Category Archives: ontslag

When the music’s over

Ooit gehoord van de musical Sky? Nee waarschijnlijk. En dat was dan ook precies het probleem met deze voorstelling. Er kwam veel te weinig publiek. Vandaar dat Sky voortijdig werd stopgezet.

En dat leidde tot een ontslagzaak. De producent (Sky B.V.) dacht namelijk een juridisch handigheidje te hebben bedacht om de medewerkers simpel te kunnen wegsturen. Maar helaas. Dat bleek, zoals zo vaak,  arbeidsrechtelijk toch wat ingewikkelder te liggen.

Het gerechtshof Amsterdam deed op 24 januari 2017 uitspraak over deze kwestie.

Wat was er aan de hand?

Het gaat hier dus om de musical Sky.  Die stond vanaf begin 2016 in het theater.  En trok als gezegd niet zo gek veel bekijks.

Voor de musical is uiteraard een flink aantal acteurs ingehuurd. De meesten van hen hebben een arbeidsovereenkomst die op 25 januari 2016 is  ingegaan. Als einddatum is soms 1 oktober, meestal 30 januari 2017 opgenomen in het contract. Een bepaalde tijd contract dus. Afgezien van de Soldaat van Oranje duren musicals immers niet eeuwig.

Er is echter een extra einddatum in de contracten opgenomen. In de zogeheten ‘projectclausule’. Die komt erop neer dat de overeenkomsten ook eindigen zodra de werkgever besluit de productie te stoppen. Een dag na de laatste voorstelling eindigen de contracten hoe dan ook. De clausule luidt als volgt:

Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.

Het doek valt

Misschien is de voorstelling artistiek een groot succes. Maar de theaterkassa rinkelt onvoldoende volgens Sky B.V.

Sky besluit om de musical nog voor de zomer stop te zetten. Op 30 juni 2016 is de laatste voorstelling. Dat betekent volgens Sky dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn geëindigd op 1 juli 2016. De in het contract opgenomen ontbindende voorwaarde is immers vervuld. En dan eindigt het contract vanzelf, net als wanneer een daarin vastgelegde einddatum wordt bereikt.

Sky heeft wel al, op 31 mei, een mailtje gestuurd aan de acteurs. Daarin wordt het voortijdig einde van de voorstelling en van  hun contract aangekondigd. Ze zijn daar niet heel erg blij mee. Al was het maar, omdat er al kaarten zijn verkocht voor voorstellingen na 30 juni. Misschien hebben ze ook wel andere rollen afgeslagen, nu ze dachten bij Sky een jaar onder de pannen te zijn.

Mag dat wel? (1)

De werknemers stappen naar de kantonrechter. Die kijkt naar de projectclausule. En kan er niets anders van maken dan dat ze rechtsgeldig zijn ontslagen. Dat is nu eenmaal de duidelijke afspraak: de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste de duur van de musical.

Dat betekent dat de gewone ontslagregels niet van toepassing zijn. Een werkgever die wil bezuinigen, of zelfs de tent helemaal wil sluiten, moet naar het Uwv. Die dient toestemming te geven voor opzegging op bedrijfseconomische gronden. De werkgever moet dan aannemelijk maken dat het ontslag noodzakelijk is. Verder gelden er een opzegtermijn en ook nog opzegverboden.

De projectclausule maakt ontslag veel simpeler. Door de voorstelling stop te zetten, eindigen de overeenkomsten met de acteurs vanzelf. Het contract bepaalt dat immers.

Mag dat wel? (2 )

Het hof kijkt er anders tegenaan. Projectclausules kunnen geldig zijn. Anders gezegd: in een arbeidsovereenkomst kan een ontbindende voorwaarde worden opgenomen. Die kan tot een tussentijds einde van het contract leiden. Zie daarover ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken, over een zaak waarin de Hoge Raad iets vergelijkbaars oordeelde.

Er geldt echter wel een flinke MAAR. Het inroepen van de clausule mag er niet toe leiden dat de normale ontslagregels ontdoken worden. En dat is aan de orde als de werkgever er zelf invloed op heeft of de clausule in werking treedt. Als een werkgever tot ontslag besluit, moet dat besluit aan de regels voldoen. Als het ontslag de werkgever overkomt, dan ligt dat anders.

Het Hof vindt dat de werkgever te veel invloed heeft op intreden van de voorwaarde. Nu overkomt het de werkgever in zekere zin dat er weinig mensen naar Sky komen kijken. Maar of dat te weinig is, hangt af van de beoordeling van diezelfde werkgever. Ook hangt de einddatum af van de keuze van diezelfde werkgever. Waarom stoppen per juli en niet pas in september? Er waren zelfs nog kaarten verkocht voor de shows na 30 juni.

Natuurlijk hoeft een werkgever die verlies draait het personeel niet eeuwig in dienst te houden. De sluiting van het bedrijf en het ontslag van het personeel moeten echter wel netjes worden geregeld. Dat betekent dat de gewone regels en de gewone procedure gelden.

Het Hof verwoordt het als volgt:

In feite is de situatie waarin Sky zich ten tijde van de genomen beslissing bevond niet anders dan die van elke onderneming die op grond van – door UWV en nadien eventueel de rechter te beoordelen – feiten en omstandigheden om bedrijfseconomische redenen haar personeelsbestand wil reduceren. Het tempo en de mate van reductie zijn daarbij door Sky als werkgeefster bepaald en niet louter afhankelijk geweest of gesteld van externe factoren.

In dit geval komt het erop neer dat de acteurs doorbetaald moeten worden tot de oorspronkelijk einddatum van het contract. Nabetaling van pakweg een half jaar aan loon.

Wat leren we ervan?

Als een ontbindende voorwaarde intreedt, kan er een einde komen aan de arbeidsovereenkomst. De normale ontslagbescherming geldt dan niet. Daarom beoordeelt de rechter kritisch of daarmee geprobeerd wordt het ontslagrecht te omzeilen. Wanneer de werkgever het in eigen hand heeft of die voorwaarde zich voordoet – ook al is dat maar gedeeltelijk – , is dat het geval.

Misschien was er eigenlijk niet veel keus voor Sky B.V. in deze zaak. Het het is echter ook weer geen onontkoombare natuurwet dat een musical moet stoppen als er weinig publiek komt. Het is toch de werkgever die daartoe besluit. Bovendien is het ook de werkgever die bepaalt wat precies ‘te weinig’ is. En of het doek valt in juli, of pas is oktober of zelfs december. Dan is ontslag volgens de normale regels meer op zijn plaats.

Ook contracten voor bepaalde tijd eindigen vanzelf, als de einddatum is bereikt. De werkgever hoeft ook zo’n ontslag niet te regelen of uit te leggen. Dat hebben de Sky-acteurs ook gemerkt. Na januari 2017 was het toch echt klaar. Om ontduiking van het ontslagrecht met dat soort contracten te voorkomen, is het aantal tijdelijke contracten dat een werkgever achtereenvolgens met een werknemer mag afsluiten beperkt. Ook geldt er een maximumduur. Zie daarover ook de blog Verbreek de ketenen. Bij contracten onder ontbindende voorwaarde is er door de rechter een andere  regel uitgevonden om werknemers te beschermen.

Bij een beroep op een ontbindende voorwaarde volgt meestal geen sing along musical. Laat staan eentje met een happy end  voor de werkgever. Het wordt vaak toch eerder een soap.

 

Share

Half werk

Wat!!!????

De leer van wezen gaat voor schijn gaat in dit geval niet op.’

En het is niet zo maar iemand die dat zegt, maar Advocaat-Generaal De Bock in haar conclusie voor een recente uitspraak van de Hoge Raad. Dat daarmee de titel van deze pagina achterhaald zou raken, is nog tot daar aan toe. Maar ze zet ook de bijl aan de wortels van het arbeidsrecht.

Gelukkig bedoelt De Bock het genuanceerder. En de Hoge Raad zelf komt niet aan deze kwestie toe. Nu doet hij best een vergaande uitspraak, maar het arbeidsrecht wordt ook weer niet compleet overhoop gehaald. Toch is de uitspraak van 14 september 2018 opmerkelijk.

Wat was er aan de hand?

Een leraar LC op de Kolom-school voor speciaal onderwijs raakt langdurig arbeidsongeschikt. Helaas is uiteindelijk de conclusie dat zij niet fulltime kan terugkeren. Aan haar wordt een WIA-uitkering toegekend. Kolom heeft wel een parttime functie voor deze leerkracht.

In plaats van de oude ruim 98% van een voltijdse betrekking wordt de functie-omvang 55%. Omdat de onderwijs-cao dat zo voorschrijft krijgt zij een akte van ontslag toegestuurd voor haar voltijdbaan. Tegelijkertijd krijgt zij een akte van benoeming in de deeltijdfunctie. Het ontslag gaat op 29 februari in, op 1 maart start de ‘nieuwe’ baan.

Iedereen blij, alles geregeld, zou je denken. Maar dit muisje heeft toch een flink juridisch staartje.

Ontslagvergoeding? 

De werknemer beroept zich op haar wettelijke recht op transitievergoeding. Die is de werkgever onder het nieuwe ontslagrecht namelijk bij elk ontslag verschuldigd. Alleen wanneer de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, hoeft de werkgever die vergoeding niet te betalen.

Art. 7:673 lid 1 BW
De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en:
a. de arbeidsovereenkomst: 
door de werkgever is opgezegd;
op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden;
b. [...]

De werknemer heeft een ontslagbrief gehad, dus ‘een en een is  twee’ denkt zij. Volgens haar is ze nu eenmaal ontslagen. Daar hoort een transitievergoeding bij.

De transitievergoeding bereken je zo

Die gedachte is ook niet vreemd. De wet stelt verder geen eisen. Eigenlijk is die vergoeding bedoeld om te helpen bij het vinden van ander werk. Voor een cursus of sollicitatietraining, een startkapitaaltje voor een eigen bedrijf. Ook kan een periode van werkloosheid er wat comfortabeler mee worden overbrugd. Maar dat hoeft allemaal niet. De werknemer mag het geld ook weggeven aan een goed doel. Of lekker op vakantie gaan. Desnoods vergokt hij het in het casino.

Wat vindt de kantonrechter?

De kantonrechter kijkt er op dezelfde manier tegenaan als de werknemer. De leraar is ontslagen. Daar hoort inderdaad een transitievergoeding bij. En die hoeft niet pas te worden betaald als zij definitief de school moet verlaten, als ook een einde komt aan haar deeltijdbaan. De vergoeding zou dan bovendien veel lager uit kunnen pakken. Die wordt immers berekend aan de hand van het laatstverdiende loon. En dat is door de urenreductie flink lager dan voorheen.

Wel vindt de rechter dat de werknemer niet de hele vergoeding verdient. Tegelijk met het ontslag heeft zij ook weer een baan gekregen. Voor 55% in plaats van 98,8% van de normale werkweek. Daarom moet haar bijna 44% van de transitievergoeding worden betaald. Naar rato van het deel van het werk dat ze is kwijtgeraakt dus. Het gaat om een slordige €33.000.

