schijnconstructie Archives - Wezen Gaat Voor Schijn

23 January 2019

Zoek de verschillen

Klinken de volgende regels bekend?

Arbeidsrecht is een laatnegentiende-eeuwse uitvinding. Het is bedoeld om onmondige, ongeletterde en onderdrukte fabrieks- en landarbeiders tegen de grillen van de baas te beschermen. Daarom is de arbeidsovereenkomst opgetuigd met allerlei beschermende regels. Minimumloon, betaalde vakantie, ontslagvergoedingen, aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: het is maar een greep uit meer, heel veel meer.

Aan het begin van de 21e eeuw zien de wereld en de werkplek er helemaal anders uit dan rond 1900. (Ook al zijn er vast nog steeds grillige bazen.) Dat leidt wel tot de vraag of al die bescherming nog wel van deze tijd is. En tot de vraag of het rechtvaardig is om de bescherming tot werknemers te beperken. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is tegenwoordig helemaal niet zo groot (meer).

Het probleem van het ‘antieke’ arbeidsrecht komt heel duidelijk naar voren bij platformarbeid. Valt het verrichten van klussen via een app of website wel in te passen in de traditionele kaders? En: moeten we dat willen?

De voorgaande regels zouden bekend kunnen zijn. Ze stonden nog niet zo lang geleden op deze pagina. Dat verhaal ging over de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam uit september 2018. Die oordeelde dat Deliveroo-bezorger Sytze geen werknemer was. Een andere Amsterdamse kantonrechter komt in een nieuwe Deliveroo-zaak tot een tegengesteld oordeel. De bezorgers zijn toch werknemers, zo blijkt uit de uitspraak van 15 januari 2019!

Net als de inleiding van dit blog: hetzelfde verhaal, maar een heel andere uitkomst.

Wat was er aan de hand?

Opnieuw is dus de vraag of maaltijdkoeriers werknemer zijn van Deliveroo. Via een app worden er bezorgklussen aan ze toegewezen. Zodra ze zijn ingelogd wijst Frank – zo heet de app – werk toe. Ze krijgen per bezorging betaald.

Toen Deliveroo begon had het werknemers in dienst. Begin 2018 worden de contracten aangepast. Wie voor Deliveroo wil bezorgen, moet als zelfstandige voor ze aan de slag. Ze moeten zich dan ook inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Dat hoort nu eenmaal zo, als zelfstandig ondernemer.

Verder ondertekenen ze een contract, waarin meermaals wordt opgemerkt dat ze echt, echt maar dan ook echt geen werknemers zijn. Een voorbeeld:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend.

En ook andere passages uit het contract laten aan duidelijkheid niet veel te wensen over:

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Maar zoals altijd is de vraag of dit schijn of wezen is. Is de arbeidsverhouding werkelijk zo als dat ze op papier is gezet?

Schijnconstructie?

Dat de rechter in deze zaak niet blind vaart op deze papieren afspraken, hoeft niet te verbazen. Bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is, moet gekeken worden naar de manier waarop partijen werkelijk met elkaar omgaan.

Hebben ze een arbeidsverhouding met daarin de elementen arbeid, loon en gezag, dan is er een arbeidsovereenkomst. Al schrijven ze tien keer op (in HOOFDLETTERS) dat ze dat heus echt waar edelachtbare niet willen.

De rechter weegt mee dat Deliveroo-bezorgers voor 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst werkten. En zij ziet niet of nauwelijks verschil in de manier van werken voor en na die tijd. Dat vormt een aanwijzing dat het hier alleen maar om papieren afspraken gaat. De kantonrechter speelt in feite ‘zoek de verschillen’. En ze vindt er te weinig.

Als er eerst op basis van een arbeidsovereenkomst is gewerkt, en iedereen op min of meer dezelfde manier doorwerkt, dan zal er nog steeds wel een arbeidsovereenkomst zijn. Anders gezegd: een bezorgers uit 2018 lijkt zo sterk op die uit 2017, dat het allebei wel werknemers zullen zijn.

Arbeid?

Deliveroo zegt dat de bezorgers niet eens verplicht zijn om te werken. Pas als ze hebben ingelogd op de app, moeten ze een rit aanvaarden. Maar ze zijn vrij om wel of niet in te loggen. Per afzonderlijke rit geldt er een overeenkomst, aldus Deliveroo.

Dat vindt de rechter geen reëel verhaal. Wil een bezorger een enigszins acceptabel inkomen kunnen verdienen met de bezorgingen, dan zal hij langer moeten inloggen. Een ritje levert maar enkele euro’s op. Alleen al de door Deliveroo geëiste bezorgbox kost al €50. Het is daarom onwaarschijnlijk dat een bezorger maar een handjevol losse klusjes wil. Bovendien wordt werk toegewezen aan bezorgers die in de buurt van de klus zijn én een actieve status hebben. Het loont daarom om ruim voor en tussen de klussen door ingelogd te zijn. En in de buurt van populaire restaurants rond te hangen.

Daar komt dan nog bij, dat bezorgers die niet al te veel ritjes weigeren door de app een hogere status krijgen toegekend. Zij krijgen voorrang bij het reserveren van gunstige tijdstippen. Die sessies zijn gewild onder bezorgers omdat ze dan in korte tijd veel ritten krijgen toegewezen. Zonder al te veel onbetaalde wachttijd tussen de bedrijven door. Voorrang is handig, omdat het systeem een maximum op het aantal actieve bezorgers hanteert.

Al met al vindt de rechter dat de in het contract neergeschreven vrijheid feitelijk nogal meevalt. Ze zijn misschien niet gedwongen om beschikbaar te zijn voor oproepen. Maar in plaats van dwang geldt er wel drang. De rechter vindt die zo sterk, dat er een plicht tot arbeid aanwezig is. Net als in een arbeidsovereenkomst.

Loon?

Toen de bezorgers nog werknemer waren, kregen ze een bedrag per uur. Inmiddels worden ze per bezorging betaald. Niet direct door de klant, dat wil zeggen het restaurant of de consument. Deliveroo betaalt. Daarbij gelden vaste tarieven. In Amsterdam komt dat neer op gemiddeld €5 per rit. Worden er meerdere adressen vanuit een restaurant bezocht, dan ligt de prijs iets anders.

Het gaat om een all-in prijs. Kosten voor materialen of wachttijd kan de bezorger niet apart in rekening brengen. En het bedrag is inclusief BTW.

De app houdt bij welke klussen de bezorger heeft gedaan en wat ze waard zijn. De bezorgers kunnen op basis daarvan een factuur aan Deliveroo sturen. Maar omgekeerd kan het ook. Deliveroo stelt dan de rekening op met behulp van diezelfde gegevens uit de app.

De rechter oordeelt dat bezorgers, gemiddeld, per wat meer betaald krijgen dan toen ze nog het minimumloon ontvingen. Het verschil is echter ook weer niet heel groot. Het bedrag van zo’n €18 per uur is ook weer niet zo hoog. Het is niet het soort van tarief dat je het als een voor zelfstandigen gebruikelijk honorarium moet zien. De rechter merkt ook op dat Deliveroo de tarieven vaststelt. Van prijsonderhandelingen tussen gelijkwaardige partijen is niet gebleken.

Al met al is er toch, nog steeds, sprake van loon. Het verschil met de oude situatie met uurloon is te klein.

Gezag?

De bezorgers moeten zich aan verschillende instructies houden. Er gelden veiligheidsregels. Ook moet de bezorger zich ‘professioneel gedragen’ ten opzichte van Deliveroo-medewerkers, mede-bezorgers en klanten. Uiteraard dient hij ook verkeers- en voedselhygiëne-regels te respecteren. Verder is vastgelegd dat en op welke manier een bezorger moet aangeven dat hij een rit weigert. En waarom.

De bezorger is wel vrij te bepalen welke bezorgroute hij kiest. Maar daarbij moet hij wel ingelogd blijven. Op die manier kan de klant via een GPS-verbinding checken waar de bezorger zich bevindt.

De bezorger moet een maaltijdbox gebruiken die aan bepaalde eisen voldoet. Dat hoeft sinds begin 2018 echter geen Deliveroo-box meer te zijn. Ook hoeft een bezorger niet per se bedrijfskleding van Deliveroo te dragen. Dat zijn eigenlijk het enige verschillen met de oude situatie, toen er nog wel een arbeidsovereenkomst was.

Opnieuw vindt de rechter die verschillen te klein. De overblijvende instructies en voorschriften leveren nog steeds een gezagsverhouding op. Daar komt bij dat het om eenvoudig ongeschoold standaardwerk gaat, zo zegt de rechter. Meer voorschriften dan Deliveroo nu heeft gegeven hoeven er dan ook eigenlijk niet te worden gegeven om het werk goed te laten verlopen. De gezagsverhouding kan ook niet veel meer omvatten dan dat wat Deliveroo nu bepaalt. Afgezien van het uiterlijk van de bezorger en zijn box dan.

Toch zelfstandig?

De rechter zegt tot slot dat het geen verschil maakt dat de bezorgers toch echt hebben getekend voor de status van zelfstandige. Het is niet aan hen, of Deliveroo, om dat te bepalen. Als gezegd: als de overeenkomst feitelijk neerkomt op het doen van arbeid, onder gezag, tegen loon dan is het een arbeidsovereenkomst.

De inschrijving bij de Kamer van Koophandel als ondernemer maakt dat niet anders. Dat is uiteindelijk ook maar papier. Bovendien hebben de bezorgers dat pas gedaan nadat Deliveroo dat ging eisen.

