mailberichten. Zo zwart op wit verzameld komen scheldpartijen toch wel heel akelig over. Dat zou denk ik toch wat anders liggen bij een reeks spontane mondelinge woedeuitbarstingen, waar de werknemer later over zou moeten verklaren: ‘en toen noemde hij mij een prutser en ook nog idiood’. In ieder geval zou het veel lastiger zijn geweest voor deze werknemer om te bewijzen dat hem onrecht was aangedaan als hij al die mailberichten niet had gehad.

recite-16088--1848016303-12ga71o

29 January 2014

Alles of niets

Arbeidsrecht is beschermingsrecht. Werknemers staan zwak ten opzichte van de werkgever. Het arbeidsrecht moet die ongelijkheid compenseren. Die bescherming kan ver gaan. Werkgevers die gewoon hun bedrijf willen runnen, hebben het daar dan ook wel eens lastig mee. Zeker wanneer ze te maken hebben met een zieke werknemer. Re-integratieverplichtingen en twee jaar loon betalen, dat is natuurlijk ook niet gering.

Niets menselijks is werkgevers vreemd, vandaar dat ze soms proberen de schade zoveel mogelijk te beperken. Een fraai voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Lelystad van 22 juli 2011 (JAR 2011/217, USZ 2011/261).

1 procent ziek

De werknemer Van der Heijden werkt als orderpicker bij een overslag- en distributiebedrijf. Dat betekent heel veel lopen en bewegen. In september 2009 meldt hij zich ziek met knieklachten. Daarna begint een langdurig en moeizaam proces van re-integratie. Soms zit het mee, soms zit het tegen. De werknemer blijft wat kwakkelen met zijn knie en het is maar de vraag of het er ooit nog goed mee komt. Het werk is misschien ook wel te zwaar, zodat herstel waarschijnlijk alleen tijdelijk is.

De werkgever zet dan ook in op herplaatsing in ander werk buiten het eigen bedrijf. De werknemer wil zich echter niet laten wegre-integreren en gaat voor zijn eigen baan. Hij schakelt in februari 2011 het Uwv in voor een onafhankelijk deskundigen oordeel. Volgens het Uwv kan hij zijn eigen werk weer helemaal aan. In overleg met de bedrijfsarts beschouwt de werkgever Van der Heijden ‘1 tot enkele procenten’ ziek. De bedrijfsarts wil eerst eens aanzien of het herstel duurzaam is. In april 2011 hervat Van der Heijden zijn werk volledig, zonder ook maar een dag te verzuimen. Volgens de werkgever is hij nog steeds (een beetje) ziek.

ziekte

In de zomer van 2011 stapt de werknemer naar de rechter. Hij wil beter gemeld worden.

Waarom deze constructie?

Het wettelijk ziektebegrip is op zijn zachtst gezegd wat merkwaardig. Het is een kwestie van alles of niets. Een werknemer is ziek als hij om medische redenen zijn werk niet volledig kan doen. Dat wil zeggen: niet alle uren of niet alle taken. Wie feitelijk weer heel veel kan, en eigenlijk maar een klein beetje ziek is, is volgens de wettelijke regels toch 100% ziek. Ook al ben je, bijvoorbeeld, 75% beter gemeld door de arbodienst. Een werknemer die, zoals het vaak gaat, gedeeltelijk hersteld is moet voor dat deel komen werken. Officieel blijft hij echter ziek.

Daar komt dan nog bovenop dat iemand ook ziek is als hij op zichzelf voldoende hersteld is, maar werkhervatting vrijwel onmiddellijk tot verergering van de medische klachten zou leiden. Leidt werkhervatting tot directe gezondheidsschade dan mag de werknemer om medische redenen niet werken en is hij ook ziek.

Het gevolg van een beetje (en dus officieel volledig) ziek zijn, is dat de wettelijke beschermingstermijn van zieke werknemers door blijft lopen. Het recht op loon bij ziekte en het ontslagverbod tijdens ziekte blijven maximaal twee jaar gelden. Daarna is het afgelopen. Pas wanneer de werknemer minstens een maand hersteld is geweest, kan een nieuwe periode van twee jaar gaan beginnen.

Een werkgever die verwacht dat een werknemer vaak en langdurig gaat uitvallen, heeft er belang bij een doorlopende ziekteperiode aan te nemen. Anders wordt hij om de haverklap geconfronteerd met een loondoorbetalingsplicht en het ontslagverbod van weer bijna twee jaar, als de werknemer wederom moet verzuimen. Dat kan een flinke belasting leggen op de organisatie en de financiën van de werkgever. Het lijkt erop dat deze vrees ook in dit geval heeft meegespeeld. De bedrijfsarts betwijfelde immers ook of de werknemer het werk van orderpicker wel duurzaam zou kunnen volhouden.

Het oordeel van de rechter

De kantonrechter is niet overtuigd van het betoog van de werkgever. De werknemer heeft zijn werk volledig hervat en de bedrijfsarts en het Uwv hebben gezegd dat hij dat ook kan. Alleen is er twijfel over de duurzaamheid. De werknemer heeft het werk al enige maanden volgehouden zonder ziekteverzuim. Ook als de duurzaamheid terecht twijfelachtig is, kan niet gezegd worden dat de werknemer nog ziek is omdat werkhervatting vrijwel onmiddellijk tot verergering van de klachten zou leiden. Verder heeft de werkgever niet duidelijk gemaakt waaruit de ziekte van 1 tot enkele procenten bestaat. Welke taken kan de werknemer niet meer aan of hoeveel minuten van zijn werkuren verricht hij nog niet? De werkgever kan het niet uitleggen. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer hersteld is.

De werkgever betoogt ook nog dat de werknemer eigenlijk niet moet zeuren over dit soort formaliteiten. Hij krijgt zijn salaris immers volledig doorbetaald en als hij het werk een paar maanden vol zou houden, ging de bedrijfsarts nog een keer kijken of hij echt helemaal hersteld was. Dat argument wordt door de rechter ook van tafel geveegd. De klok van twee jaar bescherming tikt dan immers genadeloos door.

Wat leren we ervan?

Ziekteverzuim brengt werkgevers en werknemers in een lastige positie. De belangen zijn groot en zijn soms tegengesteld. Werkgevers hikken soms aan tegen al de bescherming die de wetgever aan werknemers heeft toegedicht. Werkgevers hebben juist zo veel verplichtingen gekregen om hen te stimuleren ziekteverzuim aan te pakken. De redenering is dat zij de rekening van ziekteverzuim betalen en er daarom alles aan doen om het te beperken.

In deze zaak wordt op een wat onorthodoxe manier geprobeerd om de werkgeversrisico’s in te dammen. En op zich is het denkbaar dat een werknemer voor 1% ziek is, omdat hij maar 99% kan werken of omdat hij om preventieve redenen niet mág werken. Alleen moet dat verhaal wel goed zijn onderbouwd. In dit geval druipt het fictieve constructiegehalte van de 1%-ziekmelding af. Daar prikt de rechter simpel doorheen.

Ook in de soms schimmige wereld van ziekteverzuim en re-integratie gaat wezen voor schijn.