In de wet is de deeltijdontslagvergoeding niet geregeld. Wel is vastgelegd dat bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten de totale duur van die overeenkomsten moet worden meegerekend in de vergoeding. Eventuele tussentijds betaalde vergoeding, bij het einde van een van de overeenkomsten in de serie, gaat daar wel weer van af.

Wat vindt het Gerechtshof?

In hoger beroep komt er een heel andere uitkomst uit de bus rollen. Het Hof ziet met de beste wil van de wereld geen ontslag. Ja, er is een briefje gestuurd dat zo heet. Maar dat is een zuivere formaliteit. In het onderwijs-cao is dat nu eenmaal voorgeschreven als je iemand een andere functie wil opdragen.

In wezen waren de werkgever en werknemer het erover eens dat ze minder moest gaan werken. Maar wel wilden ze nog met elkaar verder. De bedoeling was dan ook helemaal niet om haar te ontslaan. Ze hadden in feite in goed onderling overleg de te werken uren aangepast. Een wijzigingsovereenkomst, geen opzegging van de arbeidsrelatie. Het ontslag was alleen maar voor de vorm, dat was maar schijn. De cao eist dat nu eenmaal.

Dat ze bij een semi-overheidssector als het onderwijs vasthouden aan ambtelijke begrippen als ‘aanstellingsaktes’ moeten ze daar vooral zelf weten. Arbeidsrechtelijk hebben dat soort uit een ver verleden afkomstige formaliteiten echter geen enkele betekenis. Een akte van aanstelling – eveneens voorgeschreven door de cao – is ook niet nodig om een geldige arbeidsovereenkomst te hebben, zo leert de vaste rechtspraak.

Het Hof komt dan ook tot de slotsom dat er geen recht op transitievergoeding is. Daarvoor is immers een ‘echt’ ontslag nodig.

Het woord is aan de Hoge Raad

In de procedure bij de Hoge Raad concludeert de Advocaat-Generaal dus dat de leer van wezen gaat voor schijn niet bedoeld is om werkgevers te beschermen:

Verder is nog op te merken dat de ‘wezen gaat voor schijn-doctrine’[...] is ontwikkeld met het oog op de vraag wat het karakter van een arbeidsverhouding is. Daarbij gaat het erom dat een werknemer niet de dupe mag worden van door de werkgever bedachte arbeidsconstructies, die in feite zijn aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De bescherming van de werknemer staat hierbij dus voorop. Tegen deze achtergrond zie ik geen aanleiding om deze doctrine door te trekken naar de vraag of ‘werkelijk’ sprake is geweest van (deeltijd)ontslag.

De Hoge Raad laat de kwestie van schijn en wezen rusten. Hij oordeelt dat het helemaal niet relevant is of de werknemer wel of niet ontslagen is. Ook al eist art. 7:673 BW dat wel. Bij  een substantiële werktijdvermindering heeft een werknemer volgens de Raad ook recht op transitievergoeding. Naar rato van het urenverlies. Daarbij moet het wel om een verlies van ten minste 20% gaan.

Die urenreductie mag niet berusten op de vrije keuze van de werknemer. Die moet daar wel door bijzondere omstandigheden toe zijn gedwongen. Bijvoorbeeld: een reorganisatie of langdurige arbeidsongeschiktheid. Het doet niet ter zake hoe die reductie wordt vormgegeven.  Ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, een wijzigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer of een eenzijdige aanpassing van het arbeidscontract door de werkgever: in al deze gevallen is er recht op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Wat leren we ervan?

In het arbeidsrecht ben je nooit uitgeleerd, dat maakt deze zaak wel duidelijk. Ook al staat iets niet in de wet, kan er toch recht op bestaan. Het recht is ruimer dan de wet, zelfs als die wet nog maar enkele jaren oud is. De Kantonrechter en de Hoge Raad vonden het niet eerlijk dat de werknemer  nu niets zou meekrijgen en die schade later niet zou kunnen inhalen.

Verder moet er over de gedeeltelijke vergoeding nog veel worden bijgeleerd. Heeft een werknemer daar ook recht op als hij lager betaald werk moet aanvaarden, maar hetzelfde aantal uren blijft werken? En wat als de werkgever een parttime functie voor de werknemer vindt bij een andere werkgever? Is het dan toch niets, respectievelijk alles? In dat laatste geval is er toch ook sprake van een ontslag gevolgd door een deeltijdbaan?

Een andere vraag is nog, wanneer de werknemer ‘gedwongen’ is ander of minder werk te gaan doen. Zou dat ook kunnen bij een arbeidsconflict dat alleen met overplaatsing naar een andere werkplek kan worden opgelost?

Al met al lijkt de Hoge Raad toch te redeneren dat wezen voor schijn gaat. In essentie ziet hij een gedwongen urenreductie ook als een ontslag. Ook al is dat het strikt juridisch misschien niet.

De werknemer zit immers op geen van beide te wachten. En lijdt inkomensverlies, zelfs als hij een uitkering krijgt. Nu het effect van een heel en een half ontslag  in grote lijnen  hetzelfde is, moeten dezelfde maatregelen worden toegepast om die gevolgen op te vangen. Halve maatregelen, preciezer gezegd, als het om zo’n half ontslag gaat.

En over muisjes met staartjes gesproken…

Het is wel twijfelachtig of deze door de Hoge Raad toegevoegde nuancering goed past bij de gedachte achter de transitievergoeding.  Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling was dat werkgever en werknemer die vergoeding zelf eenvoudig moesten kunnen berekenen. Zonder tussenkomst van de rechter.  De wet geeft een formule en somt precies op wanneer er recht op die vergoeding bestaat.

Dat simpele stramien wordt nu wel doorbroken. Ook als er geen ontslag is, kan er recht op transitievergoeding bestaan. Maar wanneer precies en waarom, dat moet nog worden uitgeprobeerd in de praktijk. Misschien is de werkelijkheid ook wel te moeilijk om met makkelijke regeltjes te beteugelen.

Krijgt de werknemer een cadeautje of een vergiftigd geschenk?

Verder kan het zo zijn dat de werkneemster uit deze zaak uiteindelijk een sigaar uit eigen doos krijgt. De nu betaalde vergoeding mag worden verrekend met de vergoeding bij later ontslag uit haar resterende baan. Tenzij je, net als het hof, denkt dat er nooit een ontslag is geweest en alleen een wijziging in een doorlopende arbeidsovereenkomst. De verrekening mag alleen bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten. Niet bij een doorlopende die af en toe is aangepast, gedurende de looptijd. Althans: dat zegt de letter van de wet.

De nu door de Hoge Raad in het midden gelaten vraag of hier nu wel of geen ontslag heeft plaatsgevonden kan op een kwade dag toch weer opduiken.

Bent u er nog?

Kortom: het in 2015 ingevoerde nieuwe ontslagrecht, dat alles makkelijker, eenvormiger en eerlijker zou maken, is nog niet erg geslaagd in het realiseren van die ambities. Het is half werk geweest van de wetgever. Nu de rechter daar allerlei reparaties en aanvullingen op aan gaat brengen – hoe nodig die soms ook zijn – , wordt het er allemaal niet simpeler op. Zeker als onduidelijk is hoe die rechterlijke oplossingen in het vervolg precies moeten worden toegepast.

Gelukkig is het arbeidsrecht over het algemeen geen half werk. Maar af is het nooit.

 

Share

Valse doorstart

De ontslagbescherming van werknemers is niet mals. Ook wanneer een bedrijf wordt overgenomen is de rechtspositie van het personeel in graniet gebeiteld. Daar zijn goede redenen voor. Dat neemt niet weg, dat werkgevers dat soms maar lastig vinden.  Hun ondernemersvrijheid wordt met al die regeltjes flink ingeperkt.

rsz_20180306_153740[1]In faillissement wordt alles echter anders. Dan gelden de gewone regels niet. Er is dan bijna geen ontslagbescherming. Ook de regel dat bij bedrijfsovername al het personeel mee overgaat mét behoud van arbeidsvoorwaarden is uitgeschakeld.

Een faillissement is niet per se het einde van een bedrijf. Soms is het een nieuw begin. Een De nieuwe eigenaar kan de onderneming opkopen. En zonder alle ballast uit het verleden – schulden, dure arbeidsvoorwaarden – voortzetten.De werkgelegenheid blijft voor een dee behouden.

Daarom is de pre-pack ontwikkeld. Bij een pre-pack worden het faillissement én de doorverkoop van de onderneming alvast geregeld voordat de rechter het bedrijf failliet verklaart. De nieuwe eigenaar kan direct aan de slag. Met slechts een deel van het oude personeel. En vaak: met versoberde arbeidsvoorwaarden.

Ook kinderopvangorganisatie Estro wilde met een pre-pack afslanken en opnieuw beginnen.  Op 22 juni 2017 oordeelde het EU Hof van Justitie over de vraag of er op die manier doorgestart mag worden.

Wat was er aan de hand?

Estro lijkt een succesvolle kinderopvang-onderneming. Honderden vestigingen en zo’n 3600 personeelsleden. Allemaal blije kindertjes en zo mogelijk nog blijere ouders. Maar achter de zon don gaan donkere wolken schuil.

rsz_220180306_153740[1](1)

In het najaar van 2013 ziet de directie van Estro het al aankomen. De inkomsten dalen. De kosten blijven gelijk, of stijgen zelfs. Op die manier haalt Estro de zomer niet.

Ze gaan niet bij de pakken neerzitten. De directie en het moederbedrijf ontwerpen een plan, ‘Project Butterfly’. Het faillissement moet worden aangegrepen om het bedrijf in betere toestand door te starten.  Dan is het wel handig als er iemand klaar staat om de onderneming direct over te nemen zodra  het doek is gevallen. Dan blijven klanten en personeel behouden.

Het plan wordt in de eerste maanden van 2014 tot in de puntjes uitgewerkt. Het moederbedrijf van Estro zal een nieuwe onderneming oprichten. Die moet een deel van de kinderdagverblijven na het faillissement overnemen. Bekeken wordt welke vestigingen levensvatbaar zijn. En welke personeelsleden er na faillissement in dienst mogen blijven.

In zekere zin wil het moederbedrijf de kinderdagverblijven van Estro aan zichzelf, ook al is dat dan in de gedaante van een andere dochtermaatschappij, verkopen. In ieder geval wordt er niet naar andere kopers gezocht.

In juni 2014  stapt Estro naar de rechtbank. Die benoemt een stille curator, om alvast te bekijken of een verkoop en doorstart mogelijk zijn. En oh, wat een verrassing: er staat een koper klaar. De net door het moederbedrijf opgerichte dochteronderneming SmallSteps.

Faillissement-is-niet

Op vrijdag 4 juli krijgen alle werknemers te horen dat Estro haar faillissement gaat aanvragen. Dat wordt al een dag later uitgesproken. Nog op diezelfde zaterdag verklaart SmallSteps dat het ongeveer 2/3e van de vestigingen over wil nemen. Voor zo’n 2600 van de 3600 Estro-werknemers is er een baan in de ‘nieuwe’ organisatie.