Bovendien is het praktisch heel lastig om voor andere opdrachtgevers te bezorgen terwijl iemand bij Delivero is ingelogd. Het contract laat wel ruimte voor andere klussen, maar feitelijk kan dat eigenlijk niet. Zelfstandigen zijn doorgaans niet zo afhankelijk van een opdrachtgever. Er zijn trouwens ook wel werknemers met meerdere part-time dienstverbanden. Het hebben van meerdere broodheren is geen exclusief kenmerk van zzp’ers.

Ook de invesesteringen die bezorgers zelf moeten doen, maakt ze niet tot ondernemer. Ze hebben een mobiele telefoon en een fiets of scooter nodig. Die moesten ze toen ze nog werknemer waren ook al zelf aanschaffen. Bovendien gaat het om spullen die bijna iedereen wel heeft, bezorger of niet. Dat ligt anders bij de maaltijdbox, maar die kost maar een paar tientjes. Opnieuw: een belangrijk verschil met werknemers kan de rechter hier niet in zien.

Wat leren we ervan?

Op basis van min of meer dezelfde feiten kunnen rechters tot heel verschillende oordelen komen. De ene Amsterdamse kantonrechter vindt een Deliveroo-bezorger wel een werknemer, de andere niet. Dat is niet nieuw: dat gebeurde ook met pakketbezorgers van PostNL. Zie daarover de blog Arbeidsvoorwaardenpakket.

Misschien zijn werkkrachten die via een dienstenplatform met behulp van een app werkzaam zijn nog wel een slagje moeilijker in te passen in de traditionele kaders van het arbeidsrecht. De technologie maakt het mogelijk om in een veel lossere verhouding samen te werken. Vaste werktijden, een vaste werkplek en een leidinggevende van vlees en bloed zijn niet noodzakelijk om een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Die conclusie ligt wel meer voor de hand dan wanneer iemand letterlijk en figuurlijk als een free rider kan opereren.

Uit deze uitspraak blijkt ook heel fraai dat een arbeidsovereenkomst meer is dan een simpel optelsommetje van arbeid, loon en gezag. Hoewel de wet het niet heeft over ondernemerschap of zelfstandigheid, weegt dat wel mee. Ook zzp’ers moeten werken, krijgen daarvoor betaald en moeten naar aanwijzingen van hun opdrachtgever luisteren. Juist omdat de rechter de bezorgers geen ondernemers vindt vertaalt zij de elementen werk, betaling en aanwijzingen als arbeid, loon en gezag.

Dit spelletje van zoek de verschillen wordt in deze zaak op twee manieren gespeeld. Concreet: waarin verschilt de werkwijze onder het oude arbeidscontract van dei onder de huidige zzp-overeenkomst? Abstract: waarin verschilt de positie van een bezorger van die van werknemers in het algemeen?

Van groot belang is ook wie de inhoud van het contract bepaalt. Volgens de rechter is het in feite Deliveroo die de voorwaarden bepaalt. Voor de bezorgers is het een kwestie van ‘tekenen bij het kruisje’. In zekere zin hebben ze niet voor de in het contract getrompetterde zelfstandigheid gekozen.

Bij platformwerk geldt de leer van wezen gaat voor schijn gewoon ook. Dat blijkt heel duidelijk uit deze uitspraak. Waarover je dan vervolgens van harte van mening kunt verschillen – en binnen de rechtbank Amsterdam is dat inderdaad het geval is wat dan wezen en schijn is bij Deliveroo-bezorgers.

19 December 2018

When the music’s over

Ooit gehoord van de musical Sky? Nee waarschijnlijk. En dat was dan ook precies het probleem met deze voorstelling. Er kwam veel te weinig publiek. Vandaar dat Sky voortijdig werd stopgezet.

En dat leidde tot een ontslagzaak. De producent (Sky B.V.) dacht namelijk een juridisch handigheidje te hebben bedacht om de medewerkers simpel te kunnen wegsturen. Maar helaas. Dat bleek, zoals zo vaak, arbeidsrechtelijk toch wat ingewikkelder te liggen.

Het gerechtshof Amsterdam deed op 24 januari 2017 uitspraak over deze kwestie.

Wat was er aan de hand?

Het gaat hier dus om de musical Sky. Die stond vanaf begin 2016 in het theater. En trok als gezegd niet zo gek veel bekijks.

Voor de musical is uiteraard een flink aantal acteurs ingehuurd. De meesten van hen hebben een arbeidsovereenkomst die op 25 januari 2016 is ingegaan. Als einddatum is soms 1 oktober, meestal 30 januari 2017 opgenomen in het contract. Een bepaalde tijd contract dus. Afgezien van de Soldaat van Oranje duren musicals immers niet eeuwig.

Er is echter een extra einddatum in de contracten opgenomen. In de zogeheten ‘projectclausule’. Die komt erop neer dat de overeenkomsten ook eindigen zodra de werkgever besluit de productie te stoppen. Een dag na de laatste voorstelling eindigen de contracten hoe dan ook. De clausule luidt als volgt:

Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.

Het doek valt

Misschien is de voorstelling artistiek een groot succes. Maar de theaterkassa rinkelt onvoldoende volgens Sky B.V.

Sky besluit om de musical nog voor de zomer stop te zetten. Op 30 juni 2016 is de laatste voorstelling. Dat betekent volgens Sky dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn geëindigd op 1 juli 2016. De in het contract opgenomen ontbindende voorwaarde is immers vervuld. En dan eindigt het contract vanzelf, net als wanneer een daarin vastgelegde einddatum wordt bereikt.

Sky heeft wel al, op 31 mei, een mailtje gestuurd aan de acteurs. Daarin wordt het voortijdig einde van de voorstelling en van hun contract aangekondigd. Ze zijn daar niet heel erg blij mee. Al was het maar, omdat er al kaarten zijn verkocht voor voorstellingen na 30 juni. Misschien hebben ze ook wel andere rollen afgeslagen, nu ze dachten bij Sky een jaar onder de pannen te zijn.

Mag dat wel? (1)

De werknemers stappen naar de kantonrechter. Die kijkt naar de projectclausule. En kan er niets anders van maken dan dat ze rechtsgeldig zijn ontslagen. Dat is nu eenmaal de duidelijke afspraak: de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste de duur van de musical.

Dat betekent dat de gewone ontslagregels niet van toepassing zijn. Een werkgever die wil bezuinigen, of zelfs de tent helemaal wil sluiten, moet naar het Uwv. Die dient toestemming te geven voor opzegging op bedrijfseconomische gronden. De werkgever moet dan aannemelijk maken dat het ontslag noodzakelijk is. Verder gelden er een opzegtermijn en ook nog opzegverboden.

De projectclausule maakt ontslag veel simpeler. Door de voorstelling stop te zetten, eindigen de overeenkomsten met de acteurs vanzelf. Het contract bepaalt dat immers.

Mag dat wel? (2 )

Het hof kijkt er anders tegenaan. Projectclausules kunnen geldig zijn. Anders gezegd: in een arbeidsovereenkomst kan een ontbindende voorwaarde worden opgenomen. Die kan tot een tussentijds einde van het contract leiden. Zie daarover ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken, over een zaak waarin de Hoge Raad iets vergelijkbaars oordeelde.

Er geldt echter wel een flinke MAAR. Het inroepen van de clausule mag er niet toe leiden dat de normale ontslagregels ontdoken worden. En dat is aan de orde als de werkgever er zelf invloed op heeft of de clausule in werking treedt. Als een werkgever tot ontslag besluit, moet dat besluit aan de regels voldoen. Als het ontslag de werkgever overkomt, dan ligt dat anders.

Het Hof vindt dat de werkgever te veel invloed heeft op intreden van de voorwaarde. Nu overkomt het de werkgever in zekere zin dat er weinig mensen naar Sky komen kijken. Maar of dat te weinig is, hangt af van de beoordeling van diezelfde werkgever. Ook hangt de einddatum af van de keuze van diezelfde werkgever. Waarom stoppen per juli en niet pas in september? Er waren zelfs nog kaarten verkocht voor de shows na 30 juni.

Natuurlijk hoeft een werkgever die verlies draait het personeel niet eeuwig in dienst te houden. De sluiting van het bedrijf en het ontslag van het personeel moeten echter wel netjes worden geregeld. Dat betekent dat de gewone regels en de gewone procedure gelden.

Het Hof verwoordt het als volgt:

In feite is de situatie waarin Sky zich ten tijde van de genomen beslissing bevond niet anders dan die van elke onderneming die op grond van – door UWV en nadien eventueel de rechter te beoordelen – feiten en omstandigheden om bedrijfseconomische redenen haar personeelsbestand wil reduceren. Het tempo en de mate van reductie zijn daarbij door Sky als werkgeefster bepaald en niet louter afhankelijk geweest of gesteld van externe factoren.

In dit geval komt het erop neer dat de acteurs doorbetaald moeten worden tot de oorspronkelijk einddatum van het contract. Nabetaling van pakweg een half jaar aan loon.

Wat leren we ervan?

Als een ontbindende voorwaarde intreedt, kan er een einde komen aan de arbeidsovereenkomst. De normale ontslagbescherming geldt dan niet. Daarom beoordeelt de rechter kritisch of daarmee geprobeerd wordt het ontslagrecht te omzeilen. Wanneer de werkgever het in eigen hand heeft of die voorwaarde zich voordoet – ook al is dat maar gedeeltelijk – , is dat het geval.

