Category Archives: Uncategorized

Zoetzuur

Het arbeidsrecht raakt alle grote vragen van het leven. Moed, trouw, liefde, dood, bedrog en persoonlijke groei. Oorlogen, natuurrampen, welvaart en crisis hebben invloed op het arbeidsrecht. En omgekeerd. Kleine dingetjes hebben arbeidsrechtelijk gezien ook belang. Zelfs augurken.

Men neme...
Men neme…

Dat augurken van groot gewicht kunnen zijn, blijkt uit een recente uitspraak in een Arubaanse zaak. Een werkneemster onderschatte het belang van dit tafelzuur. Ze werd op staande voet ontslagen wegens overvloedig augurkengebruik.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is sinds 2005 in dienst bij een Burger King in Aruba. Ze maakt daar op bestelling broodjes hamburger klaar.

Op maandagavond 1 september 2014 heeft de werkneemster dienst. Een klant bestelt die avond aan het drive thru loket een hamburger. Niets bijzonders eigenlijk. Wel wil hij er wat extra augurkjes  bij.

Helaas: als de klant zijn broodje uitpakt, ontbreken de augurken. Wel heeft hij een extra reepje bacon gekregen. Hij keert om en klaagt over de mislukte bestelling. Waar blijven de augurken?

rsz_p1010432

En dan gebeurt er iets raars.  Waarom? Misschien was het een vervelende klant, die wel vaker zeurde. Of had de werkneemster haar avond niet, of was ze juist in een mega-melige bui. Het resultaat mag er in ieder geval zijn.

Wanneer het broodje hamburger nogmaals wordt geserveerd, blijkt het tientallen augurken te bevatten.  Er kan er geen een meer bij, zelfs geen reepje bacon. De klant vindt dat niet zo grappig. Op facebook plaatst hij een foto van zijn compleet veraugurkte hamburger.  Hij plaatst uiterst zure comments over de waardeloze service bij de Arubaanse Burger King.

(More than) Three gherkins and you’re out!

Het augurkenverhaal doet al snel de ronde op het eiland. Misschien moeten de facebook-vrienden van de klant er wel een beetje om lachen. Maar Burger King is niet blij. De reactie van de werkgever is ronduit zuur. Zo ga je niet met klanten om. De reputatie van het restaurant heeft een forse deuk opgelopen.

Na een intern onderzoek wordt de werkneemster als de schuldige aangewezen. Zij heeft het broodje volgepropt met augurken. Daarop is maar een reactie mogelijk: ontslag op staande voet.

Hamburgers maken: een hele verantwoordelijkheid

De werkneemster stapt naar de rechter. Die ziet er geen uit de hand gelopen grap in. De rechter formuleert als uitgangspunt dat het bereiden van voedsel, ook broodjes hamburger met augurk, een serieuze taak is waarmee niet valt te spotten.

Een uitgangspunt om in te lijsten:

recite-101ykup

De rechter oordeelt dat de werkneemster door zo ongeveer een hele pot augurken in een broodje te proppen die zware verantwoordelijkheid niet heeft waargemaakt. Bovendien is haar gedrag slecht voor de reputatie van de werkgever.De rechter zegt dat de werknemer Burger King op ‘ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld’ heeft.

Het ontslag op staande voet is geldig.

Dringende reden?

Ook kleinigheden en grapjes kunnen zo zwaar worden opgenomen, dat ze tot een ontslag op staande voet leiden. De werknemer kan iets als een geintje zien. De werkgever kan dat als een doodzonde opvatten, of op zijn minst als een dringende reden voor ontslag.

Of dat laatste terecht is hangt ervan af. Is de werknemer gewaarschuwd dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd? Om wat voor soort werk en wat voor soort bedrijf gaat het? Is het een eenmalige vergissing van de werknemer, of is er altijd wat? Heerst er bij de werkgever een gedoogcultuur, of worden de regels strikt gehandhaafd? Hoe schadelijk is het gedrag van de werknemer voor de werkgever?

Of een reden zwaar genoeg is voor een ontslag op staande voet, hangt af van alle bijzondere individuele omstandigheden. Zelfs de privé-situatie van de werknemer kan van belang zijn. Is iemand oud of jong, kostwinner of niet?

Wat is er zo bijzonder aan augurken?

In de uitspraak van de rechter komen veel van dat soort bijzonderheden niet aan bod. De focus ligt op de zware verantwoordelijkheid die het bereiden van voedsel inhoudt. En op de reputatie van Burger King.