De curator houdt zich aan het scenario dat zo zorgvuldig is uitgestippeld.  SmallSteps mag de kinderdagverblijven overnemen. Daarmee haalt de curator veel geld binnen voor de schuldeisers. Veel meer dan wanneer hij de gebouwen, boxen, knuffelbeestjes en Jip en Janneke serviesjes los had verkocht. Zo’n 2600 werknemers kunnen op maandag gewoon al weer aan de slag. Nu voor SmallSteps, maar het werk blijft hetzelfde.

Probleem is wel dat niet iedereen profiteert.  Vooral oudere, dure krachten blijven achter in het failliete Estro. Ook als hun vestiging open blijft. Zij zien dit flitsfaillissement dan ook als een truc. De ontslagen Karin, Lyoba, Danielle en Astrid stappen daarom samen met de FNV naar de rechter toe.

Misbruik?

Sommige werkgevers sturen bewust aan op een faillissement om werknemers te kunnen lozen. Dat mag niet.  Dan maakt de werkgever namelijk misbruik van het faillissementsrecht.

rsz_p1000756De rechter neemt echter niet heel snel aan dat er van dat misbruik sprake is. De werknemer moet aantonen dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het nagenoeg uitsluitende oogmerk om ontslagbescherming te ontduiken. Dat is een zeer strenge eis. Het lukt werknemers dan ook niet heel vaak om dat aan te tonen. De boze bedoelingen van de werkgever moeten er echt vanaf druipen, wil de werknemer iets kunnen beginnen tegen het ontslag.  In mijn blog De winkel draait door valt te lezen hoe lastig het is om misbruik aan te tonen. Want handig gebruik maken van een faillissement mag dan weer wel.

Conclusie: ook de ontslagen Estro-medewerkers hoefden niet al te veel te verwachten van een beroep op misbruik.

Faillissement?

Ze gooien het daarom over een andere boeg. Ze betogen dat een compleet voorgekookte doorstart na faillissement de regels bij overgang van onderneming niet uitschakelt. De Nederlandse wet zegt dat dan wel, maar mag dat ook volgens de EU Richtlijn Overgang van onderneming?

0b Capture

Ook de EU-Richtlijn laat een uitzondering op werknemersbescherming toe bij faillissement.  Het EU-hof vindt echter dat die uitzondering niet voor alle faillissementen is bedoeld.  Ze moeten hoofdzakelijk zijn gericht op de verkoop van de bedrijfsmiddelen om de schuldeisers te kunnen afbetalen. Liquidatie van het ondernemingsvermogen is daarvoor de lugubere vakterm.

Een faillissement à la Estro heeft volgens het Hof een ander doel dan liquidatie. Zelfs al zijn de schuldeisers vaak beter af met een voorbereide verkoop van een lopend bedrijf.  De opbrengst is dan hoger. In dit geval vindt het hof dat de doorstart van de (afgeslankte) onderneming het hoofddoel van het faillissement is.  Waardebehoud van de onderneming en werkgelegenheidsbehoud staan centraal En dan moet de gebruikelijke werknemersbescherming gewoon gelden. Dat is niet bij alle pre-packs zo, zegt het hof, maar nu wel.

Waarom is Estro’s pre pack bijzonder?

Wat maakt het gepre-packte faillissement van Estro nu zo bijzonder?  Waarom valt dit niet onder de uitzondering?

rsz_20170701_110926[1]

Het EU-hof benoemt een aantal bijzonderheden. De eerste is dat de doorstart minutieus is voorbereid. Tot in de kleinste details, zoals het hof zegt. Maandenlang is er aan de doorstart gewerkt. Er is een heel Butterfly Project opgezet. En er is speciaal een nieuwe dochtermaatschappij opgericht.

De tweede is dat er tussen faillissement en doorstart nauwelijks tijd verstreken is. De nieuwe eigenaar meldt zich al op de dag van de faillietverklaring. De bedrijfsactiviteiten zijn nauwelijks onderbroken geweest. Het faillissement is op een zaterdag uitgesproken. De eerstvolgende maandag worden de meeste vestigingen al door SmallSteps gerund. Ouders en kinderen hebben eigenlijk heel  weinig gemerkt van de overname. Hoogstens stond er zo hier en daar een andere ‘juf’ voor de groep.

De moedermaatschappij, de directie en de curator hebben alles op alles gezet om de onderneming zo veel mogelijk ongewijzigd en zo snel mogelijk voort te zetten. Dat de oude eigenaar Estro daarbij failliet moet gaan, is niet meer dan een onvermijdelijk neveneffect. Het hof vindt het allemaal veel meer lijken op een gewone overgang van onderneming.

Het hof concludeert dat werknemers met zo’n faillissement niet van hun rechten bij overgang van onderneming mogen worden beroofd.

Wat leren we ervan?

De werknemersbescherming bij overgang van onderneming gaat ver. De letter van de wet (en de Richtlijn) lijken pre-pack toe te staan. Het EU Hof eist echter dat het om een faillissement gaat waarvoor het faillissement bedoeld is: verkoop ter aflossing van de schulden. Een voorgekookt faillissement voldoet niet altijd aan die eis. Wanneer de doorstart niet langer een middel is om meer geld voor de schuldeisers binnen te halen, maar het doel, is de grens bereikt.

rsz_20170701_102740[1]

De hamvraag is natuurlijk wanneer een middel omslaat in een doel. Oftewel: is het faillissement in wezen niet meer dan schijn?

Share

Geknipt en geschoren

Werken bij kapsalon New Hairstyle is niet meer zo gezellig. Een kapster werkt daar al jaren op de maandagmiddag. Sinds de kapsalon in 2014 nieuwe eigenaars heeft gekregen, zijn de onderlinge verhoudingen verzuurd.

rsz_20170703_083536[1]

New Hairstyle probeert haar vanaf 2014 verschillende keren te ontslaan, maar dat lukt niet. In de zomer van 2015 gooien ze er een ontslag wegens werkweigering tegenaan. Ook dat gaat mis, maar de kapster wil dan niet meer terug. In plaats van een ongeldigverklaring van het ontslag, wil ze een schadevergoeding

Omdat in juli 2015 het nieuwe ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid is ingevoerd, is de vraag wat nu de gevolgen zijn van een ongeldig ontslag. Op welke vergoeding heeft de werkneemster recht? De Hoge Raad deed uitspraak op 30 juni 2017. (Over het verschil tussen het oude en het nieuwe stelsel schreef ik al eerder een blog.)

Wat was er aan de hand?

Vanaf 1989 werkt de kapster een middag in de week bij New Hairstyle in Spakenburg. Ze heeft daarnaast de zorg voor haar gezin. Haar man werkt in de bouw. Hun vakanties moeten dus in de bouwvakvakantie worden gepland.

Jarenlang gaat het allemaal goed bij de kapsalon, totdat er in 2014 nieuwe eigenaars komen. Al snel maken die duidelijk niet met de werkneemster verder te willen. Ze stellen voor met een beëindigingsovereenkomst uit elkaar te gaan, maar willen geen ontslagvergoeding meegeven. De werkneemster accepteert het voorstel niet. Als ze weer aan de slag wil gaan op de eerstvolgende maandagmiddag, mag ze haar eigen werk niet meer doen. Ze moet gaan schoonmaken. Haar advocaat protesteert.

rsz_20170703_084113[1]Begin 2015 stapt New Hairstyle naar het Uwv om toestemming te krijgen voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden. Het Uwv weigert die te geven. Ook het reorganisatieontslag gaat niet door.

Ook in de eerste maanden van 2015 vraagt de kapster om twee weken vrij in de bouwvakvakantie. Daar worden ze het niet over eens. Op een kwade dag zegt de kapster dat ze gewoon met vakantie gaat wanneer zij wil. New Hairstyle schrijft op 23 juli een boze e-mail: als iedereen zijn eigen gang gaat met vakanties, wordt het een zooitje. Dat werkt niet in een bedrijf met 24 werknemers. Ze vinden haar opstelling onacceptabel en oncollegiaal.

Diezelfde dag nog mailt de kapster terug. Ze schrijft dat ze er vanuit mag gaan dat haar verzoek om in de bouwvak vrij te mogen is toegewezen. De kapsalon heeft daar niet op tijd op gereageerd en dan geldt het verzoek als toegewezen. Misschien een beetje bitsig besluit ze haar bericht met de mededeling dat ze nu lekker gaat genieten van haar twee weken vakantie.

Knipsel quote

Als ze vervolgens in die weken met vakantie gaat, ontslaat New Hairstyle haar op 4 augustus 2015. In strijd met de wet gebeurt dat zonder toestemming van de rechter. Die is vereist als de werknemer niet van te voren instemt met het ontslag.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zien geen geldige reden om de kapster te ontslaan. In de eerste plaats is niet de juiste procedure gevolgd. De werkgever had naar de rechter moeten stappen om het contract te laten beëindigen.

Bovendien is het inderdaad zo dat de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer wordt vastgesteld, tenzij de werkgever binnen twee weken schriftelijk uitlegt dat het verzoek moet worden afgewezen. Artikel 7:638 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt onder meer:

[...] Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

De rechters hebben sterk de indruk dat de kapsalon welbewust op zoek is geweest naar een spreekwoordelijke stok om de hond te slaan. Ze wilden simpelweg van de kapster af, of ze daar nu een goede reden voor hadden of niet. Met een fout ontslag kunnen ze de verhoudingen zo op scherp zetten, dat terugkeer niet meer mogelijk is. Zelfs als dat ontslag zelf eigenlijk niet deugt.

Aan dat vermoeden draagt bij dat de kapsalon zich al tijden laat bijstaan door een advocaat.  Bij de kantonrechter heeft de directie van New Hairstyle bovendien verklaard dat ze gewoon ‘helemaal klaar waren’ met haar. Het gerechtshof gelooft niets van het verhaal dat de werkgever niet precies wist wat de regeltjes waren en de ontslagbrief van 4 augustus 2015 in een impuls had opgesteld.

Kortom: de kapsalon heeft willens en wetens aangestuurd op een ongeldig ontslag om een ‘oplossing’ te forceren.

Wat kost dat?

De kapster eist schadevergoeding. Bovenop de wettelijke transitievergoeding wil ze een aanvullende billijke vergoeding om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Als ze niet ten onrechte zou zijn ontslagen, dan had ze tot aan haar pensioen ruim €57.000 kunnen verdienen bij de kapsalon.

De rechters gaan niet mee in die berekening. Het hof betwijfelt of ze echt tot aan haar pensioen bij de kapsalon zou zijn blijven werken. Een arbeidsovereenkomst is geen levensverzekering.

knipsel tegel

Bovendien heeft de kapsalon wel een transitievergoeding betaald. De transitievergoeding is in de wet precies vastgelegd. Deze is bedoeld om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Die tellen volgens het hof  daarom niet mee bij het berekenen van de billijke vergoeding.