Misschien was er eigenlijk niet veel keus voor Sky B.V. in deze zaak. Het het is echter ook weer geen onontkoombare natuurwet dat een musical moet stoppen als er weinig publiek komt. Het is toch de werkgever die daartoe besluit. Bovendien is het ook de werkgever die bepaalt wat precies ‘te weinig’ is. En of het doek valt in juli, of pas is oktober of zelfs december. Dan is ontslag volgens de normale regels meer op zijn plaats.

Ook contracten voor bepaalde tijd eindigen vanzelf, als de einddatum is bereikt. De werkgever hoeft ook zo’n ontslag niet te regelen of uit te leggen. Dat hebben de Sky-acteurs ook gemerkt. Na januari 2017 was het toch echt klaar. Om ontduiking van het ontslagrecht met dat soort contracten te voorkomen, is het aantal tijdelijke contracten dat een werkgever achtereenvolgens met een werknemer mag afsluiten beperkt. Ook geldt er een maximumduur. Zie daarover ook de blog Verbreek de ketenen. Bij contracten onder ontbindende voorwaarde is er door de rechter een andere regel uitgevonden om werknemers te beschermen.

Bij een beroep op een ontbindende voorwaarde volgt meestal geen sing along musical. Laat staan eentje met een happy end voor de werkgever. Het wordt vaak toch eerder een soap.

7 November 20186 November 2018

Virtuele schijn & cyberwezen

Deze zomer moest de Kantonrechter Amsterdam oordelen over Deliveroo-bezorger Sytze. Is hij nu een werknemer, of niet? Of het al niet hip en modern genoeg was, heeft deze bezorger zich laten crowdfunden om over die vraag een procedure te kunnen voeren.

Wat was er aan de hand?

In juni 2016 is Sytze gaan werken voor Deliveroo, op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat contract loopt tot februari 2018. Deliveroo meldt al gelijk bij aanvang dat het niet zal worden verlengd.

Sytze is bezorger op oproep. Via een app zorgt Deliveroo ervoor dat maaltijden vanuit een restaurant zo snel mogelijk bij de klant thuis worden bezorgd. Bezorgers moeten inloggen, en dan zorgt de app ervoor dat bezorgklussen aan hen worden toebedeeld. De app heeft zelfs een naam: Frank.

Sytze werkt zo’n 27 uur per maand voor Deliveroo, naast zijn studie. Hij wordt per gewerkt uur betaald. Bij het bezorgen moet hij een Deliveroo-tenue dragen. De maaltijden moeten in een thermobox van dit bedrijf bezorgd worden. Hij mag niet voor anderen bezorgklussen doen.

Maar dan wordt alles anders

Het gaat goed met Deliveroo. De start-up is een al snel gevestigde speler geworden. Het bedrijf wil daarom de contracten met de bezorgers aanpassen. In het najaar van 2017 biedt het bedrijf nieuwe contracten aan de bezorgers van het eerste uur. Sytze hoort daar bij. Hen wordt een nieuw contract als zelfstandig bezorger aangeboden. Met werknemers in loondienst wil Deliveroo niet verder.

Is dit stiekem toch ‘n Deliveroo-bezorger?

In het contract is bepaald dat ze per bezorging betaald krijgen, niet per gewerkt uur. In het zzp-contract staat verder dat ze hun eigen vervoermiddel moeten gebruiken. De kleren en bezorgboxen moeten aan bepaalde minimum-eisen voldoen, maar het hoeft niet per se van Deliveroo te zijn. Zo lang de bezorger maar garant staat voor een goede uitvoering, mag hij het bezorgklussen ook aan een ander uitbesteden. Voor alle duidelijkheid is ook bepaald dat de bezorger ‘erkent’ als zelfstandige werkzaam te zijn:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend.

Op 2 november schrijft Sytze aan Deliveroo dat hij de omzetting naar een zzp-contract wel wil. Een klein twee weken later krijgt Sytze een nieuw contract toegestuurd. Hij tekent en is, in ieder geval op papier, zelfstandig bezorger geworden.

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Is het werkelijk zo?

De woorden van het contract zijn heel duidelijk. Toch meent Sytze dat hij eigenlijk een arbeidsovereenkomst heeft. Ook in een door bezorg-app Frank geregeerde wereld gaat wezen voor schijn. Of in ieder geval vindt Sytze dat het zo zou moeten zijn.

Sytze zegt dat zijn werk voor en na de contractswissel half november nauwelijks van elkaar verschilt. Het gaat op precies dezelfde manier. Eerst was hij werknemer, dus waarom nu niet meer? Alleen vanwege dat door hem ondertekende papiertje?

Bovendien heeft hij getekend onder druk. Als hij niet voor zzp-schap had gekozen, zou Deliveroo niet verder zijn gegaan met hem. Hij kon niet anders.

Schijn en wezen

In het arbeidsrecht gaat wezen inderdaad voor schijn. Wat partijen op papier zetten, is niet beslissend. De werkelijke verhoudingen zijn beslissend.

Dat betekent niet zonder meer dat een zzp’er die zegt (eigenlijk) werknemer te zijn gelijk krijgt. Dat kan. Maar het kan ook verkeerd uitpakken voor hem. Niet zo lang geleden werd dat duidelijk bij pakketbezorgers van PostNL. Soms waren dat volgens de rechter toch werknemers, maar vaak ook niet. Daarover gaan de blogs Arbeidsvoorwaardenpakket 1 en Arbeidsvoorwaardenpakket 2.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

Hoe zit het hier?

De rechter neemt Sytze heel serieus. En dat is vervelend voor hem. Want de rechter gaat ervan uit dat hij wist wat hij deed in november. Hij is niet een zzp-contract ingetruct; hij wist waar hij voor tekende. Dat had hij glashard door. Ook ziet de rechter onvoldoende aanwijzingen voor tekenen onder dwang. Sytze is een volwassen burger die zelfstandig een keuze heeft kunnen maken voor het wel of niet voortzetten van de arbeidsrelatie met Deliveroo, zo oordeelt de rechter.

Evenmin is er sprake van een schijnconstructie. De arbeidsrelatie bevat niet alleen op papier aanwijzingen voor zelfstandigheid. De bezorger is vrij om te werken wanneer hij wil. Als je weinig inlogt, geeft app Frank je weliswaar minder gunstige bezorgtijden en -locaties, maar je verliest je werk niet. In de app zit geen machtsmiddel verborgen dat op werkgeversgezag wijst. Zich voor klussen vervangen door anderen mag ook echt. Sytze is bovendien minder gaan werken dan toen hij werknemer was. Voor andere opdrachtgeversn bezorgen mag ook.

De bezorger mag zijn eigen voertuig, kleding en bezorgmateriaal kiezen. Dat Sytze voor het gemak zijn oude Deliveroospullen is blijven gebruiken, moet hij vooral zelf weten. En dat Deliveroo wel bepaalde aanwijzingen geeft, wil nog niet zeggen dat er een gezagsverhouding bestaat. Zelfs niet nu het de ritprijzen en de facturen eenzijdig vaststelt.

De rechter zegt ook nog dat de wet niet goed regelt hoe er om moet worden gegaan met nieuwe vormen van arbeid. Zoals platformarbeid. En dat het misschien wel tijd wordt voor de wetgever om de kaders aan te passen. Maar eigenlijk lukt het best om met de bestaande regels een oplossing te vinden.

De kantonrechter stelt vast dat partijbedoeling en feitelijke invulling van de overeenkomst meer passen bij een opdrachtovereenkomst van een zelfstandige. Sytze is geen werknemer.

Een andere kwestie is of het een fijne oplossing is. Want het is wel de vraag of studentje Sytze met zijn thermo-rugzakje een heuse ondernemer is, die zijn eigen boontjes wel kan doppen. Maar als je het oneerlijk vindt dat een zzp’er die wel heel erg op een werknemer lijkt nul bescherming krijgt, is dat wel een probleem van alle tijden. Dat het ‘alles of niets karakter’ van het arbeidsrecht soms knelt, heeft niets met het internet te maken. In zoverre is er met platforms als Deliveroo, Thuisbezorgd en Uber niet heel veel nieuws onder de zon.

Wat leren we ervan?

Misschien wel niets. Ook bij platformarbeid is het moeilijk om te bepalen of iemand echt zzp’er is of een werknemer in vermomming. Maar dat is al heel lang een kernvraag in het arbeidsrecht, die lang van voor de uitvinding van het internet en smartphones dateert. Ook in het virtuele arbeidsrecht gelden de aloude regels. Wat is de werkelijke partijbedoeling, dat is de vraag. Dat niet een mens van vlees en bloed, maar app Frank instructies geeft, wil niet zeggen dat er geen arbeidsovereenkomst is. Daarvoor is, sinds jaar en dag, een genuanceerde beoordeling van alle omstandigheden van het geval nodig.

Aan de ander kant leren we ervan dat de criteria voor een arbeidsovereenkomst ook gelden voor platformarbeid. Het heet misschien wel anders in de virtuele wereld, het ziet er wat anders uit wellicht. Maar een als een platform arbeid, loon en gezag afspreekt, dan heeft het gewoon een arbeidsovereenkomst. Net als bij de pakketbezorgers kan het dus heel goed zijn dat andere Deliveroo-bezorgers wel werknemer zijn. Als de feiten maar wat meer richting arbeidsovereenkomst wijzen dan in Sytzes geval. De rechter past gewoon dezelfde criteria toe als altijd.

Het arbeidsrecht prikt soms door papieren constructies heen, zelfs als het digitaal papier is. Maar niet altijd.