Ik kan me er alles bij voorstellen dat een sterrenkok als Sergio Herman een kok op staande voet mag ontslaan, als die ook maar iets verkeerd doet. Een flintertje augurk kan in zo’n restaurant al te veel zijn. Maar een hamburgerrestaurant? Dat heeft toch geen sterren om te verliezen?  Ook was de overdosis augurken niet schadelijk voor de gezondheid van de klant. Het gaat wat ver om de stunt van de werkneemster als onverantwoordelijke voedselbereiding te bestempelen.

Op het eerste gezicht zou je ook denken: hoezo reputatieschade? Het is toch een fastfoodtent?

Wat is er dan toch zo erg aan wat de werkneemster heeft gedaan? Er valt misschien wel een reden te bedenken. Dat is speculeren. Het zou ermee te maken kunnen hebben dat een hamburgerrestaurant niet zo heel bijzonder is. Of die reden zwaar genoeg is, hangt af van allerlei feiten die ik niet ken. Een heel belangrijk punt is bijvoorbeeld of werkneemster tot september 2014 goed functioneerde, of niet. Hierna volgt dus een gedachten-exercitie. Wat zou wellicht toch een reden kunnen zijn om in een geval als dit tot een ontslag op staande voet over te gaan?

Fastfoodrestaurant zijn niet bijzonder

In ander opzicht was het gedrag van werkneemster misschien wel onverantwoordelijk. De reputatieschade voor Burger King heeft in dit geval de doorslag gegeven. Als het bij een mondelinge klacht was gebleven, was het voor de werkneemster misschien met een sisser afgelopen. Een bosje bloemen en een waardebon voor de boze klant, een standje voor de werkneemster en klaar. Maar al snel ging het verhaal van de augurkenburger, met foto’s en al, rond op internet.

rsz_p1010433

Juist hamburgerketens willen uitstralen dat je daar snel, accuraat en vriendelijk bediend wordt. Dan kun je als werkgever niet hebben dat verhalen over onbeschoft gedrag van medewerkers de ronde gaan doen.  Zeker niet als je het als restaurant vooral van je service with a smile moet hebben, en niet van je culinaire kwaliteiten. De beledigde klant haalt zijn broodjes en die extra augurken in het vervolg vast ergens anders. Dat is tot daar aan toe. Anderen zouden dat voorbeeld gemakkelijk kunnen volgen, als ze op grond van zijn post gaan denken dat het personeel van de Burger King een loopje met je kan én mag nemen. Aruba is niet heel groot. Op dit one happy island zijn er waarschijnlijk meer dan genoeg alternatieven voor de Burger King te vinden.

Verder hechten zaken als deze eraan dat medewerkers zich keurig houden aan de soms met militaire precisie vastgelegde formule. Een Big Mac of een Whopper in Aruba zijn vrijwel precies hetzelfde als in Doetinchem. Klanten krijgen dan precies wat ze verwachten. De productie verloopt gesmeerd. Originaliteit en grappen werken dan als stoorzenders.

Om al die redenen zou het ontslag toch wel eens onvermijdelijk kunnen zijn. Augurken zijn niet altijd een trivialiteit. Misschien was de actie van de werknemer wel een beetje lollig. Erg netjes is het natuurlijk ook weer niet. En daar komt de negatieve publiciteit dan nog eens bovenop.

Wat leren we ervan?

Kleine vergrijpen en geintjes kunnen grote gevolgen hebben. Een trivialiteit kan toch ernstig genoeg zijn voor een ontslag op staande voet. Het hangt ervan af in welke context dat precies gebeurt. En, laten we eerlijk zijn, van de opvattingen van de rechter die toevallig over een zaak oordeelt. Wat voor de een een flauwe grap is, is voor de ander een schending van elementair culinair verantwoordelijkheidsbesef.

Ik denk niet dat de meer algemene les is dat het bereiden van voedsel voor derden een serieuze verantwoordelijkheid is. De les die ik zou willen trekken is eerder dat werknemers klanten van de baas correct moeten behandelen. Ook als klanten buitenissige eisen stellen, zoals vier extra schijfjes augurk. Zeker als de werkgever een product verkoopt dat klanten gemakkelijk net zo goed bij een concurrent kunnen halen. Zo’n werkgever kan zich niet veel deukjes in zijn imago veroorloven.