De transitievergoeding bereken je zo
De transitievergoeding bereken je zo

De hoogte van de billijke vergoeding hangt af van de ernst van de fout van de werkgever. Van belang is ook dat de vergoeding zo hoog is dat de onrechtmatig ontslag wordt voorkomen. Volgens het hof moet de vergoeding daarom substantieel zijn. Zij moet punitief en afschrikwekkend zijn.

Op grond van die uitgangspunten stelt het hof, net als de kantonrechter, de billijke vergoeding vast op €4.000. Dat lijkt niet afschrikwekkend hoog. Omdat de kapster niet heel veel verdiende per maand, komt dat aan de andere kant wel neer op bijna 18 maandsalarissen.

Het zure voor de kapster is dat ze wel de proceskosten in hoger beroep van New Hairstyle  moet betalen. Het gerechtshof komt namelijk op dezelfde vergoeding uit als de kantonrechter. Die beslissing is dus juist en het hoger beroep is daarom eigenlijk niet terecht. De kosten van de werkgever bedragen ongeveer €2500. Op die manier blijft er wel heel weinig van de billijke vergoeding over. En haar baan is ze nog steeds kwijt.

Wat vindt de Hoge Raad?

Het is begrijpelijk dat de kapster niet erg tevreden is met deze uitkomst. Ze stapt naar de Hoge Raad. En die denkt er wat anders over dan het hof en  de kantonrechter.

De inkomensgevolgen van het ontslag mogen juist wél meewegen bij de berekening van de vergoeding. De wettelijke transitievergoeding dekt die nu eenmaal maar gedeeltelijk. De werkneemster had er voor kunnen kiezen het onwettige ontslag te vernietigen. Dan zou ze weer recht op loon en werk hebben gehad. De wet geeft haar echter de mogelijkheid om, in plaats daarvan, een billijke vergoeding te vragen. Dan wordt het ontslag niet teruggedraaid. Die vergoeding is echt bedoeld als een alternatief voor vernietiging en terugkeer naar het werk.

rsz_20170703_083651[1]

Dan is het ook volgens mij geen gekke gedachte dat die vergoeding wordt berekend door te bekijken hoeveel loon de werknemer mist door het voortijdige en onrechtmatige einde van het contract. De vraag is in feite  wat  de restwaarde is van de overeenkomst op het moment dat de werkgever die kapot heeft gemaakt.

Nu zou je kunnen zeggen dat de werknemer terug kan en mag, als ze het ontslag maar vernietigt. Dan is er helemaal geen schade. De keuze om niet terug te keren na een fout ontslag is echter vaak goed te begrijpen. Juridisch is terugkeer mogelijk, maar feitelijk wordt het vaak niks na zo’n ongeldig ontslag. Het onderlinge vertrouwen is weg.

De Hoge Raad oordeelt dat bij het berekenen van de vergoeding moet worden bekeken hoe lang de overeenkomst zonder het foute ontslag nog zou hebben geduurd. Dat hoeft niet per se tot aan de pensioenleeftijd te zijn. Misschien zou de werkgever op korte of iets langere termijn wél een geldige ontslagreden hebben, bijvoorbeeld een reorganisatie. Bovendien werken steeds minder mensen hun hele leven lang bij dezelfde baas. Jobhoppen raakt steeds meer in de mode.

De inschatting van de restduur van het contract is redelijk makkelijk te maken als de werknemer nog maar een korte tijd heeft te gaan tot aan zijn pensioen. Of wanneer een werknemer tussentijds wordt ontslagen uit een contract voor bepaalde tijd. Dan staat de einddatum die eigenlijk bereikt had moeten worden wel vast. Bij de kapster, op het moment van ontslag 45 jaar oud en werkzaam op een contract voor onbepaalde tijd, is dat echter niet het geval. En van zulke werknemers zijn er vast nog veel meer.

Verder overweegt de Hoge Raad dat bij de berekening mee mag wegen dat de werknemer ergens anders werk en inkomen heeft gevonden (of had kunnen vinden). Dan is de inkomensschade als gevolg van ontslag immers lager.

rsz_p1000870

Als werkgevers moeten opdraaien voor de gevolgen van een onjuist ontslag, meent de Hoge Raad dat ze daardoor voldoende daarvan kunnen worden afgeschrikt. Ze komen niet op een koopje van in hun ogen lastige werknemers af. Dat is straf genoeg. Voor het inbouwen van een punitief element in de vergoeding, om de werkgever extra te laten voelen dat hij fout bezig was, ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

Ten slotte acht de Hoge Raad niet beslissend dat het kabinet de ontslagvergoedingen omlaag wilde brengen. Dat is in het algemeen wel zo, bij regulier ontslag, waar de werkgever een goede reden voor heeft.  De Raad heeft in de wetsgeschiedenis niet kunnen lezen dat de vergoedingen ook bij onrechtmatig ontslag ook omlaag moesten.

De beslissing van het gerechtshof wordt vernietigd. Een ander hof moet de zaak nu over gaan doen. Dat staat dus voor de uitdagende taak om de schade door het ontslag te gaan berekenen. Daarbij zal het een beredeneerde gok moeten doen over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zonder het onjuiste ontslag.

Wat leren we ervan?

De in de VS bekende punitive damages, schadevergoedingen met een bestraffend element, zijn in de Nederlandse rechtspraak niet erg populair. Hoewel de wetsgeschiedenis steun biedt aan de gedachte dat er met billijke vergoedingen wel gestraft zou mogen worden, schrikt de Hoge Raad er toch voor terug.

Ook maakt deze zaak weer duidelijk dat de parlementaire geschiedenis van het nieuwe ontslagrecht onduidelijk en soms zelfs ronduit verwarrend is. De Hoge Raad heeft nu eenmaal het laatste woord, maar voor de andere benadering van kantonrechter en hof is in de kamerstukken ook veel steun te vinden. Het is in die zin niet gek dat er zo radicaal anders wordt geoordeeld over een nog zo kersverse wet.

Op de beslissing van de Hoge Raad valt af te dingen dat alleen al het woord ‘billijk’ in de billijke vergoeding suggereert dat gevoelsargumenten en subjectieve inschattingen van wat redelijk is in het concrete geval daarin ook een rol moeten spelen. Hoe wordt recht gedaan aan de notie dat de ernst en aard van de fout van de werkgever moet meewegen, als er op de schadelijke gevolgen wordt gefocust? Aan de andere kant leidt de meer gevoelsmatige methode die het gerechtshof hanteerde ook niet altijd tot een meer acceptabel resultaat. In plaats van een ontslagvergoeding, kreeg de kapster een ontslagfooi.

rsz_20170703_084050[1]

Een laatste constatering is dat het berekenen van de billijke vergoeding niet erg eenvoudig is. Terwijl het nieuwe ontslagrecht het systeem juist simpeler moest maken. De rechter die een billijke vergoeding wil vaststellen, moet zich op het glibberige pad van toekomstvoorspelling gaan begeven. Hoe lang zou de overeenkomst hebben voortgeduurd zonder ontslag? Welke posten mogen er van de loonschade worden afgetrokken?

Tot nu toe toverden veel rechters juist een rond bedrag uit de hoge hoed als billijke vergoeding, zonder precies uit te leggen waar dat nu precies op was gebaseerd. “Hocus pocus pas, ik wou dat de vergoeding € 4.000 was”, is een frase die natuurlijk niet in een rechterlijke uitspraak thuis hoort. Maar zij is niet heel veel onduidelijker dan wat tot nu toe in veel uitspraken te lezen valt: “gelet op de aard en ernst van de gedragingen van de werkgever en diens financiële positie en de overige omstandigheden van het geval, is een vergoeding van € 4.000 passend.”

Er moet voor worden opgepast dat dit magisch handelen, deze tovenarij, na deze uitspraak van de Hoge Raad niet wordt ingeruild voor veredelde waarzeggerij. In  het arbeidsrecht strijden niet alleen schijn en wezen om voorrang. Praktische toepasbaarheid en precisie, ratio en rechtsgevoel, rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid ook.

 

 

Share

Bloemetjes buiten zetten

Valentijnsdag is niet in de laatste plaats een feestdag voor bloemisten. Het feest der liefde heeft wel een aantal commerciële kantjes. Gelukkig maar dat uit de rechtspraak blijkt dat óók onder bloemenhandelaars de liefde heftig toe kan slaan.

rsz_20160630_0958021

De kantonrechter Amsterdam oordeelde op 26 april 2001 (JAR 2001/101)  over een werknemer die zijn liefde uitte in, hoe zeg je dat netjes, bloemrijk proza. Dat is tot daar aan toe, maar het gebeurde met de computer van de werkgever. Onder werktijd.

Wat was er aan de hand?

De werknemer werkt enige jaren bij een bloemenhandelaar. Dat gaat allemaal heel goed. Tot bij de werknemer de vlam in de pan slaat. Hij krijgt een nieuwe vlam. En dat gaat  zijn leven nogal beheersen.

Op het werk kan de werknemer niet altijd de aandacht bij de zaken houden. Als hij al aan bloemen denkt, dan zijn het vast romantische boeketten vol rode rozen. In de tijd van de baas schrijft hij verschillende e-mails aan zijn geliefde. Die laten heel weinig aan de verbeelding over, overigens.

rsz_20170212_195835[1]In een van zijn berichten klaagt de werknemer dat hij allemaal saaie besprekingen heeft. En dat hij veel, veel liever bij haar zou zijn.

Misschien is de werknemer een beetje een opschepper. Of is hij heel erg bezig met zijn nieuwe liefde. Wat de reden ook is, hij laat de berichten aan een paar collega’s lezen. En vertelt met smaak over zijn romantische avonturen.

Of zijn geliefde dat allemaal heel erg leuk vond, vermeldt de historie niet. Laten we het maar hopen, op deze 14e februari. De werkgever raakt via de collega’s echter ook op de hoogte. En die is in ieder geval niet zo blij. De werknemer had zijn liefdesleven, hoe opwindend ook, privé moeten houden. En al dat gemail onder werktijd is natuurlijk volstrekt uit den boze.

Eruit Romeo!

De werkgever stapt naar de rechter. Hij wil de arbeidsovereenkomst met de werknemer laten ontbinden. De werkgever wijst nog op de in het bedrijf geldende gedragscode. Daarin is het versturen van privé-mails uitdrukkelijk verboden. Verder heeft de werkgever aanstoot genomen aan de volgens hem pornografische inhoud van deze berichtjes.

De rechter neemt het allemaal wat minder hoog op. Ook op het werk hebben werknemers het recht om privé-contacten met de buitenwereld te onderhouden. Zelfs wanneer de werkgever dat expliciet verbiedt. Werkgevers moeten accepteren dat hun werknemers een privé-leven hebben. Ze moeten daar, ook tussen 9 en 5, enige ruimte voor krijgen.

rsz_20170212_200106[1]Natuurlijk moet dat binnen zekere grenzen blijven. De rechter meent dat die met een berichtje of 5, 6 zeker niet zijn overschreden. Dat de werknemer daarin zijn liefde op weinig subtiele wijze uitspreekt, acht de rechter niet relevant. Met de inhoud van de correspondentie heeft de werkgever niets, maar dan ook niets te maken.