7 March 2018

Valse doorstart

De ontslagbescherming van werknemers is niet mals. Ook wanneer een bedrijf wordt overgenomen is de rechtspositie van het personeel in graniet gebeiteld. Daar zijn goede redenen voor. Dat neemt niet weg, dat werkgevers dat soms maar lastig vinden. Hun ondernemersvrijheid wordt met al die regeltjes flink ingeperkt.

In faillissement wordt alles echter anders. Dan gelden de gewone regels niet. Er is dan bijna geen ontslagbescherming. Ook de regel dat bij bedrijfsovername al het personeel mee overgaat mét behoud van arbeidsvoorwaarden is uitgeschakeld.

Een faillissement is niet per se het einde van een bedrijf. Soms is het een nieuw begin. Een De nieuwe eigenaar kan de onderneming opkopen. En zonder alle ballast uit het verleden – schulden, dure arbeidsvoorwaarden – voortzetten.De werkgelegenheid blijft voor een dee behouden.

Daarom is de pre-pack ontwikkeld. Bij een pre-pack worden het faillissement én de doorverkoop van de onderneming alvast geregeld voordat de rechter het bedrijf failliet verklaart. De nieuwe eigenaar kan direct aan de slag. Met slechts een deel van het oude personeel. En vaak: met versoberde arbeidsvoorwaarden.

Ook kinderopvangorganisatie Estro wilde met een pre-pack afslanken en opnieuw beginnen. Op 22 juni 2017 oordeelde het EU Hof van Justitie over de vraag of er op die manier doorgestart mag worden.

Wat was er aan de hand?

Estro lijkt een succesvolle kinderopvang-onderneming. Honderden vestigingen en zo’n 3600 personeelsleden. Allemaal blije kindertjes en zo mogelijk nog blijere ouders. Maar achter de zon don gaan donkere wolken schuil.

In het najaar van 2013 ziet de directie van Estro het al aankomen. De inkomsten dalen. De kosten blijven gelijk, of stijgen zelfs. Op die manier haalt Estro de zomer niet.

Ze gaan niet bij de pakken neerzitten. De directie en het moederbedrijf ontwerpen een plan, ‘Project Butterfly’. Het faillissement moet worden aangegrepen om het bedrijf in betere toestand door te starten. Dan is het wel handig als er iemand klaar staat om de onderneming direct over te nemen zodra het doek is gevallen. Dan blijven klanten en personeel behouden.

Het plan wordt in de eerste maanden van 2014 tot in de puntjes uitgewerkt. Het moederbedrijf van Estro zal een nieuwe onderneming oprichten. Die moet een deel van de kinderdagverblijven na het faillissement overnemen. Bekeken wordt welke vestigingen levensvatbaar zijn. En welke personeelsleden er na faillissement in dienst mogen blijven.

In zekere zin wil het moederbedrijf de kinderdagverblijven van Estro aan zichzelf, ook al is dat dan in de gedaante van een andere dochtermaatschappij, verkopen. In ieder geval wordt er niet naar andere kopers gezocht.

In juni 2014 stapt Estro naar de rechtbank. Die benoemt een stille curator, om alvast te bekijken of een verkoop en doorstart mogelijk zijn. En oh, wat een verrassing: er staat een koper klaar. De net door het moederbedrijf opgerichte dochteronderneming SmallSteps.

Op vrijdag 4 juli krijgen alle werknemers te horen dat Estro haar faillissement gaat aanvragen. Dat wordt al een dag later uitgesproken. Nog op diezelfde zaterdag verklaart SmallSteps dat het ongeveer 2/3e van de vestigingen over wil nemen. Voor zo’n 2600 van de 3600 Estro-werknemers is er een baan in de ‘nieuwe’ organisatie.

De curator houdt zich aan het scenario dat zo zorgvuldig is uitgestippeld. SmallSteps mag de kinderdagverblijven overnemen. Daarmee haalt de curator veel geld binnen voor de schuldeisers. Veel meer dan wanneer hij de gebouwen, boxen, knuffelbeestjes en Jip en Janneke serviesjes los had verkocht. Zo’n 2600 werknemers kunnen op maandag gewoon al weer aan de slag. Nu voor SmallSteps, maar het werk blijft hetzelfde.

Probleem is wel dat niet iedereen profiteert. Vooral oudere, dure krachten blijven achter in het failliete Estro. Ook als hun vestiging open blijft. Zij zien dit flitsfaillissement dan ook als een truc. De ontslagen Karin, Lyoba, Danielle en Astrid stappen daarom samen met de FNV naar de rechter toe.

Misbruik?

Sommige werkgevers sturen bewust aan op een faillissement om werknemers te kunnen lozen. Dat mag niet. Dan maakt de werkgever namelijk misbruik van het faillissementsrecht.

De rechter neemt echter niet heel snel aan dat er van dat misbruik sprake is. De werknemer moet aantonen dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het nagenoeg uitsluitende oogmerk om ontslagbescherming te ontduiken. Dat is een zeer strenge eis. Het lukt werknemers dan ook niet heel vaak om dat aan te tonen. De boze bedoelingen van de werkgever moeten er echt vanaf druipen, wil de werknemer iets kunnen beginnen tegen het ontslag. In mijn blog De winkel draait door valt te lezen hoe lastig het is om misbruik aan te tonen. Want handig gebruik maken van een faillissement mag dan weer wel.

Conclusie: ook de ontslagen Estro-medewerkers hoefden niet al te veel te verwachten van een beroep op misbruik.

Faillissement?

Ze gooien het daarom over een andere boeg. Ze betogen dat een compleet voorgekookte doorstart na faillissement de regels bij overgang van onderneming niet uitschakelt. De Nederlandse wet zegt dat dan wel, maar mag dat ook volgens de EU Richtlijn Overgang van onderneming?

Ook de EU-Richtlijn laat een uitzondering op werknemersbescherming toe bij faillissement. Het EU-hof vindt echter dat die uitzondering niet voor alle faillissementen is bedoeld. Ze moeten hoofdzakelijk zijn gericht op de verkoop van de bedrijfsmiddelen om de schuldeisers te kunnen afbetalen. Liquidatie van het ondernemingsvermogen is daarvoor de lugubere vakterm.

Een faillissement à la Estro heeft volgens het Hof een ander doel dan liquidatie. Zelfs al zijn de schuldeisers vaak beter af met een voorbereide verkoop van een lopend bedrijf. De opbrengst is dan hoger. In dit geval vindt het hof dat de doorstart van de (afgeslankte) onderneming het hoofddoel van het faillissement is. Waardebehoud van de onderneming en werkgelegenheidsbehoud staan centraal En dan moet de gebruikelijke werknemersbescherming gewoon gelden. Dat is niet bij alle pre-packs zo, zegt het hof, maar nu wel.

Waarom is Estro’s pre pack bijzonder?

Wat maakt het gepre-packte faillissement van Estro nu zo bijzonder? Waarom valt dit niet onder de uitzondering?

Het EU-hof benoemt een aantal bijzonderheden. De eerste is dat de doorstart minutieus is voorbereid. Tot in de kleinste details, zoals het hof zegt. Maandenlang is er aan de doorstart gewerkt. Er is een heel Butterfly Project opgezet. En er is speciaal een nieuwe dochtermaatschappij opgericht.

De tweede is dat er tussen faillissement en doorstart nauwelijks tijd verstreken is. De nieuwe eigenaar meldt zich al op de dag van de faillietverklaring. De bedrijfsactiviteiten zijn nauwelijks onderbroken geweest. Het faillissement is op een zaterdag uitgesproken. De eerstvolgende maandag worden de meeste vestigingen al door SmallSteps gerund. Ouders en kinderen hebben eigenlijk heel weinig gemerkt van de overname. Hoogstens stond er zo hier en daar een andere ‘juf’ voor de groep.

De moedermaatschappij, de directie en de curator hebben alles op alles gezet om de onderneming zo veel mogelijk ongewijzigd en zo snel mogelijk voort te zetten. Dat de oude eigenaar Estro daarbij failliet moet gaan, is niet meer dan een onvermijdelijk neveneffect. Het hof vindt het allemaal veel meer lijken op een gewone overgang van onderneming.

Het hof concludeert dat werknemers met zo’n faillissement niet van hun rechten bij overgang van onderneming mogen worden beroofd.

Wat leren we ervan?

De werknemersbescherming bij overgang van onderneming gaat ver. De letter van de wet (en de Richtlijn) lijken pre-pack toe te staan. Het EU Hof eist echter dat het om een faillissement gaat waarvoor het faillissement bedoeld is: verkoop ter aflossing van de schulden. Een voorgekookt faillissement voldoet niet altijd aan die eis. Wanneer de doorstart niet langer een middel is om meer geld voor de schuldeisers binnen te halen, maar het doel, is de grens bereikt.

De hamvraag is natuurlijk wanneer een middel omslaat in een doel. Oftewel: is het faillissement in wezen niet meer dan schijn?

13 April 2016

Dress to impress

Bij de gemeente Amsterdam vond een chef de rokjes van het personeel te kort. En hun laarzen te lang. Hij verbood de ambtenaren om met zulke aanstootgevende kleren op het werk te verschijnen. Hoon en spot werden zijn deel. ‘Waar bemoeit die fundamentalist zich mee’, was nog een van de mildste reacties. En zo ontstond ‘rokjesgate‘. Einde van het liedje: de gemeente liet weten dat er in Amsterdam geen rokjesverbod hanteert. Wel moet het gemeentepersoneel er professioneel en representatief uitzien.