Een andere les is dat een ontslagzaken zelden goed zijn voor je reputatie. Het kan allemaal wel waar zijn dat klanten netjes moeten worden behandeld, en dat daarom strenge eisen aan werknemers worden gesteld. Door zo hard te reageren op een – foute – grap, laat de werkgever zich echter wel behoorlijk kennen. Is de reactie van Burger King op deze misstap toch niet wat overtrokken? Heel veel gevoel voor humor heeft de directie van Burger King niet, afgaand op haar reactie.

Is die smile bij de service eigenlijk wel gemeend? Of  worden de hamburgers met een zoetzuur lachje geserveerd?

Share

De laatste dagen (3): ketenregeling

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Een keten is een  mooi geheel

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor contracten voor bepaalde tijd: de ketenregeling.

Hoe ‘was’ het

Een reeks van tijdelijke arbeids-contracten verandert na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten. Er bestaat ook geen recht op ontslagvergoeding.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Verder loopt de reeks door als de contracten elkaar niet direct aansluitend hebben opgevolgd. Arbeidsovereenkomsten die binnen drie maanden volgen op een eerdere tellen mee in de reeks.

Knipsel ac

Het klopt rekenkundig niet helemaal, maar het sommetje voor een vast contract was 3 x 3 x 3: 3 jaar of 3 contracten achtereen en minder dan 3 maanden onderbreking.

De ketenregeling is dwingend recht. In de arbeidsovereenkomst kunnen werkgever en werknemer geen andere afspraken maken. Is de ketting voltooid, dan ontstaat vanzelf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zelfs met een vaststellingsovereenkomst kunnen ze niet van de wet afwijken. Hoe graag ze het ook willen. Een de werknemer anders zijn baan verliest. Zie mijn blog ‘Verbreek de ketenen’.

In de cao kon wel van de wet worden afgeweken. Daarin kon de duur van de keten in tijd, of het aantal tijdelijke contracten, onbeperkt worden uitgebreid. In verschillende bedrijfstakken waar werkgevers graag met flex-krachten werken, zoals de horeca, is dat ook in ruime mate gebeurd.

Ontwijking en draaideuren

Behalve met cao-afspraken kunnen werkgevers op nog wat andere manieren voorkomen dat een reeks contracten in een vaste arbeidsovereenkomst verandert.

De eerste is simpel: niet verlengen als het maximum is bereikt. Dat kan voor werk dat door willekeurige werknemers gedaan kan worden een optie zijn. De werkgever heeft dan niet hoeven investeren in de werknemer. Of de werknemer nu ervaren is of niet, of hij de klanten en collega’s kent, het maakt niet altijd veel verschil voor een goede vervulling van de arbeidsovereenkomst. Er is werk dat zonder specifieke vaardigheden of ervaring prima valt te doen. Zo lang er maar genoeg aanbod is van nieuwe werknemers, zijn de flex-krachten dan inwisselbaar.

Maar dat is lang niet altijd zo. Werkgevers kunnen behoiefte hebben aan een langduriger inzet van de werknemer. Omdat ze wél hebben geïnvesteerd, of omdat kennis en ervaring wel een voordeel zijn.

Dan is er een tweede manier. De wekgever kan de werknemer met pauzes van meer dan 3 maanden inhuren. Zo start telkens weer een nieuwe keten. Een paar jaar werkt de werknemer volop voor de werkgever. Dan moet hij er voor 3 maanden en een dag uit. Daarna mag hij weer terug. Als de werknemer dat werk graag wil blijven doen, werkt hij vaak wel mee aan zo’n opzetje. Zeker als de arbeidsmarkt slecht is.  Omroepen en horeca zijn bedrijfstakken waar dit veel gebeurt. In Hilversum heb je gedurende de zomermaanden geen contract. Op een strandpaviljoen zit je een maand of drie in de winter contractloos thuis. Bij begin van het seizoen komt er dan weer een nieuw contract.

De Hoge Raad heeft in juni 2007 geeoordeeld dat dit niet altijd een schijnconstructie is die moet worden doorgeprikt. Die zaak betrof een kapitein op een Greenpeaceschip. Na de eerste drie contracten was er een pauze van 3 maanden. Daarna kreeg hij een vierde contract, dat niet meetelde.  Ook al was  de pauze bij het aangaan van het derde contract afgesproken.