Wél zat de werknemer fout door dit alles te delen met de collega’s. De rechter oordeelt dat ontslag mogelijk zou zijn geweest als de werknemer zijn ondergeschikten met zijn hete mails zou hebben lastiggevallen. De ontboezemingen van de werknemer bleven echter beperkt tot de directe collega’s met wie hij een kantoorruimte deelde. Net als hij, waren het handelaars, die in dezelfde positie zaten. Bovendien heerste er onder hen een zekere macho-cultuur. Ze zijn blijkbaar wel wat gewend en kunnen tegen een stootje.

Al met al heeft het werk te weinig geleden onder de liefdesavonturen van de werknemer. Ook de collega’s  hebben er geen last van gehad. Daar komt dan nog bij dat de werknemer al weer enige jaren in dienst is en verder goed heeft gefunctioneerd. De rechter wijst het ontslagverzoek van de werkgever af.

Wat leren we ervan?

Op het werk mogen werknemers contact met de buitenwereld onderhouden. De werkgever mag het aangaan en onderhouden van relaties met derden niet compleet verbieden. Gedragscodes en huisregels die dat wel doen, zijn niet (volledig) bindend. Het fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer geldt ook op de werkvloer.

Uiteraard zijn er grenzen. Die zijn met het versturen van een handjevol mails over een wat langere periode echter bij lange na niet overschreden. De vraag of de werkgever die berichten allemaal even smaakvol vindt, is al helemaal niet aan de orde. Aan wie en op welke manier een werknemer zijn liefde verklaart, is geen zaak van de werkgever. De werkgever mag zich meer in het algemeen niet met de inhoud van de privé-communicatie van de werknemer bemoeien.

Liefde overwint alles. In ieder geval de huisregels van de baas.

Share

Graaicultuur

Mensen maken fouten. Zeker als er hoge werkdruk in het spel is. En drank. Dat toont de zaak van een graaiende bankier maar weer eens aan. Let wel: het gaat hier niet om het soort graaien waar bankiers tegenwoordig vaak van worden beschuldigd. De zaak draait niet om een miljoenenbonus, of om een gouden handdruk. De medewerker in kwestie kon niet van zijn collega’s afblijven. Erger nog: het ging om ondergeschikten. De bank ontslaat hem op staande voet.

rsz_20160829_175508

In de uitspraak van 19 mei 2016 (JAR 2016/196) oordeelt de Amsterdamse kantonrechter over het ontslag .  De bank wil hem niet meer zien. De werknemer wil weer aan de slag (en geld).

Wat was er aan de hand?

In 2012 treedt de werknemer in dienst bij de ABN Amro. Hij houdt zich bezig met debiteurenbeheer. Dat gaat allemaal geweldig goed. Zijn functioneren wordt met de scores ‘goed’ en ‘excellent’ beoordeeld. De werknemer mag een dure opleiding gaan volgen. Hij krijgt in september 2015 ook een leidinggevende functie.

Geen vuiltje aan de lucht, lijkt het. Maar dan speelt een oud incident weer op. Ruim anderhalf jaar eerder heeft hij  tijdens een evenement meermaals zijn handen in de zij en op de schouder van een collega gelegd. En dat terwijl ze zei daar niet van gediend te zijn. Het incident is destijds uitgepraat. De werknemer wordt uitgerekend als manager van haar team benoemd. Dat vindt ze toch wat ongemakkelijk. Daarom wordt expliciet afgesproken dat de werknemer zich zal beperken tot een zakelijk contact met haar. Bij besprekingen tussen hen moet er altijd een derde persoon aanwezig zijn.

rsz_imag0336
Amsterdam fraai verlicht…

Begin december 2015 gaat het team op stap. Eerst is er een boottocht langs de grachten, om het Amsterdam Light Festival te bekijken. Of de werknemer daar veel van meekrijgt is de vraag, want hij drinkt stevig door aan boord. Ook daarna in het café laat hij zich niet onbetuigd. Waarschuwingen van collega’s slaat hij in de wind.  Ze vinden dat hij wat vervelend begint te doen. En echt genoeg heeft gehad.

Een veelzeggend citaat uit het onderzoek dat later naar de gebeurtenissen is ingesteld:

Daarna is het gezelschap, waaronder u, naar een café op de Nieuwmarkt gegaan. Hier bent u door blijven drinken, ook shotjes aldus uw verklaring. Verschillende aanwezigen hebben aangegeven dat u dronken was. Zelf geeft u aan dat u zich slechts flarden kunt herinneren van de avond. In dat café heeft u diverse collega’s op een manier behandeld waarvan zij niet gediend waren. U geeft daarover aan niet alles te herinneren.

Er was dus heel veel aan de hand…

Het blijft niet bij wat dronkemansgebral. De werknemer gaat een collega over de billen en rug aaien. Eerst subtiel, en later met een luid “kappen nou”, probeert ze duidelijk te maken dat niet te willen. Pas na een keer of drie houdt de werknemer op, nadat de collega naar de WC is gevlucht.

Al snel ging u aan haar rug en billen zitten, Zij zei tegen u dat u dat niet moest doen en dat u gewoon moest doen. U bedankte haar dat zij dat tegen u zei. Desalniettemin zat u binnen de kortste keren weer aan haar billen. Ze zei: ‘kappen nou!’

Verschillende andere vrouwen in het gezelschap krijgen ook met zijn avances te maken. Als een van hen vroeger naar huis gaat omdat ze het allemaal beu is, omhelst hij haar. En likt ook nog eens aan haar oor. Midden in een gesprek bij de bar collega slaat de werknemer een andere collega in zijn gezicht.

Naar aanleiding van een klacht stelt de bank een onderzoek in. De werknemer wordt geschorst. Hij kan zich maar weinig van die avond herinneren. De werknemer wil heel graag zijn excuses maken aan de collega die voor hem heeft moeten vluchten.  Zij zit daar echter niet op te wachten. Ze kan de confrontatie niet aan, ook niet omdat ze net een pijnlijke echtscheiding achter de rug heeft.

Zodra het onderzoeksrapport begin januari bij de directie ligt, gaat de bank over tot ontslag.

of toch niet?

De rechter onderzoekt of het wangedrag van de werknemer een dringende reden oplevert. Alleen dan is ontslag op staande voet mogelijk.

Artikel 7:678 BW
1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: [...]
c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag [...]
f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerkers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;

De rechter vindt dat de werknemer zich gênant en vervelend heeft gedragen. Ook op een uitje buiten kantoor en buiten werktijd had hij zich in moeten houden. Zeker omdat hij een leidinggevende functie bekleedt. En zeker omdat hij ook al eerder over de schreef was gegaan. Op deze manier heeft hij het respect van zijn teamleden verloren.

Toch ziet de rechter er geen dringende reden voor ontslag in. De werknemer is namelijk niet formeel gewaarschuwd naar aanleiding van het eerdere incident. Het is wel met hem besproken. Daaruit kon de werknemer echter niet afleiden dat de bank het incident echt heel hoog opnam. Verder heeft de werknemer heel goed gefunctioneerd. Dat blijkt uit de lovende beoordelingen en uit de promotie.

Bovendien oordeelt de rechter dat er van seksuele intimidatie geen sprake was. De werknemer was immers overduidelijk dronken. De incidenten vonden plaats in een openbare ruimte, te midden van collega’s bij wie de werkneemsters zich wél veilig voelden. Daar komt bij dat zij de werknemer relatief eenvoudig van zich af konden schudden. Bijvoorbeeld door naar de WC te ontsnappen. Verder weegt de rechter mee dat de financiële gevolgen van een ontslag op staande voet heel groot zijn.

Dus zoek het maar uit…

De kantonrechter acht het ontslag ongeldig. Volgens de rechter levert een gedraging “slechts dan een dringende reden op indien zij voor iedere weldenkende werkgever voldoende is om de arbeidsovereenkomst dadelijk te beëindigen”. Dat is niet het geval.

Het gaat echter te ver om de werknemer weer toe te laten tot zijn oude werk. Daarvoor is er te veel gebeurd. Ook de werknemer zelf ziet in dat een terugkeer zo goed als onmogelijk is. De bank heeft dat er ook niet makkelijker op gemaakt door in januari aan het personeel te laten weten dat hij op staande voet is ontslagen en waarom.

P1010352

De rechter wijst de eis tot loondoorbetaling toe. Toelating tot de werkplek wijst hij af. Of en hoe het dienstverband  dan verder moet worden ingevuld, weet hij ook niet. Daarover moeten de bank en de werknemer maar met elkaar overleggen. De rechter kan die impasse niet doorbreken. Althans: dat is hem in deze procedure niet gevraagd.

Wat leren we ervan?

Een ontslag op staande voet hoeft niet letterlijk op staande voet te worden gegeven. De werkgever mag en moet onderzoek doen. In dit geval zit er een maand tussen het teamuitje en het ontslag.

Voor een geldig ontslag op staande voet is niet alleen nodig dat de werknemer zich vreselijk heeft misdragen. De rechter weegt het eerdere functioneren en de zware gevolgen van het ontslag mee. Van groot belang is ook of de werknemer duidelijk is gewaarschuwd. Zelfs als het om gedrag gaat waarvan de werknemer moet weten dat het echt niet kan. In zoverre leert de uitspraak niets nieuws.

Verrassend, maar meer een les om snel te vergeten, is dat meeweegt dat de collega’s zonder al te veel moeite zich het vege lijf konden redden. Het gebeurde in een openbare gelegenheid in vertrouwd gezelschap. En de reddende WC was dichtbij. Natuurlijk, het had allemaal nog naarder kunnen zijn. Maar om nu in het voordeel van de werknemer te laten pleiten dat zijn slachtoffers hem te vlug af waren?

Het is ook wat ongerijmd om geen reden voor ontslag te zien, terwijl de werknemer ter bescherming van de collega’s niet terug mag keren van de rechter. Dan heeft voorzetting van de arbeidsrelatie totaal geen zin. Heel, heel misschien zou de werknemer nog kunnen worden overgeplaatst, maar of dat erg kansrijk is? De gesprekken waartoe de rechter partijen veroordeelt zouden heel goed al snel kunnen zijn uitgedraaid op exit-onderhandelingen.

Uit deze uitspraak heb ik ook geleerd dat je anders kunt denken over het antwoord op de vraag of in een geval als dit iedere weldenkende werkgever direct een einde aan de arbeidsovereenkomst zou willen maken.

Besluit

Het ontslag op staande voet is een paardenmiddel. Er gelden daarom heel hoge eisen voordat de werkgever dat in mag zetten. De bijwerkingen zijn fors – voor de werkgever – als deze ‘therapie’ mislukt. Voorzichtigheid is geboden. Aan de andere kant: soms maken zachte heelmeesters stinkende wonden.

