Tag Archives: bepaalde tijd

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

rsz_11p1010162

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of  deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die  boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor.  Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het  verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld,  echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

Capture tegeltje

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen:  er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."
 Werkgevers  doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet.  Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Capture contract
Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter.  Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt  is. De  de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld,  hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

Share

Verbreek de ketenen

Op mijn zaterdagse tocht naar de bakker voor lekkere weekendbroodjes brak mijn fietsketting. Vervelend, maar als arbeidsrechtliefhebber dacht ik vooral aan de uitspraak van de Hoge Raad van een dag eerder. Daar werd ik dan wel blij van. In deze zaak gaat het ook om het doorbreken van een keten, van een reeks contracten van bepaalde tijd.

Het arrest van de Hoge Raad illustreert dat de ketenen van arbeidsrechtelijke bescherming soms kunnen knellen. Zowel voor de werknemer als de werkgever. Hun pogingen om die ketenen te verbreken slaagt niet altijd. Zelfs niet als de werknemer dat (aanvankelijk) ook wel wil. Ook niet wanneer het handhaven van de bescherming zou betekenen dat de werknemer geen baan krijgt, omdat de werkgever de bijbehorende verplichtingen te ver vindt gaan.

Om wetsontduiking te voorkomen worden werknemers dwingend beschermd. Of ze dat nu willen of niet.

De ketting is gebroken

Wat zegt de wet?

De uitspraak gaat over de ketenregeling. Die houdt in dat een reeks van tijdelijke arbeids-contracten na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst wordt omgezet. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Binnenkort wordt die termijn overigens verlaagd naar 2 jaar. Voor de goede orde: een vast contract is ook weer niet zo vast, dat de werkgever er geen einde aan kan maken. Wel gelden dan beschermende regels, procedures en termijnen voor de werknemer, die bij bepaalde tijd contracten niet gelden.

Van de wettelijke ketenregeling mogen werkgever en werknemer niet afwijken in hun arbeidsovereenkomst. In een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) mag dat wel. Op individueel niveau zijn werkgever en werknemer met handen en voeten gebonden aan de wet. Zelfs als ze het er allebei roerend over eens zijn dat in hun geval een andere regeling veel beter zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever nog wel tijdelijk werk heeft en de werknemer dat ook graag wil doen. Dan is het soms hinderlijk voor de werkgever dat er een vaste arbeidsovereenkomst ontstaat als hij toch nog een keer verlengt. Het gevolg kan zijn dat de werknemer geen verlenging krijgt. De werkgever neemt dan liever een nieuwe werknemer, waar hij nog niet aan vastgeketend raakt. Het nadeel is wel dat die nieuweling weer moet worden ingewerkt.

Verzin een list

De ketenregeling kan vreselijk knellen. Dat merkten een scheepsbouwbedrijf en een van zijn werknemers ook. Tussen augustus 2008 en februari 2011 hadden ze drie tijdelijke contracten doorlopen. Prima, dacht de werknemer. In 2011 zou hij, op zijn 61e, toch met vroegpensioen gaan. Met die paar jaarcontracten bij de werf kon hij mooi zijn arbeidzame leven volmaken.

Helaas gaat het vroegpensioen niet door. De werknemer moet langer doorwerken. Hij stapt naar de baas met de vraag of hij niet toch wat langer mag blijven. De werkgever wil best nog een tijdje van de diensten van de werknemer gebruik maken. Hij zit alleen niet te wachten op een vaste kracht.

Er wordt een list bedacht. Wie dit sluwe plan heeft bekokstoofd is niet helemaal duidelijk. Is het de werkgever die op slinkse wijze aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen? Of is het de werknemer die de baas heeft uitgenodigd om een glibberig pad te betreden, zodat hij lekker kan blijven doorwerken?

In ieder geval sluiten de werkgever en de werknemer begin 2011 tegelijk met de vierde  arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat hun contract voor, inmiddels, onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal eindigen op 1 januari 2012.

De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.
2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.
3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…).

Intermezzo: de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst wordt wel vaker gebruikt om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer zijn vrij om uit elkaar te gaan, als ze dat allebei willen. Dat kunnen ze mondeling afspreken, of in een schriftelijke beëindigings-overeenkomst. Ze kunnen de vorm van een vaststellingsovereenkomst kiezen. Zo weten ze zeker dat de arbeidsrelatie definitief is afgesloten en echt alles geregeld is.