Werkgevers kunnen ook op een andere manier de mist ingaan met hun kledingvoorschriften. Door werknemers juist te vragen te gewaagde kleren te dragen. Mag een werkgever eisen dat een secretaresse nauwsluitende satijnen kleren en hoge hakken draagt? Over die vraag deed de Kantonrechter Utrecht op 11 september 2015 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is 22 jaar oud als ze in 2013 in dienst treedt bij een klein ingenieursbureau. Ze gaat er werken als secretaresse. Het is haar eerste baan. Eerst krijgt ze een contract voor zes maanden. Dat contract wordt in december 2013 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Aan de contractsverlenging gaat wel een functioneringsgesprek vooraf. Er zijn wel wat verbeterpunten. De werkneemster moet zich wat pro-actiever gaan opstellen, bijvoorbeeld. Ook planning en prioriteiten stellen zijn vatbaar voor verbetering.

Er gelden bijzondere arbeidsvoorwaarden. De baas wil dat de werkneemster bepaalde kleren draagt. Op zich valt dat nog wel mee. Kledingvoorschriften gelden bij wel meer organisaties. Deze secretaresse moet echter nauwsluitende satijnen kleding dragen. Haar blouse moet ze strak instoppen. Die mag niet los om de heupen hangen. Uiteraard wil deze werkgever ook dat ze schoenen met hoge hakken draagt.

En of dit allemaal nog niet apart genoeg is, schaft de werkgever deze kleren voor de werkneemster aan. Die worden op bestelling ergens in Azië op maat gemaakt.

Een indringend gesprek

In maart 2015 volgt een tweede functioneringsgesprek. Verbeterpunten uit het eerste gesprek veranderen in forse kritiekpunten. Het lukt maar niet met de pro-actieve rol, zegt de werkgever. Er is ook sprake van foutjes en slordigheden. De werkneemster zegt dat ze de laatste tijd veel onredelijke kritiek krijgt. Ze meldt dat ze het helemaal niet fijn vindt om strakke kleren en hoge hakken te moeten dragen.

De werkgever concludeert dat de voortekenen voor een verdere samenwerking niet gunstig zijn. Daarom moet de werkneemster binnen 3 maanden drastisch veranderen. Haar inzet én haar persoonlijkheid. En haar resultaten. Ontslag is anders onvermijdelijk. Ter ‘geruststelling’ meldt de werkgever nog wel dat ze in die periode “neutraal zal worden tegemoetgetreden.”

De werkneemster is het niet eens met het negatieve verslag. Ze herhaalt haar bezwaren tegen het dragen van satijn. Ze meldt ook dat de directeur haar ongewenst zou betasten.

De werkgever wimpelt de klachten van de werkneemster af. Als ze geen satijn of knuffels wil, dan kan ze dat gewoon zeggen. De HR-manager schrijft haar dat:

"je geenszins genoegen hoeft te nemen met kledingeisen die voor jou onacceptabel zijn en ook niet als je wordt aangeraakt terwijl je daar geen prijs op stelt. Ik heb tegen jou gezegd dat je daarin helder moet zijn ter vermijding van misverstanden."

Die brief neemt de spanningen bij de werkneemster niet weg. Integendeel. Ze meldt zich ziek. Via haar advocaat laat ze weten dat er met haar te praten valt over ontslag. Maar dan wel met een fikse vergoeding, omdat ze seksueel is geïntimideerd. Ze zit met ernstige psychische klachten thuis. De werkneemster staat onder psychologische behandeling en slikt medicatie.

Disfunctioneren?

De werkgever kijkt er wat anders tegenaan. Die vindt dat de werkneemster sinds haar contractsverlenging slecht functioneert. De werkgever hoopte dat ze zou verbeteren, want ze was nog jong en onervaren. Maar helaas is dat niet gebeurd. Zeker nu ze opeens met ernstige beschuldigingen komt aanzetten, is er geen toekomst meer voor haar bij het bureau. Over het dragen van satijnen kleren had ze nooit eerder geklaagd. Dat kwam pas ná het functioneringsgesprek. De werkgever ontkent dat hij zijn secretaresse zou hebben betast.

Niet meer dan een kledingsuggestie... — Niet meer dan een kledingsuggestie…

Kortom: volgens de werkgever functioneer de secretaresse gewoon niet goed en heeft ze bovendien overtrokken gereageerd op terechte kritiek. Met haar onware beschuldigingen heeft ze de persoonlijke verhoudingen ernstig verstoord. De werkgever verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Geen disfunctioneren!

De rechter, op zijn beurt, ziet het ook weer anders. Hij vindt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt wat er mis is met het werk van deze werkneemster. Niet in de rechtszaal, maar ook niet aan de werkneemster zelf toen ze er nog werkte. Zo heeft ze niet de kans gehad om haar functioneren te verbeteren.

Tussen het eerste en het tweede functioneringsgesprek zijn ruim 15 maanden verlopen. De werkgever heeft niet aangetoond dat er in die tijd gesprekken met de werkneemster zijn gevoerd over haar functioneren. Evenmin wordt duidelijk of de in het eerste gesprek beloofde begeleiding en coaching hebben plaatsgevonden.

Volgens de rechter is het allemaal te vaag. Zelfs in maart 2015 wordt niet concreet gemaakt wat er nu precies aan het functioneren schort. Ook is toen niet duidelijk vastgelegd welke stappen tot verbetering moesten worden ondernomen. En die duidelijkheid en verbeterplannen zijn er dus ook niet gekomen na het eerste functioneringsgesprek.

Seksuele intimidatie

De relatie tussen partijen is flink verziekt. Daar zijn ze het dan wel over eens. De rechter vindt dan ook dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Ze kunnen niet verder met elkaar.

Het draait daarna alleen nog om de ‘schuldvraag’. En daarmee ook om de hoogte van de ontslagvergoeding. Letterlijk en figuurlijk is de vraag voor wiens rekening het arbeidsconflict behoort te komen. Door dat conflict is ontslag immers onvermijdelijk.

These heels are made for walking... — These heels are made for walking…

De werkgever vindt dat de werkneemster de boel op scherp heeft gezet door ineens te gaan zeuren of seksuele intimidatie. De werkneemster meent juist dat ze onder schadelijke en schandelijke voorwaarden moest werken. Haar voorgangster bij het bedrijf verklaart dat ook zij last had van de voorliefde van de baas voor hakken en satijn. Verschillende collega’s bevestigen dat de werkgever negatief reageerde als de secretaresse niet in satijn gehuld op het werk verscheen.

De rechter oordeelt dat het voorschrijven van satijnen kleren een seksuele connotatie heeft. Het gaat immers om, zoals de rechter dat noemt, gladde, strak zittende satijnen kleding die de contouren van het vrouwelijke lichaam sterk accentueert. Het verbod om de blouse los te dragen is in dat verband veelzeggend volgens de rechter. De kleren moesten haar figuur accentueren. En daar voelden zowel de werkneemster als haar voorgangster zich heel erg onprettig bij. Dat is dan nog zacht uitgedrukt.

De rechter vindt dat de werkneemster al met al voldoende heeft aangevoerd om seksuele intimidatie aannemelijk te achten. Niet relevant is niet 100% zeker is of de werkgever het doel had zijn secretaresses te vernederen. Ook is niet van belang dat niet bewezen is dat de werkgever zijn handjes niet thuis kon houden. De bizarre kledingeisen zijn voldoende om die intimidatie aan te nemen. Alleen wanneer de werkgever een goed verhaal zou hebben, kan hij dat wettelijke rechtsvermoeden nog weerleggen.

Het rechtsvermoeden is vastgelegd in art. 7:646 BW. Als een werkneemster met behulp van bepaalde feiten aannemelijk maakt dat zij anders is behandeld omdat ze vrouw is, dan moet de werkgever bewijzen dat dat toch niet het geval is. Hij moet zijn op het eerste gezicht verdachte gedrag rechtvaardigen.

Art. 7:646 lid 12 BW
Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

Een toverbroek…

De werkgever komt wel met een verhaal. De rechter vindt dat echter te mager om het vermoeden van seksuele intimidatie weg te nemen.

De werkgever zegt dat de werkneemster niet eerder heeft geklaagd over de kledingeisen. Dat is wel waar, maar niet relevant. Van een jonge medewerker, in haar eerste baan, kun je niet verwachten dat ze gelijk protesteert tegen voorschriften van de baas. Ze heeft die lijdzaam ondergaan, maar niet geaccepteerd. De werkgever mocht er niet van uitgaan dat de werknemer het allemaal prima vond, omdat ze niet klaagde.

De werkgever voert ook aan dat satijnen kleding geluk brengt. Die werkt volgens hem als een talisman. Wanneer de secretaresse satijn draagt, zou de werkgever zakelijk succes hebben. Daarom wordt op het ingenieursbureau een satijnen broek ook wel ‘toverbroek’ genoemd.

De rechter gelooft niet zo in de magische krachten van satijn. Wel tovert hij een fikse ontslagvergoeding tevoorschijn. Van het ontslag valt de werkgever een zwaar verwijt te maken. Hij wordt tot betaling van maar liefst €20.000 veroordeeld. In dit geval wordt niet de kantonrechtersformule toegepast, maar het komt ruwweg neer op een correctiefactor van C=11,5. En dat terwijl ik in een eerdere blog een factor van C=5 nog als buitengewoon hoog bestempelde.

Wat leren we ervan?

Misschien hoeft een werkgever een werknemer die disfunctioneert ook weer niet niet met satijnen handschoentjes aan te pakken. Zorgvuldig en fatsoenlijk moet de werkgever wel zijn. De botte bijl is in ieder geval uitgesloten.