 

Share

Dress to impress

Bij de gemeente Amsterdam vond een chef de rokjes van het personeel te kort. En hun laarzen te lang. Hij verbood de ambtenaren om met zulke aanstootgevende kleren op het werk te verschijnen. Hoon en spot werden zijn deel. ‘Waar bemoeit die fundamentalist zich mee’, was nog een van de mildste reacties. En zo ontstond ‘rokjesgate‘. Einde van het liedje: de gemeente liet weten dat er in Amsterdam geen rokjesverbod hanteert. Wel moet het gemeentepersoneel er professioneel en representatief uitzien.

Te gewaagd?
Te gewaagd?

Werkgevers kunnen ook op een andere manier de mist ingaan met hun kledingvoorschriften. Door werknemers juist te vragen te gewaagde kleren te dragen. Mag een werkgever eisen dat een secretaresse nauwsluitende satijnen kleren en hoge hakken draagt? Over die vraag deed de Kantonrechter Utrecht op 11 september 2015 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is 22 jaar oud als ze in 2013 in dienst treedt bij een klein ingenieursbureau. Ze gaat er werken als secretaresse. Het is haar eerste baan. Eerst krijgt ze een contract voor zes maanden. Dat contract wordt in december 2013 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Aan de contractsverlenging gaat wel een functioneringsgesprek vooraf. Er zijn wel wat verbeterpunten. De werkneemster moet zich wat pro-actiever gaan opstellen, bijvoorbeeld. Ook planning en prioriteiten stellen zijn vatbaar voor verbetering.

Er gelden bijzondere arbeidsvoorwaarden. De baas wil dat de werkneemster bepaalde kleren draagt. Op zich valt dat nog wel mee. Kledingvoorschriften gelden bij wel meer organisaties. Deze secretaresse moet echter nauwsluitende satijnen kleding dragen. Haar blouse moet ze strak instoppen. Die mag niet los om de heupen hangen. Uiteraard wil deze werkgever ook dat ze schoenen met hoge hakken draagt.

Prima werkschoen!
Prima werkschoen!

En of dit allemaal nog niet apart genoeg is, schaft de werkgever deze kleren voor de werkneemster aan. Die worden op bestelling ergens in Azië op maat gemaakt.

Een indringend gesprek

In maart 2015 volgt een tweede functioneringsgesprek. Verbeterpunten uit het eerste gesprek veranderen in forse kritiekpunten. Het lukt maar niet met de pro-actieve rol, zegt de werkgever. Er is ook sprake van foutjes en slordigheden. De werkneemster zegt dat ze de laatste tijd veel onredelijke kritiek krijgt. Ze meldt dat ze het helemaal niet fijn vindt om strakke kleren en hoge hakken te moeten dragen.

Modelwerkneemster?

De werkgever concludeert dat de voortekenen voor een verdere samenwerking niet gunstig zijn. Daarom moet de werkneemster binnen 3 maanden drastisch veranderen.  Haar inzet én haar persoonlijkheid. En haar resultaten. Ontslag is anders onvermijdelijk. Ter ‘geruststelling’ meldt de werkgever nog wel dat ze in die periode “neutraal zal worden tegemoetgetreden.”

De werkneemster is het niet eens met het negatieve verslag. Ze herhaalt haar bezwaren tegen het dragen van satijn. Ze meldt ook dat de directeur haar ongewenst zou betasten.

De werkgever wimpelt de klachten van de werkneemster af. Als ze geen satijn of knuffels wil, dan kan ze dat gewoon zeggen. De HR-manager schrijft haar dat:

"je geenszins genoegen hoeft te nemen met kledingeisen die voor jou onacceptabel zijn en ook niet als je wordt aangeraakt terwijl je daar geen prijs op stelt. Ik heb tegen jou gezegd dat je daarin helder moet zijn ter vermijding van misverstanden."

Die brief neemt de spanningen bij de werkneemster niet weg. Integendeel. Ze meldt zich ziek. Via haar advocaat laat ze weten dat er met haar te praten valt over ontslag. Maar dan wel met een fikse vergoeding, omdat ze seksueel is geïntimideerd. Ze zit met ernstige psychische klachten thuis. De werkneemster staat onder psychologische behandeling en slikt medicatie.

Disfunctioneren?

De werkgever kijkt er wat anders tegenaan. Die vindt dat de werkneemster sinds haar contractsverlenging slecht functioneert. De werkgever hoopte dat ze zou verbeteren, want ze was nog jong en onervaren. Maar helaas is dat niet gebeurd. Zeker nu ze opeens met ernstige beschuldigingen komt aanzetten, is er geen toekomst meer voor haar bij het bureau. Over het dragen van satijnen kleren had ze nooit eerder geklaagd. Dat kwam pas ná het functioneringsgesprek. De werkgever ontkent dat hij zijn secretaresse zou hebben betast.

Niet meer dan een kledingsuggestie...
Niet meer dan een kledingsuggestie…

Kortom: volgens de werkgever functioneer de secretaresse gewoon niet goed en heeft ze bovendien  overtrokken gereageerd op terechte kritiek. Met haar onware beschuldigingen heeft ze de persoonlijke verhoudingen ernstig verstoord. De werkgever verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Geen disfunctioneren!

De rechter, op zijn beurt, ziet het ook weer anders. Hij vindt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt wat er mis is met het werk van deze werkneemster. Niet in de rechtszaal, maar ook niet aan de werkneemster zelf toen ze er nog werkte. Zo heeft ze niet de kans gehad om haar functioneren te verbeteren.

Tussen het eerste en het tweede functioneringsgesprek zijn ruim 15 maanden verlopen. De werkgever heeft niet aangetoond dat er in die tijd gesprekken met de werkneemster zijn gevoerd over haar functioneren. Evenmin wordt duidelijk of de in het eerste gesprek beloofde begeleiding en  coaching hebben plaatsgevonden.

Volgens de rechter is het allemaal te vaag. Zelfs in maart 2015 wordt niet concreet gemaakt wat er nu precies aan het functioneren schort. Ook is toen niet duidelijk vastgelegd welke stappen tot verbetering moesten worden ondernomen. En die duidelijkheid en verbeterplannen zijn er dus ook niet gekomen na het eerste functioneringsgesprek.

Seksuele intimidatie

De relatie tussen partijen is flink verziekt. Daar zijn ze het dan wel over eens. De rechter vindt dan ook dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Ze kunnen niet verder met elkaar.

Het draait daarna alleen nog om de ‘schuldvraag’. En daarmee ook om  de hoogte van de ontslagvergoeding. Letterlijk en figuurlijk is de vraag voor wiens rekening het arbeidsconflict behoort te komen. Door dat conflict is ontslag immers onvermijdelijk.

These heels are made for walking...
These heels are made for walking…

De werkgever vindt dat de werkneemster de boel op scherp heeft gezet door ineens te gaan zeuren of seksuele intimidatie. De werkneemster meent juist dat ze onder schadelijke en schandelijke voorwaarden moest werken. Haar voorgangster bij het bedrijf verklaart dat ook zij last had van de voorliefde van de baas voor hakken en satijn. Verschillende collega’s bevestigen dat de werkgever negatief reageerde als de secretaresse niet in satijn gehuld op het werk verscheen.

De rechter oordeelt dat het voorschrijven van satijnen kleren een seksuele connotatie heeft. Het gaat immers om, zoals de rechter dat noemt, gladde, strak zittende satijnen kleding die de contouren van het vrouwelijke lichaam sterk accentueert. Het verbod om de blouse los te dragen is in dat verband veelzeggend volgens de rechter. De kleren moesten haar figuur accentueren. En daar voelden zowel de werkneemster als haar voorgangster zich heel erg onprettig bij. Dat is dan nog zacht uitgedrukt.

De rechter vindt dat de werkneemster al met al voldoende heeft aangevoerd om seksuele intimidatie aannemelijk te achten. Niet relevant is niet 100% zeker is of de werkgever het doel had zijn secretaresses te vernederen. Ook is niet van belang dat niet bewezen is dat de werkgever zijn handjes niet thuis kon houden. De bizarre kledingeisen zijn voldoende om die intimidatie aan te nemen. Alleen wanneer de werkgever een goed verhaal zou hebben, kan hij dat wettelijke rechtsvermoeden nog weerleggen.

Het rechtsvermoeden  is vastgelegd in art. 7:646 BW. Als een werkneemster met behulp van bepaalde feiten aannemelijk maakt dat zij anders is behandeld omdat ze vrouw is, dan moet de werkgever bewijzen dat dat toch niet het geval is.  Hij moet zijn op het eerste gezicht verdachte gedrag rechtvaardigen.

Art. 7:646 lid 12 BW
Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

Een toverbroek…

De werkgever komt wel met een verhaal. De rechter vindt dat echter te mager om het vermoeden van seksuele intimidatie weg te nemen.

De werkgever zegt dat de werkneemster niet eerder heeft geklaagd over de kledingeisen. Dat is wel waar, maar niet relevant. Van een jonge medewerker, in haar eerste baan, kun je niet verwachten dat ze gelijk protesteert tegen voorschriften van de baas. Ze heeft die lijdzaam ondergaan, maar niet geaccepteerd. De werkgever mocht er niet van uitgaan dat de werknemer het allemaal prima vond, omdat ze niet klaagde.

De werkgever voert ook aan dat satijnen kleding geluk brengt. Die werkt volgens hem als een talisman. Wanneer de secretaresse satijn draagt, zou de werkgever zakelijk succes hebben. Daarom wordt op het ingenieursbureau een satijnen broek ook wel ‘toverbroek’ genoemd.

Toverschoenen?
Toverschoenen?

De rechter gelooft niet zo in de magische krachten van satijn. Wel tovert hij een fikse ontslagvergoeding tevoorschijn. Van het ontslag valt de werkgever een zwaar verwijt te maken. Hij wordt tot betaling van maar liefst €20.000 veroordeeld. In dit geval wordt niet de kantonrechtersformule toegepast, maar het komt ruwweg neer op een correctiefactor van C=11,5.  En dat terwijl ik in een eerdere blog een factor van C=5 nog als buitengewoon hoog bestempelde.

Wat leren we ervan?

Misschien hoeft een werkgever een werknemer die disfunctioneert ook weer niet niet met satijnen handschoentjes aan te pakken. Zorgvuldig en fatsoenlijk moet de werkgever wel zijn. De botte bijl is in ieder geval uitgesloten.

Het moet de werknemer zo concreet mogelijk duidelijk worden gemaakt wat er aan zijn functioneren schort. Vervolgens moet hij ook een reële kans krijgen om zich te verbeteren. Alleen maar wat algemeenheden roepen over pro-activiteit is onvoldoende voor een disfunctioneringsontslag. Zeker niet als er meer dan een jaar niet gebeurt met die wat vage kritiek. En al helemaal niet bij een werkgever die iemand toch al niet op haar inhoud, maar op haar uiterlijk beoordeelt.