Vaststellingsovereenkomsten zijn geldig, ook al zijn ze in strijd met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). Ze zijn bedoeld om juridische geschillen definitief te schikken. Zo’n schikking komt vaak alleen tot stand als alle betrokken partijen water bij de wijn doen. Concessies zijn onvermijdelijk, soms zelfs afstand van rechten waar ze strikt genomen wél aanspraak op hebben. Als je achteraf toch weer draadjes uit deze overeenkomst zou mogen lostrekken, wordt het bereikte compromis ondergraven. De vaststellingsovereenkomst komt neer op: dit is wat het is en hier moet u het mee doen. De mogelijkheden om daar buitenom nog meer of andere zaken van de wederpartij te vragen, zelfs als je daar gewoonlijk wel recht op zou hebben, zijn uiterst beperkt. Dat het geschil ten einde is, is belangrijker dan hoe. Het is daarom voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst maar beperkt relevant of het op een eerlijke manier is gegaan en of alle wettelijke voorschriften zijn gerespecteerd.

Wat vindt de rechter?

Het bijzondere van dit geval is dat werkgever en werknemer al van te voren een vaststellingsovereenkomst sluiten. Gewoonlijk gebeurt dat pas als ze besluiten de arbeidsrelatie niet voort te willen zetten. Dan volgen onderhandelingen en daarna leggen ze die afspraken vast. In dit geval wordt geprobeerd om aan de ketenen van artikel 7:668a BW te ontsnappen.

De werknemer wil uiteindelijk onder de vaststellingsovereenkomst uit. Hij heeft er dan wel voor getekend, maar de wettelijke regeling gaat voor. Er is een vaste arbeidsovereenkomst ontstaan. Het gerechtshof heeft, zo blijkt tussen de regels van zijn uitspraak uit 2013, het idee dat de werknemer de werkgever erin heeft geluisd.

Ik weet oprecht niet of het zo gegaan is, maar de suggestie is toch wel dat de werknemer eerst lekker heeft zitten meewerken aan een vaststellingsovereenkomst om de verlenging binnen te slepen. En volop beloven dat het daar bij blijft: dat ene jaartje extra. En dan achteraf gaan zeuren dat er dankzij die verlenging toch een vast contract is ontstaan. Het hof laat de constructie toe, misschien vooral wegens de lage ‘gunfactor’  van de werknemer.

De Hoge Raad keurt de ‘van tevoren vaststellingsovereenkomst’ echter af. Afwijken van dwingend recht, zoals de ketenregeling van art. 7:668a BW, mag met een vaststellingsovereenkomst. Maar dan wel alleen als dat gebeurt ter oplossing van een bestaand juridisch geschil tussen partijen. Niet ter voorkoming daarvan, zoals hier is gebeurd.

Er is dus een contract voor onbepaalde tijd ontstaan toen de werknemer zijn vierde contract kreeg. De wet is daar heel duidelijk over. Wat betrokkenen zelf willen of bedoelen doet er dan niet toe. En ook niet wie er sympathieker is. Nogmaals: ik weet niet of de werknemer hier een nare truc heeft uitgehaald. Maar zelfs als dat zo zou zijn, helpt dat de werkgever niet.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen hun rechten niet van tevoren wegtekenen met een vaststellingsovereenkomst. Zelfs niet als ze dat aanvankelijk wel goed uitkomt, en ze denken er voordeel bij te hebben. Zelfs niet als de werknemer zelf een ontduikingsconstructie voorstelt.

Het toelaten van de van tevoren vaststellingsovereenkomst zou het arbeidsrecht ook op losse schroeven zetten. Niet alleen de wettelijke ketenregeling, maar allerlei andere dwingende beschermingsregels zouden met zo’n overeenkomst anders bij het aangaan van de overeenkomst al weggetekend kunnen worden. Het recht op minimumloon, op schadevergoeding wegens schade door onveilige arbeidsomstandigheden of het recht op 4 weken vakantie, om maar eens wat te noemen. Werknemers zullen soms geneigd zijn om van hun rechten afstand te doen, om die felbegeerde baan maar binnen te slepen. Daarom worden die rechten ook dwingend in de wet vastgelegd.

De Hoge Raad blokkeert nu de door partijen gecreëerde ontsnappingsroute van vaststellingsovereenkomst, zodat werkgever en werknemer ook niet langs die weg aan de wet kunnen ontkomen.

Of de werknemer dat nou wil of niet, het arbeidsrecht beschermt hem dwingend. Pas als de arbeidsrelatie ten einde loopt, staat het de werknemer vrij om afstand te doen van ontslagbescherming. Dat kan dan gebeuren in een vaststellingsovereenkomst, waarin de gevolgen van het ontslag worden geregeld. Voor het overige is er geen ontsnappen aan de arbeidsrechtelijke ketenen.

Om een beroemde denker te parafraseren: doel van het arbeidsrecht is vrijheid, middel daartoe is dwang.

 

Share