Het moet de werknemer zo concreet mogelijk duidelijk worden gemaakt wat er aan zijn functioneren schort. Vervolgens moet hij ook een reële kans krijgen om zich te verbeteren. Alleen maar wat algemeenheden roepen over pro-activiteit is onvoldoende voor een disfunctioneringsontslag. Zeker niet als er meer dan een jaar niet gebeurt met die wat vage kritiek. En al helemaal niet bij een werkgever die iemand toch al niet op haar inhoud, maar op haar uiterlijk beoordeelt.

Interessant is ook dat deze zaak nog (net) onder het oude ontslagrecht speelt. Echt grote verschillen met het nieuwe recht zijn er niet. Net als nu, moet de werkgever aantonen dat hij een goede ontslaggrond heeft. Dat is een hele klus. Dat was dus zo, en dat blijft zo.

Is er inmiddels zo’n ernstig conflict ontstaan dat doorwerken niet mogelijk is, kan de arbeidsovereenkomst toch beëindigd worden. In dat geval krijgt de werkgever een forse rekening gepresenteerd.

17 September 2014

Zon, zee en zand

Op een mooie zomerdag lijkt werken op een strandpaviljoen ideaal. Zicht op strand en zee en de klanten zijn in een goed humeur. Zonnig en feestelijk werk dus.

Nu staat de horeca niet bekend als de meest werknemersvriendelijke branche. Werknemers hebben vaak te maken met lange en onregelmatige werktijden. Het loon schijnt in het algemeen ook niet echt over te houden. Toch kiezen veel mensen voor dat werk. Niet alleen omdat er een aura van gezelligheid omheen hangt. De flexibiliteit en onregelmatigheid van het werk kan soms juist een voordeel zijn voor werknemers. Af en toe werken op een drukke avond of in het weekend is ideaal voor iemand die allerlei andere verplichtingen heeft, bijvoorbeeld een studie.

Het vinden van de juiste balans tussen vrijheid en zekerheid is lastig. Ook werknemers schatten dat wel eens verkeerd in. En krijgen later spijt van hun keuze. Een goed voorbeeld is de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 juli 2014 over een gastvrouw van een strandpaviljoen.

De constructie

Eind 2011 benadert een gastvrouw strandpaviljoen Timboektoe. Ze heeft begrepen dat er regelmatig ’s avonds evenementen worden georganiseerd. Ze zou dan graag als gastvrouw willen werken. Het strandpaviljoen heeft daar wel oren naar. Timboektoe en de gastvrouw worden het eens over het bedrag dat zij per avond zou verdienen. Probleem is dat ze de gastvrouw niet in vaste dienst willen nemen.

Niet getreurd. De gastvrouw wilde ook de vrijheid hebben om op bepaalde avonden niet te werken. Ze benadert daarom een payrollbureau. Daarbij zou ze in dienst treden. Het bureau zou haar ‘uitlenen’ aan Timboektoe op de momenten dat ze de gastvrouw opriepen om een evenement te begeleiden. Mooie bijkomstigheid is, dat ze via dit payrollbureau netto meer per uur over zou houden hield dan wanneer ze via een uitzendbureau voor Timboektoe zou gaan werken.

De gastvrouw en het bureau tekenen een flexwerkovereenkomst. Daarin registreert de gastvrouw zich als flexwerker van het payrollbureau. De cao van het bureau wordt van toepassing verklaard op hun overeenkomst. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat dat ook geldt voor de cao-bepaling die inhoudt dat de overeenkomst eindigt zodra opdrachtgever – Timboektoe in dit geval – de gastvrouw niet langer wil inlenen van het bureau.

Er wordt dus een driehoeksverhouding opgetuigd op het strand van Wijk aan Zee. De gastvrouw gaat werken bij Timboektoe, dat haar inhuurt van het payrollbureau waar zij een overeenkomst mee heeft afgesloten. Het bureau betaalt het salaris voor de evenementenavonden aan de gastvrouw uit.

Vanaf 2 januari 2012 gaat de gastvrouw aan de slag. Ze wordt vrij regelmatig op evenementen ingezet. Maar daar komt redelijk snel al weer een einde aan. Eind september 2013 laat Timboektoe weten dat ze haar niet meer zullen inhuren.

Mag Timboektoe dat zomaar?

De gastvrouw heeft zo haar vraagtekens bij deze gang van zaken. Feitelijk werkt ze al lange tijd voor Timboektoe. Het payrollbureau is niet meer dan een papieren werkgever. Door de overeenkomst met het bureau heen moet worden geprikt. In de relatie tussen Timboektoe en de gastvrouw zijn de drie kernelementen van de arbeidsovereenkomst – arbeid, gezag en loon – aanwezig. Dus hebben zij een arbeidsovereenkomst. Als een werkgever, dus ook Timboektoe, niet verder wil met een werknemer dan moet hij deze volgens de daarvoor geldende regels ontslaan via een nette procedure. Eind september zeggen dat het per 1 oktober stopt, is op zijn zachtst gezegd niet helemaal in overeenstemming met die regels.

De kantonrechter kijkt er anders tegenaan. Deze ziet het bureau wél als de ‘echte’ werkgever, niet Timboektoe. De gastvrouw en het paviljoen wilden eind 2011 allebei juist geen arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten. De bijbehorende ‘vastigheid’ wilden ze beiden vermijden. Vervolgens is de gastvrouw zelf met een payrollbureau in zee gegaan. In hun overeenkomst is duidelijk vermeld dat bureau haar werkgever is. Het strandpaviljoen is daarna akkoord gegaan met de door de gastvrouw voorgestelde constructie.
Ook overweegt de kantonrechter nog dat het bureau zich niet alleen als papieren werkgever heeft gedragen. Het bureau heeft voor de gastvrouw een coachingscursus geregeld.

Mag het payrollbureau dat zomaar?

In uitzendovereenkomsten mag worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de inlener geen behoefte meer heeft aan de uitzendkracht. Deze ontbindende voorwaarde is gewoonlijk niet geldig, maar uitzendbureaus kunnen dat wel afspreken met hun werknemers. Zie over de ontbindende voorwaarde ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken.

Nu is payrollen wat anders dan uitzenden. Uitzendbureaus stellen werknemers die zij zelf hebben geselecteerd ter beschikking van hun inleners. Payrollbureaus nemen nu juist werknemers in dienst die al een werkplek hebben gevonden, maar alleen nog een juridisch onderdak nodig hebben. Zoals hier: gastvrouw en paviljoen hebben elkaar gevonden en zijn het eens geworden. Vervolgens wordt het payrollbureau als een soort hulp-werkgever bijgehaald. Uitzendbureaus zijn doorgaans veel intensiever betrokken bij werving en selectie van nieuwe werkkrachten. Ze brengen aanbod en vraag bij elkaar, ze vervullen zoals dat heet een allocatieve functie op de arbeidsmarkt.

De rechter is echter van oordeel dat die allocatie-functie niet kenmerkend is voor de uitzendovereenkomst. De payrollconstructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Het is een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever(s) van de werkgever om onder hun toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendverhouding kunnen onder de wettelijke definitie vallen. De allocatiefunctie valt in die definitie terug te vinden. Het uitzendbeding is daarom geldig.

Eigenlijk heeft de kantonrechter niet zo heel veel begrip voor de gastvrouw. Haar wordt als uitsmijter de volgende slotoverweging geserveerd:

Eiseres heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom eiseres niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt.

Wat leren we ervan?

Ook deze uitspraak maakt weer duidelijk dat de naam die de partijen zelf aan hun contract geven niet beslissend is. De flexwerkovereenkomst is gewoon een arbeidsovereenkosmt. Nu ja, gewoon: het is een bijzondere variant daarvan, de uitzendovereenkomst. Volgens de rechter zijn alle kernelementen van de uitzendovereenkomst aanwezig, ook al wordt de term payrollen gebruikt en is de allocatiefunctie afwezig. Dat laatste element acht de rechter niet essentieel.

Om arbeidsrechtelijke en fiscale verplichtingen van werkgeverschap te vermijden, zoeken ondernemers en overheden naar constructies waarin ze wel de lusten maar niet de lasten van werkgeverschap hebben. Payrolling, waarbij het juridische werkgeverschap bij een andere organisatie wordt neergelegd, is daar een voorbeeld van. Ook hier geldt weer dat wezen voor schijn gaat. De laatste jaren wordt regelmatig door deze constructie heen gekeken door de rechter. Bijvoorbeeld door de Kantonrechter Enschede in 2013. Dat is ook terecht, als het om schijnconstructies gaat die als enig doel hebben om werknemersbescherming te ontduiken.

Uit deze zaak blijkt echter dat payrollen niet per se gelijk staat aan wetsontduiking. Van groot belang is dat de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsrelatie op deze manier vorm te geven. En dat zij aanvankelijk ook financieel beter af was dankzij die constructie. Verder is van belang dat het payrollbureau meer was dan een doorgeefluik van het salaris. Door zich, hoe bescheiden ook, te bemoeien met de scholing van de werknemer vervult het bureau ook inhoudelijk zijn werkgeversrol. De constructie is in dit geval meer dan alleen schijn.

Als de werknemer zelf heel goed door heeft voor welke constructie er is gekozen, steekt de rechter niet altijd de helpende hand toe. Zeker als de werknemer die keuze feitelijk zelf, zonder druk of dwang, heeft gemaakt en daar ook voordelen van heeft genoten.