Interessant is ook dat deze zaak nog (net) onder het oude ontslagrecht speelt. Echt grote  verschillen met het nieuwe recht zijn er niet. Net als nu, moet de werkgever aantonen dat hij een goede ontslaggrond heeft. Dat is een hele klus. Dat was dus zo, en dat blijft zo.

Is er inmiddels zo’n ernstig conflict ontstaan dat doorwerken niet mogelijk is, kan de arbeidsovereenkomst toch beëindigd worden. In dat geval krijgt de werkgever een forse rekening gepresenteerd.

Share

Niet alles is goud, wat er blinkt

Wow! Een ontslagvergoeding van maar liefst 155.000 euro! Dat is inclusief een billijke vergoeding van €80.000, de hoogste tot nu toe. In haar uitspraak van 14 maart 2016 deelt de Kantonrechter Almelo dus een flinke tik uit aan de werkgever.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Ook onder het nieuwe ontslagrecht zijn gouden handdrukken dus mogelijk. En dat terwijl ontslagvergoedingen nu juist omlaag moesten volgens de regering.  Vlak voor het nieuwe regime van kracht  werd, blogde ik over het verschil tussen de oude en de nieuwe vergoedingen. Als je nog eens terugkijkt naar dat oude recht, dan is de ontslagvergoeding in deze zaak misschien niet eens zo heel extreem.

Dit blog gaat over de vraag of 1,5 ton ontslagvergoeding veel of weinig is. Om teleurstelling te voorkomen: mijn conclusie zal zijn dat het antwoord ervan afhangt, hoe je dit tegen dit geval aankijkt en waarmee je de vergoeding vergelijkt. Simpele antwoorden bestaan er maar weinig in het (arbeids)recht.

Was er wat aan de hand?

De werknemer is in 1979 gaan werken bij de Overijsselse provinciale bibliotheek. Van jongste bediende weet hij zich op te werken tot directeur. Zijn functioneren wordt altijd uiterst positief beoordeeld. Na 2004 niet meer, omdat functioneringsgesprekken sindsdien niet meer zijn gehouden.

Intussen verandert de organisatie om hem heen wel. De provinciale bibliotheek wordt verzelfstandigd. De bibliotheek wordt later verplaatst naar “Kulturhus De Bijenkorf” in Borne. Die instelling heeft al een directeur. De werknemer wordt benoemd tot coördinator. De bibliotheek blijft onder zijn leiding staan.

Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.

Maar dan gaat het mis  

In de zomer van 2014 gaat de directeur praten met medewerkers van de bibliotheek. Er worden wat klachten geuit over de manier waarop de werknemer met hen omgaat. In een brief laat de directeur weten dat de werknemer met een van de medewerkers ‘ onhandig’  heeft gecommuniceerd. En dat er volgens de medewerkers meer in het algemeen onvoldoende aansturing is geweest en dat er onvoldoende proactief is gewerkt in de bibliotheek. Het incident wordt niet heel erg hoog opgenomen. Het is eigenlijk niet meer dan een klein wolkje aan een strakblauwe hemel.

De werkgever is echter wel wakker geworden. In het voorjaar van 2015 volgt een uitgebreide ronde van gesprekken met het personeel van de bibliotheek. Medewerkers praten op 16 en 20 april met een vertrouwenspersoon en een HRM-functionaris.  Er blijkt juist heel veel aan de hand te zijn in het Kulturhus.

De werknemer zou onvoldoende aanwezig zijn. Letterlijk en figuurlijk. De medewerkers zeggen dat ze bang voor hem zijn. Hij intimideert ze, als ze met vragen en klachten komen. Projecten worden veel te laat gerealiseerd, vaak pas jaren nadat andere bibliotheken die al lang en breed hebben doorgevoerd. Hun conclusie is dat er geen motiverend, inspirerend en coachend leiderschap aanwezig is. Het personeel zegt dat ze hun werk op zich goed doen. Ondanks, maar niet dankzij, hun leidinggevende.

Van de gesprekken wordt een uitgebreid verslag opgesteld. Alle medewerkers ondertekenen het. Op eentje na, want die is bevriend met de werknemer. Wel is ze het met de vernietigende inhoud van het stuk eens. De bibliotheek draait goed, maar de werknemer is daarbij echt niet nodig. Een citaat:

aaaCapture

Nu gaan we even doorpakken

Blijkbaar schrikt de werkgever pas echt goed wakker als hij het verslag nog eens goed doorneemt. Het was hem jarenlang ontgaan, maar op de bibliotheek is zo te lezen een grote bende.  Er heerst zelfs een angstcultuur onder de medewerkers. Hun bezwaren hebben ze dan ook nog nooit kenbaar gemaakt aan de werknemer.

De werknemer wordt nu snel op het matje geroepen, op 23 april. Het gesprek tussen de werknemer, de directeur en de HRM-functionaris is kort. De werknemer krijgt de horen dat er veel problemen zijn. Wat er precies aan de hand is, wordt hem niet verteld. Hij wordt met onmiddellijke ingang geschorst. Zijn toegang tot het computersysteem wordt geblokkeerd.

abaCapture

Pas een kleine twee weken later krijgt de werknemer de gespreksverslagen toegestuurd. Dat het foute boel is, weet hij ook wel. De werknemer neemt een advocaat in de arm. Zakelijke, maar bitse, brieven en mails gaan vervolgens heen en weer tussen de werknemer en de werkgever.

Een hete zomer (én herfst)

In de zomermaanden wordt geprobeerd om het conflict met mediation op te lossen. Dat lukt niet. Er vinden nog verschillende gesprekken plaats tussen de medewerkers, de werknemer en de HRM-functionaris. Ook dat leidt niet tot  werkhervatting.

Tussen de gesprekken door start de werknemer een kort geding. Hij wil weer aan de slag. Hij eist toelating tot de werkplek. Begin november de doet rechter uitspraak. De werkgever moet de werknemer binnen een week weer toelaten om zijn werk te verrichten.

De werkgever vraagt hem daarom op 16 november te hervatten. Alleen mag hij dan nog geen contact hebben met zijn ondergeschikten. Die kunnen zijn, in hun ogen onverwachte, terugkeer niet aan. Zij willen niet eens in dezelfde ruimte verblijven als de werknemer.

“Als het zo moet, laat dan maar”, denkt de werknemer blijkbaar. Hoe zou hij zijn werk kunnen doen in totale afzondering van het team dat hij moet leiden? Hij verschijnt die 16e november niet op het werk. Boze telefoontjes en brieven gaan heen en weer. Uiteindelijk stelt de werknemer voor om een week later te beginnen.

Om ervoor te zorgen dat het echt gaat lukken wil hij individueel met de verschillende medewerkers in gesprek. De werkgever vindt dat goed, en stelt zelfs een gespreksschema op. Wel moet de HRM-functionaris bij de gesprekken aanwezig zijn. De medewerkers durven niet alleen te zijn met de werknemer. Dat wil de werknemer dan weer niet. De HRM-functionaris had hem immers geschorst. Hij wil er een andere, onafhankelijke derde bij hebben.

De werkgever weigert. Het moet op de door de werkgever gekozen manier gebeuren, of niet. De werknemer wordt gesommeerd om de gesprekken te komen voeren, met de HRM’ er  erbij. De werknemer komt niet opdagen. Hij wordt wederom op non-actief gesteld. De loonbetaling wordt gestopt.

Onontkoombaar ontslag

Het is inmiddels 2016. De werkgever dient een ontslagverzoek in bij  de kantonrechter. Volgens de werkgever heeft de werknemer zich herhaaldelijk bezondigd aan werkweigering. Dat is reden voor ontslag. Bovendien zijn de onderlinge verhoudingen verstoord, zodat verdere samenwerking niet langer mogelijk is. Ook dat is reden voor ontslag.

De kantonrechter denkt daar iets anders over. Het verwijt van werkweigering kan in ieder geval van tafel. De werkgever had in november de uitspraak van de kantonrechter netjes moeten uitvoeren. Dat betekent dat hij zijn werk op de normale plek, mét personeel, aangeboden had moeten krijgen. De werkgever heeft zijn oren te veel laten hangen naar het onwillige personeel. In feite had de werkgever partij gekozen, door hun wensen de doorslag te laten geven.  De werkgever was allerlei aanvullende voorwaarden gaan bedenken. Van toelaten tot het eigen werk was daardoor geen sprake. Met dreigbrieven  en looninhouding heeft de werkgever de kansen op werkhervatting niet echt verhoogd. Daarom kan het de werknemer niet verweten worden dat hij niet hervatte.

De rechter ziet ook wel dat verdere samenwerking wel heel erg lastig wordt. Er is te veel gebeurd. Er is een impasse ontstaan. Eigenlijk mag de werknemer niet ontslagen worden. Een terugkeer is echter niet langer een reële optie. De onderlinge verhoudingen zijn te zeer verziekt. Directie en personeel zien een verdere samenwerking niet zitten.

P1010352

De verstoring van de arbeidsrelatie wordt hoofdzakelijk aan de werkgever verweten. Ruim 10 jaar lang zijn er geen functioneringsgesprekken gevoerd. De bibliotheekmedewerkers én hun leidinggevende zijn eigenlijk jarenlang aan hun lot overgelaten. Zo is er een onhoudbare toestand kunnen ontstaan.

Een werkgever die vindt dat een werknemer onvoldoende functioneert, moet hem bovendien daarop aanspreken. Op die manier krijgt hij een eerlijke kans om zijn functioneren te verbeteren. Daar komt dan nog bovenop dat de werknemer min of meer van de ene de andere dag wordt geschorst. Zonder dat hem duidelijk wordt gemaakt waarom. De verwijten en de schorsing komen als een donderslag bij een heldere hemel. En dat alles na maar liefst 37 jaar werken in de bibliotheek. De werkgever mag geen paniekvoetbal spelen. Zeker met iemand die zo lang in dienst is, moet hij zorgvuldiger omgaan.

De werknemer heeft geen eerlijke kans gehad om zijn functioneren te verbeteren. Pas na de schorsing hoorde hij voor het eerst wat er aan de hand was. Eigenlijk was het toen al te laat.

Gezien de duur van zijn dienstverband heeft de werknemer recht op de maximale wettelijke transitievergoeding. Dat is €75.000. Omdat de werkgever volgens de rechter een ernstig verwijt valt te maken van het ontslag komt daar een aanvullende billijke vergoeding bovenop. De rechter pakt flink uit: €80.000 bedraagt de vergoeding in dit geval. Tot nu toe is dat de hoogste billijke vergoeding die een rechter heeft toegekend.

Maar nu terug naar  de vraag. Is dat nu echt veel? Om die vraag te kunnen beantwoorden moeten het oude en het nieuwe ontslagrecht met elkaar worden vergeleken. Vervolgens moet er ook naar andere aspecten worden gekeken. Ik schreef al: er zijn geen easy answers.

1aCapture

Hoe was het ook weer?

Voor 1 juli 2015 gold de kantonrechtersformule. De rechter gebruikte die om de ontslagvergoeding te berekenen.