Opengeklapte draaideur...
Opengeklapte draaideur…

De derde manier die geprobeerd is, is de draaideurconstructie. Daarin werkt de werknemer feitelijk op dezelfde plek. Hij doet contnu hetzelfde werk. Alleen verandert de werkgever regelmatig. Een tijdje is er een overeenkomst met de werkgever, dan een tijdje met een uitzendbureau. Of een andere dochtermaatschappij van de werkgever. Op die manier ontstaat er geen reeks van arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever. De Hoge Raad heeft deze draaideurconstructie echter doorbroken. In art. 7:668a is ook bepaald dat de ketenregeling van overeenkomstige toepassing is op:

"elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn."

Dat betekent dat arbeidsovereenkomsten doortellen, ook al zijn ze met verschillende werkgevers gesloten. Het moet om hetzelfde werk gaan. Maar dat is niet genoeg. De Hoge Raad heeft in 2012 beslist dat een werkgever om mee te tellen in de reeks wel inzicht moet hebben in de ‘hoedanigheid en geschiktheid’ van de werknemer. De werknemer moet een ‘bekende zijn’  van de werkgever. Zo nee, is het redelijk dat de werkgever de werknemer zelf ook eerst eens mag uitproberen met een tijdelijk contract. Zonder aan hem vast te zitten als gevolg van een voorgeschiedenis.

De verandering

Na 1 juli blijft het principe hetzelfde als daarvoor. Na een reeks tijdelijke contracten moet er een vast komen. Nog steeds is er bij een tijdelijk contract minder bescherming voor de werknemer dan bij een vast. Tijdelijke contracten eindigen nog steeds vanzelf, van rechtswege. De ontslagbescherming is gering. Wel kan een werknemer in aanmerking komen voor een transitievergoeding als het tijdelijke contract niet wordt verlengd. Hij moet dan  wel minstens twee jaar in dienst zijn geweest.

Capture a

De duur van de keten wordt anders. Een vast contract ontstaat na twee jaar of drie contracten en de reeks telt door als de onderbrekingen korter zijn dan zes maanden. 2x3x6 dus.

Artikel 7:668a lid 1 bepaalt vanaf 1 juli:

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a.arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen,hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Afwijkende cao-afspraken zijn nog mogelijk. De duur van de reeks mag in een cao worden opgerekt tot 4 jaar. Het aantal contracten mag zes zijn in plaats van drie. Tot 1 juli bestonden er voor cao’s geen limieten. Een andere nieuwe eis is nog dat in de cao wordt uitgelegd dat de ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ deze afwijking van de  wettelijke hoofdregel noodzakelijk maakt.

De anti-draaideur bepaling wordt aangescherpt. De eis dat een werkgever de werknemer en zijn functioneren al moet kennen vervalt. Voldoende is als het om hetzelfde werk gaat. De regeling van de reeks is na 1 juli:

van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

Als de werknemer precies hetzelfde werk blijft doen, ook nog op dezelfde plek en onder dezelfde omstandigheden, dan draait de deur niet door.

Na 1 juli

Het is afwachten wat de strengere ketenregeling gaat betekenen.  Gaan werkgevers massaal werknemers lozen als  vlak voordat ze de twee jaar hebben volgemaakt? of worden werknemers nu sneller in vaste dienst genomen? De ING bank lijkt voor de eerste optie te hebben gekozen: ‘dumpen’ nu het nog kan. Dat scheelt ook transitievergoeding. (De bank gaaat die overigens alsnog betalen.) Er bestaat ook de vrees dat horeca-ondernemers hun ervaren personeel gaan inruilen voor onervaren klungelaars, schrijft Metro. Door het personeelsbestand te vervangen kunnen vaste dienstverbanden worden voorkomen.  Chaos dreigt op de terrasjes!

Binnenkort chaos hier?
Binnenkort chaos hier?

Het wordt moeilijker om met tijdelijke onderbrekingen de ketting van tijdelijke contracten te breken.  Er moet immers een gat van een half jaar zitten tussen  de contracten. Bij seizoenswerk kon tot nu toe vrij makkelijk van de uitzondering op de ketenregeling gebruik worden gemaakt.  Zers maanden is wel heel erg lang. Willen werknemers zo lang wachten, of gaan ze dan toch maar ergens anders werken?

De ketenregeling toont maar weer eens aan dat het met arbeidsrecht lastig balanceren is. Moet je werknemers meer gaan beschermen? Of bescherm je ze daarmee het arbeidscontract uit?

De mogelijkheden om met een cao de regels op te rekken zijn ook nog eens sterk ingeperkt. Kortom: dit is de nieuwe ketenregeling. Hiermee moeten we het doen.

 

Share