4 September 20145 September 2014

In veilige haven

Zeeën én oceanen zijn gevaarlijk. Kliffen, ijsbergen, stormen en tegenwoordig ook weer piraten bedreigen schip en bemanning. En op het moment dat de veilige haven lonkt, moet het schip zich vaak een weg weten te banen in een van zandbanken en andere schepen vergeven riviermonding. Meestal komt er voor binnenvaren een loods aan boord om ervoor te zorgen dat de juiste koers naar de bestemming wordt uitgezet.

Loodsen hebben dus een belangrijke taak. Zij dragen een belangrijke verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het schip. En ook voor mens en milieu in de omgeving, omdat de lading gevaarlijk kan zijn. Denk aan een olietanker of een schip vol chemicaliën. Iedereen zal het erover eens zijn dat een loods goed moet zijn opgeleid. Over de vraag wat de juridische status van een loods in opleiding is, bestaan echter verschillen van inzicht. Is dat nu een werknemer of een leerling die stage loopt? De Hoge Raad deed op 3 mei 2013 uitspraak over deze vraag.

Leerovereenkomst?

Wie loods wil worden, heet in het maritieme jargon adspirant-registerloods. De adspirant sluit een leerovereenkomst af met een opleidingstichting. Deze stichting is in het leven geroepen door de Nederlandse en vier regionale loodsencorporaties. De opleiding bestaat uit het volgen van cursussen en werken in de praktijk. Onder toezicht van een gediplomeerde registerloods begeleidt een adspirant-registerloods schepen bij binnen- en uitvaren. De opleiding duur ongeveer een jaar.

In de leerovereenkomst is bepaald dat de loods de aangeboden cursussen moet volgen. Verder moet hij zich houden aan de aanwijzingen van de stichting. Belangrijker nog is dat hij zich ook moet houden aan de aanwijzingen van de corporatie waar hij praktijkstage loopt. Gedurende de opleiding ontvangt de adspirant een vergoeding van ongeveer €2600. Verder heeft hij recht op 8% vakantiegeld en 24 vakantiedagen. Ook voor het pensioen zijn er regelingen getroffen.

Wanneer de adspirant zich niet aan zijn verplichtingen houdt, kan de opleiding tussentijds worden gestopt. Dan moet de maandelijkse vergoeding worden terugbetaald. Erger nog: ook de door de door de corporatie aan de stichting betaalde opleidingskosten, zo’n €100.000.

Wordt de opleiding met goed gevolg afgerond, dan kan de adspirant als registerloods aan de slag bij de corporatie die zijn opleiding betaalde. Dat moet zelfs. Na voltooiing van de opleiding moet de loods zich gedurende minstens 3 jaar inschrijven in het loodsenregister.

Arbeidsovereenkomst?

De belastingdienst meent dat de leerovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is. De stichting moet daarom loonbelasting en premies werknemersverzekeringen afdragen. Ook al hebben partijen getekend voor een overeenkomst genaamd ‘leerovereenkomst’, is hier gewoon sprake van een arbeidsovereenkomst, zegt de fiscus. De drie kernelementen van die arbeidsrelatie zijn immers aanwezig: loon, werkgeversgezag en arbeid. Dan doet het er niet toe dat partijen een andere naam aan hun relatie hebben gegeven: wezen gaat voor schijn. (Zie ook mijn eerdere blog over schijn en wezen in het arbeidsrecht.)

De stichting is het daar niet mee eens. Zij stelt bezwaar en beroep in tegen de beslissing over de belasting- en premieplicht. Over het elementen ‘loon’ is er niet veel discussie: de maandelijkse vergoeding ligt vér boven het wettelijk minimumloon. En wat gezag betreft, kan er worden gewezen op de aanwijzingen die de stichting en de corporatie mogen geven. De kernvraag is of het werk ook ‘arbeid’ is in de zin van de wet (art. 7:610 BW). Van het antwoord op die vraag hangt ook af, of de vergoeding en de aanwijzingen kwalificeren als loon en gezag. Of slechts vergoeding en aanwijzingen zijn.

Arbeid?

De stichting betoogt dat er van arbeid geen sprake is. De werkzaamheden die adspiranten verrichten zijn primair gericht op hun opleiding en vorming. De cursussen en het meevaren zijn vooral gericht op het vergroten van hun vaardigheden. Meevaren moet letterlijk worden opgevat. Wettelijk is de aanwezigheid van een registerloods op een schip verplicht. Deze is en blijft ook verantwoordelijk voor de beloodsing. De aanwezigheid van een adspirant heeft voor de stichting dan ook weinig tot geen toegevoegde waarde. Van productieve arbeid is daarom geen sprake.

Rechtbank en Hof denken daar anders over. Het volgen en voltooien van de opleiding is niet primair in het belang van de betrokken adspirant. Met de opleiding zorgen de stichting en de corporaties ervoor dat er voldoende goed opgeleide beroepsgenoten zijn. Zo wordt de continuïteit van de beroepsgroep gewaarborgd. Die belangen staan voorop, niet de persoonlijke ontwikkeling van de adspiranten. Bovendien staat het ook in de statuten van de stichting dat zij de belangen van de beroepsgroep wil dienen.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het vreemd dat beslissend zou zijn dat de opleiding ook nuttig is voor de onderwijsinstelling. Dan zouden allerlei leerlingen arbeid verrichten, omdat onderwijsinstellingen er nu eenmaal beter worden als een leerling slaagt. Daarmee wordt hun statutaire doel gediend en vaak is het ook goed voor de financiën. Hij concludeert dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er productieve arbeid is verricht. De Hoge Raad gaat echter mee in de redenering van de eerdere rechters. Het doel is niet primair vorming, maar het dienen van de belangen van de beroepsgroep. Er is sprake van arbeid, dus van een arbeidsovereenkomst.

Wat leren we ervan?

Soms is het leer-element zo overheersend dat er geen arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen. Dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat iemand ook wat, of zelfs veel, leert van werkzaamheden staat echter aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg. Misschien kom je alleen aan deze uitzondering toe als de werkzaamheden van korte duur zijn of zeer ver af staan van het werk dat ‘normale’ werknemers doen. Deze zaak leert ook dat in rechtszaken soms te veel wordt gefocust op details. Over de vraag of de prestatie vooral nuttig is voor de leerling dan wel werknemer of de leraar kan niet alleen in deze zaak heel verschillend worden gedacht.

Terwijl de eindconclusie, arbeidsovereenkomst, toch zo gek niet is. De adspiranten hebben een (redelijk) salaris, vakantiegeld en doorbetaalde vakantie. Dat zijn toch typisch zaken die bij een arbeidsovereenkomst horen. Ook al is het onder toezicht van een registerloods, en zijn adspiranten in wezen overbodig, ze verrichten uiteindelijk wel hetzelfde werk . Dan komt hen ook de bescherming toe die werknemers nu eenmaal behoren te krijgen. Op zijn minst lijken de adspiranten zo sterk op werknemers, dat hen het voordeel van de twijfel moet worden gegund.

Ik heb de indruk dat voor de rechter dat ‘totaalplaatje’ eigenlijk veel belangrijker was dan de discussie over ‘arbeid’. En misschien heeft ook wel meegewogen dat met het omdopen van beginnende werknemers tot leerlingen de fiscus inkomsten misloopt. Dat pleit voor terughoudendheid met het ontkennen van werknemerschap. Zelfs arresten van de Hoge Raad wekken wel eens een verkeerde schijn.

29 January 2014

Alles of niets

Arbeidsrecht is beschermingsrecht. Werknemers staan zwak ten opzichte van de werkgever. Het arbeidsrecht moet die ongelijkheid compenseren. Die bescherming kan ver gaan. Werkgevers die gewoon hun bedrijf willen runnen, hebben het daar dan ook wel eens lastig mee. Zeker wanneer ze te maken hebben met een zieke werknemer. Re-integratieverplichtingen en twee jaar loon betalen, dat is natuurlijk ook niet gering.

Niets menselijks is werkgevers vreemd, vandaar dat ze soms proberen de schade zoveel mogelijk te beperken. Een fraai voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Lelystad van 22 juli 2011 (JAR 2011/217, USZ 2011/261).

1 procent ziek

De werknemer Van der Heijden werkt als orderpicker bij een overslag- en distributiebedrijf. Dat betekent heel veel lopen en bewegen. In september 2009 meldt hij zich ziek met knieklachten. Daarna begint een langdurig en moeizaam proces van re-integratie. Soms zit het mee, soms zit het tegen. De werknemer blijft wat kwakkelen met zijn knie en het is maar de vraag of het er ooit nog goed mee komt. Het werk is misschien ook wel te zwaar, zodat herstel waarschijnlijk alleen tijdelijk is.

De werkgever zet dan ook in op herplaatsing in ander werk buiten het eigen bedrijf. De werknemer wil zich echter niet laten wegre-integreren en gaat voor zijn eigen baan. Hij schakelt in februari 2011 het Uwv in voor een onafhankelijk deskundigen oordeel. Volgens het Uwv kan hij zijn eigen werk weer helemaal aan. In overleg met de bedrijfsarts beschouwt de werkgever Van der Heijden ‘1 tot enkele procenten’ ziek. De bedrijfsarts wil eerst eens aanzien of het herstel duurzaam is. In april 2011 hervat Van der Heijden zijn werk volledig, zonder ook maar een dag te verzuimen. Volgens de werkgever is hij nog steeds (een beetje) ziek.

ziekte

In de zomer van 2011 stapt de werknemer naar de rechter. Hij wil beter gemeld worden.

Waarom deze constructie?

Het wettelijk ziektebegrip is op zijn zachtst gezegd wat merkwaardig. Het is een kwestie van alles of niets. Een werknemer is ziek als hij om medische redenen zijn werk niet volledig kan doen. Dat wil zeggen: niet alle uren of niet alle taken. Wie feitelijk weer heel veel kan, en eigenlijk maar een klein beetje ziek is, is volgens de wettelijke regels toch 100% ziek. Ook al ben je, bijvoorbeeld, 75% beter gemeld door de arbodienst. Een werknemer die, zoals het vaak gaat, gedeeltelijk hersteld is moet voor dat deel komen werken. Officieel blijft hij echter ziek.

Daar komt dan nog bovenop dat iemand ook ziek is als hij op zichzelf voldoende hersteld is, maar werkhervatting vrijwel onmiddellijk tot verergering van de medische klachten zou leiden. Leidt werkhervatting tot directe gezondheidsschade dan mag de werknemer om medische redenen niet werken en is hij ook ziek.

Het gevolg van een beetje (en dus officieel volledig) ziek zijn, is dat de wettelijke beschermingstermijn van zieke werknemers door blijft lopen. Het recht op loon bij ziekte en het ontslagverbod tijdens ziekte blijven maximaal twee jaar gelden. Daarna is het afgelopen. Pas wanneer de werknemer minstens een maand hersteld is geweest, kan een nieuwe periode van twee jaar gaan beginnen.

Een werkgever die verwacht dat een werknemer vaak en langdurig gaat uitvallen, heeft er belang bij een doorlopende ziekteperiode aan te nemen. Anders wordt hij om de haverklap geconfronteerd met een loondoorbetalingsplicht en het ontslagverbod van weer bijna twee jaar, als de werknemer wederom moet verzuimen. Dat kan een flinke belasting leggen op de organisatie en de financiën van de werkgever. Het lijkt erop dat deze vrees ook in dit geval heeft meegespeeld. De bedrijfsarts betwijfelde immers ook of de werknemer het werk van orderpicker wel duurzaam zou kunnen volhouden.

Het oordeel van de rechter

De kantonrechter is niet overtuigd van het betoog van de werkgever. De werknemer heeft zijn werk volledig hervat en de bedrijfsarts en het Uwv hebben gezegd dat hij dat ook kan. Alleen is er twijfel over de duurzaamheid. De werknemer heeft het werk al enige maanden volgehouden zonder ziekteverzuim. Ook als de duurzaamheid terecht twijfelachtig is, kan niet gezegd worden dat de werknemer nog ziek is omdat werkhervatting vrijwel onmiddellijk tot verergering van de klachten zou leiden. Verder heeft de werkgever niet duidelijk gemaakt waaruit de ziekte van 1 tot enkele procenten bestaat. Welke taken kan de werknemer niet meer aan of hoeveel minuten van zijn werkuren verricht hij nog niet? De werkgever kan het niet uitleggen. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer hersteld is.

De werkgever betoogt ook nog dat de werknemer eigenlijk niet moet zeuren over dit soort formaliteiten. Hij krijgt zijn salaris immers volledig doorbetaald en als hij het werk een paar maanden vol zou houden, ging de bedrijfsarts nog een keer kijken of hij echt helemaal hersteld was. Dat argument wordt door de rechter ook van tafel geveegd. De klok van twee jaar bescherming tikt dan immers genadeloos door.

Wat leren we ervan?

Ziekteverzuim brengt werkgevers en werknemers in een lastige positie. De belangen zijn groot en zijn soms tegengesteld. Werkgevers hikken soms aan tegen al de bescherming die de wetgever aan werknemers heeft toegedicht. Werkgevers hebben juist zo veel verplichtingen gekregen om hen te stimuleren ziekteverzuim aan te pakken. De redenering is dat zij de rekening van ziekteverzuim betalen en er daarom alles aan doen om het te beperken.

In deze zaak wordt op een wat onorthodoxe manier geprobeerd om de werkgeversrisico’s in te dammen. En op zich is het denkbaar dat een werknemer voor 1% ziek is, omdat hij maar 99% kan werken of omdat hij om preventieve redenen niet mág werken. Alleen moet dat verhaal wel goed zijn onderbouwd. In dit geval druipt het fictieve constructiegehalte van de 1%-ziekmelding af. Daar prikt de rechter simpel doorheen.

Ook in de soms schimmige wereld van ziekteverzuim en re-integratie gaat wezen voor schijn.

8 January 2014

Schijn en Wezen

Wat is nu écht de bedoeling? Blijkt dat uit wat er op papier staat in het contract? Of zijn de feitelijke verhoudingen niet ook van belang? Over deze vraag van schijn en wezen moest de Hoge Raad oordelen in 1994 (AGFA/Schoolderman, Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94).

De ‘oproepkracht’ Schoolderman

Mevrouw Schoolderman werkt jarenlang voor Agfa. Af en toe via een uitzendbureau, maar altijd nagenoeg full time. In 1985 tekent ze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Agfa. Daarin is bepaald dat zij als oproepkracht zou werken. Ze blijft echter voltijds werkzaam, er verandert eigenlijk niet zo veel. Ze doet ook hetzelfde werk als het vaste personeel en op haar zijn de dezelfde arbeidsvoorwaarden en gedragsvoorschriften van toepassing.

Er is echter een belangrijk verschil: het salaris. Als oproepkracht krijgt ze veel minder betaald dan de vaste krachten. Bovendien moet ze maar afwachten of Agfa haar zal blijven oproepen. Zo niet, dan heeft ze zelfs geen recht op dat lagere loon. Verder zou Agfa kunnen besluiten het tijdelijk contract niet te verlengen. Kortom, ook begin jaren ’90 was de positie van een flexwerker als mevrouw Schoolderman niet ideaal.

Op een zekere dag stapt Schoolderman naar de rechter. Ze wil dat de rechter vaststelt dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. En ze wil nabetaling van het verschil tussen het salaris dat ze als oproepkracht heeft gekregen en het salaris dat ze als werknemer zouden hebben kunnen krijgen. De vordering bedraagt een ruime ton, in guldens, maar toch.

Met de regels van nu…

Intussen zijn de regels voor tijdelijke contracten en voor oproepkrachten veranderd. De Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1997 heeft ervoor gezorgd dat oproepkrachten een (iets) betere bescherming hebben. Tijdelijke contracten kunnen bijvoorbeeld niet meer tot in het oneindige aan elkaar worden geregen. Na verloop van tijd ontstaat een vast dienstverband. De voorgestelde Wet werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht wordt aangepast, gaat verder op deze route. Meer ‘vastigheid’ voor flexwerkers is het streven. (Al is het de vraag of werkgevers nu niet juist sneller afscheid gaan nemen van flexkrachten. Als nu al na twee jaar een vast contract ontstaat in plaats van ‘pas’ na drie, zou het zo maar kunnen dat het na twee jaar einde oefening is.) De contracten waar Schoolderman destijds voor tekende zouden onder de huidige regels in ieder geval anders zijn beoordeeld.

Papier is geduldig

Deze beschermende regels voor flexwerkers waren er in 1994 dus nog niet. De Hoge Raad hanteert in een het arbeidsrecht wel vaker gehanteerde techniek om de werknemer te beschermen: door het papieren contract heen kijken. Ook al heeft Schoolderman getekend voor totaal andere afspraken, er moet toch vanuit worden gegaan dat ze gewoon voltijds in vaste dienst is (gekomen).

Eén van de argumenten die in deze zaak werd gebruikt was dat van het recht op gelijke behandeling. Kortweg: gelijk loon voor gelijke arbeid. Dit principe heeft het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak mede bepaald. De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen als hun omstandigheden gelijk zijn.

In deze zaak speelt echter ook de doctrine dat wezen voor schijn gaat een grote rol. Ook al zeggen ze dat zelf niet met zoveel woorden – nee: gebruiken ze zelfs woorden die op het tegendeel wijzen –werkgever en werknemer worden geacht een bepaald contract te hebben gesloten. In de woorden van de Hoge Raad is ‘de wijze waarop partijen hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan vorm hebben gegeven’ van doorslaggevende betekenis.

In theorie was Schoolderman een oproepkracht, die vrij was om aan oproepen geen gehoor te geven. Feitelijk zegde ze echter nooit af en werkte ze dus ook in een regulier arbeidspatroon. Nogmaals: de verschillen met de vaste krachten waren met lantaarntje te zoeken. Agfa en Schoolderman hebben zich gedragen alsof zij voltijds in vaste dienst was gekomen. Dat leidt tot de conclusie dat haar contract evenmin verschilt van dat van de vaste krachten.

Wat leren we ervan?

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wat gerelativeerd. Het beginsel dat de werkelijke feitelijke verhoudingen van meer belang zijn dan de papieren constructie staat echter fier overeind. Daarom is het arrest over de vermeende oproepkracht ook nu nog van groot belang. Het is immers één van de meest sprekende voorbeelden van de leer dat wezen voor schijn gaat. Die leer betekent overigens niet dat werknemers altijd gelijk krijgen. Of zelfs maar dat de inhoud van een papieren overeenkomst altijd betekenisloos is. Het komt er juist op neer dat het definitieve antwoord niet altijd gegeven is met de benaming van het contract. De voor aanvang van het werk geuite partijbedoelingen zijn evenmin doorslaggevend, als deze zijn ingehaald door de ontwikkelingen in de werkelijkheid en al helemaal als ze daar van meet af aan niet mee spoorden.

De kernvraag is dus of een (arbeids)overeenkomst de werkelijke verhoudingen tussen en bedoelingen van partijen adequaat weergeeft, of dat het (inmiddels) om fictie gaat. In wezen verschilt Schoolderman niet van vaste werknemers. Daarom is het oproepcontract niet meer dan schijn.