Die formule luidde als volgt: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van dat ABC’ tje was dan de ontslagvergoeding. Een simpele formule, die de hoogte van de vergoeding ook redelijk voorspelbaar maakte. Het vergde wel wat rekenwerk. Dienstjaren voor de 35e verjaardag telden maar voor de helft mee. Jaren vanaf de 55e telden juist weer dubbel. Bij de B-factor was soms de vraag wat er allemaal moest worden meegerekend bij het loon. Maar: in het algemeen was het redelijk simpel.

Toch kon de uitkomst per geval sterk verschillen. Dat lag niet aan discussie over A of B, maar aan de correctiefactor. Die C-factor was 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever lag. Een ontslag op bedrijfseconomische gronden is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst was geweest en €3.000 per maand verdiende, had in dat geval recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1).

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

Was  het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gingen de C-factor en dus de vergoeding omhoog. Dat kon bijvoorbeeld als de werkgever de werknemer had weggepest. Een nogal extreem voorbeeld heb ik besproken in mijn blog C=5. (De titel alleen al zegt meer dan genoeg.) Had de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen, bijvoorbeeld de werkgever bestolen, dan werd de C-factor verlaagd, soms zelfs op 0 gesteld. Dan kreeg hij minder of zelfs helemaal niets mee bij ontslag.

De ontslagvergoeding was nog makkelijker te berekenen als het ontslag niet via de rechter, maar via het Uwv verliep. Die bedroeg dan namelijk bijna altijd 0.

Hoe is het nu?

Werknemers die nu ontslagen worden hebben recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Alleen wanneer de  werknemer uit eigen vrije wil vertrekt, is er geen recht op deze vergoeding. Wel moet de werknemer minstens twee jaar in dienst zijn geweest. Ook mag hij zich niet ernstig verwijtbaar hebben misdragen.

abCapture
De transitieformule

Net als bij de kantonrechtersformule, wordt de hoogte van de vergoeding berekend aan de hand van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar.

De transitievergoeding is wel veel lager dan de vergoeding die via de kantonrechtersformule werd berekend. En dat is ook de bedoeling. De wetgever wilde een einde maken aan te riante gouden handdrukken. Het ontslagrecht moest goedkoper worden.

In uitzonderlijke gevallen kan de rechter bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Dat kan wanneer de werkgever zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en zo ontslag onvermijdelijk heeft gemaakt. Fout gedrag mag worden afgestraft. Anders zouden werkgevers door een arbeidsconflict te veroorzaken, te gemakkelijk de ontslaggrond ‘verstoorde verhoudingen’  kunnen creëren.

Art. 7:669 lid 1 BW
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [...]
Art. 7:669 lid 3, onder g, BW
Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: [...]
g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; [...]

De koele cijfers: wat weinig!

Maar nu de vraag: is ruim 1,5 ton veel? Vergeleken met het oude recht niet.

Wanneer je de kantonrechtersformule zou mogen toepassen op deze zaak uit 2016, dan zou je het over een forse vergoeding hebben. Zelfs wanneer de neutrale C-factor zou gelden, komt de vergoeding uit op bijna €217.000. De werknemer is 38 jaar in dienst geweest, en is op het moment van het ontslag 59 jaar oud. En het is zeker niet gezegd dat de factor 1 zou zijn gebruikt. Als de kantonrechter de werkgever het ontslag verweet, zoals in dit geval, behoorde een correctiefactor van 1,5 of 2 zeker tot de mogelijkheden. Met andere woorden: onder het oude recht had dit ontslag de werkgever zo maar €300.000 tot €450.000 kunnen kosten.

aaaaCapture

Deze terugblik naar het oude systeem laat zien dat €155.000 niet per se veel, laat staan buitensporig is. In vergelijking met het oude recht komt de werkgever goedkoop weg met een ongerechtvaardigd ontslag.

Een vergoeding van tweeënhalf jaarsalaris is niet niks, maar toch. Deze werknemer bereikt, op zijn vroegst, pas in 2024 de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien zijn leeftijd en zeer eenzijdige werkervaring ligt het niet direct voor de hand dat hij nog een carrière-transitie gaat realiseren.  Ook zo bezien is de vergoeding niet overdreven riant. Het gaat bovendien om een bruto bedrag.

Of : dit is best veel!

Misschien is deze vergelijking met het oude recht krom. Het is ook niet meer zo zinnig om je met euro’s betaalde aankopen nog in guldenbedragen om te rekenen. De kantonrechtersformule is geschiedenis, net als de gulden.

De wetgever wilde juist versobering. Bij een ongerechtvaardigd ontslag kan een forse vergoeding worden toegekend, bovenop de standaardvergoeding. Die hoeft echter niet per se even hoog te zijn als de vergoedingen die voor 1 juli 2015 gebruikelijk waren.

Een kritiekpunt op het oude ontslagrecht was dat kantonrechters voor 1 juli 2015 wel heel royaal waren met hun vergoedingen, zeker bij wat oudere werknemers. Wie die kritiek deelt, zal het niet zo erg vinden dat een vergoeding nu veel lager uitpakt. Zelfs bij een onrechtvaardig ontslag. In die visie vormt deze zaak vormt een welkome correctie op een totaal uit de hand gelopen vergoedingspraktijk. De kantonrechters speelden met hun formule misschien wel iets te gemakkelijk voor Sinterklaas.

rsz_p1010560
Ambtskostuum Kantonrechter voor 1 juli 2015?

Niet vergeten mag worden dat werknemers die niet via de rechter, maar het Uwv werden ontslagen doorgaans geen vergoeding meekregen. In een geval als dat van deze werknemer overigens vaak wel. Ook bij een andere ontslagroute werden werkgevers wel afgerekend op een onzorgvuldige ontslagprocedure. Zeker bij oudere werknemers met een dienstverband van tientallen jaren. De vergoeding liep dan echter zelden in de tonnen. Laat staan dat al het inkomensverlies tot pensioendatum werd vergoed. De arbeidsovereenkomst biedt immers geen baangarantie tot aan de AOW.

Ook moet bedacht worden dat de werknemer in kwestie niet alleen van zijn vergoeding hoeft te overleven. Zijn inkomensverlies wordt opgevangen door de WW. Het is zeker niet uitgesloten dat er voor hem ook nog eens aanvullende regelingen gelden.  Bij de (semi)overheid krijgen werknemers vaak een flinke aanvulling op hun WW-uitkering.

En ten slotte zou je ook kunnen betogen in dit geval niet alleen de werkgever in de fout is gegaan. Het is duidelijk dat hij het disfunctioneren eerder had moeten opsporen. En op een veel nettere manier met de werknemer had moeten bespreken. Dat neemt niet weg, dat het er wel sterk op lijkt dat deze werknemer al lang slecht functioneerde. Als je de verklaringen van het personeel moet geloven, heerste er in het Kulturhus een waar schrikbewind. Een aantal zaken was niet op orde. Daar draagt een leidinggevende toch op zijn minst een zekere verantwoordelijkheid voor. Geen van de medewerkers wilde nog persoonlijk contact met hun leidinggevende. Dat suggereert dat er wel degelijk forse problemen waren met  de werknemer.

Misschien mocht en moest de werkgever wel ingrijpen. Alleen niet op deze manier.  Als het waar is de werknemer echt zo dramatisch slecht functioneerde, dan zijn alle extra vergoedingen al snel (te) veel.

Wat leren we er van?

Het beoordelen van een ontslag is lastig. Bepalen wat een rechtvaardige ontslaggrond is ook. Ook het vaststellen van een redelijk, rechtvaardig of billijk – hoe je het maar noemen wilt – bedrag aan vergoeding is erg moeilijk.

De belangrijkste les is misschien dat we ons niet moeten laten verblinden door de hoogte van een toegekend bedrag. Het hangt er vanaf hoe ‘fout’ de werkgever was, hoeveel de werknemer verdiende en hoeveel schade hij lijdt of een ontslagvergoeding echt heel hoog is, of niet.

Ook in het nieuwe ontslagrecht is niet alles goud, wat er blinkt.

2aCapture

 

 

Share

Arbeidsvoorwaardenpakket (2)

Wat zijn afspraken waard in het arbeidsrecht? Zelfs als je opschrijft dat je overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, kan er toch  zo’n overeenkomst zijn. Dat gebeurde met een aantal pakketbezorgers van Post NL.

recite-1cgklln

De rechter keek bij verschillende bezorgers door de afspraak heen. De pakketbezorgers en PostNL deden alleen maar alsof ze zelfstandige ondernemers waren. In werkelijkheid waren het werknemers. En die werkelijkheid kun je niet met een artikeltje in een contract wegtekenen. Over die kwestie gaat mijn vorige blog.

Arbeidsovereenkomst: ja of nee?

De vraag of pakketbezorgers werknemers zijn wordt niet door alle rechters hetzelfde beantwoord. In een aantal gevallen worden ze als nep-zzp’ers gezien. Hun overeenkomst heet dan wel vervoersovereenkomst, maar feitelijk werken ze onder gezag van een ander tegen beloning. Dan is er een arbeidsovereenkomst. Wat je ook in je contract zet. In de meeste gevallen komt de rechter tot de conclusie dat ze ‘echt’ zelfstandig zijn.

Werknemer, ja of nee?

Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 - nee
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230 - ja 
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232, JAR 2016/6 - ja 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:85 -nee 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:103 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:81 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 - nee 
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 - ja
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153  - nee

 

Hoe was het ook al weer?

In de ‘ja-zaken’ staat centraal dat Post NL zich zeer intensief bemoeide met de uitvoering van het werk door de pakketbezorgers. Daarom oordeelt de rechter dat er een gezagsverhouding bestaat. Het opmerkelijke is dat de zelfstandige postbezorgers precies het zelfde contract hebben getekend.

In de overeenkomst is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.

Deze voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL  zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.

Zoek de verschillen

Al die regeltjes en voorschriften, opgeteld bij de economische afhankelijkheid van de bezorger van PostNL, zorgden er in een paar van de gevallen voor dat er toch een arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Ondanks de contra-indicaties, die er ook waren.

Zo was afgesproken dat de bezorger zich door iemand anders mag laten vervangen. In het contract staat ook dat hij zelfstandige is zonder werknemers. Daarin is verder bepaald dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting.  En dan staat er ook nog eens in dat de regels van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn:

recite-1cgklln

Ook in de nee-zaken zit de opdrachtgever er dus bovenop. Het lijkt er sterk op dat er een gezagsverhouding bestaat. Toch wegen de contra-indicaties daar zwaarder. Waarom telt de afspraak dat het contract geen arbeidsovereenkomst is in die gevallen wel?

Zelfstandigheid: een voorbeeld

In de andere Amsterdamse uitspraak gaat het wederom om een pakketbezorger waar Post NL niet verder mee wil.  Er zijn wat klachten geweest van klanten. Daar is hij zelfs voor gewaarschuwd door het bedrijf. ‘Als je zo doorgaat, is het einde oefening.’ Ook is PostNL niet te spreken over zijn gedrag tijdens de door bezorgers georganiseerde staking.

Op zich heft hij dus hetzelfde contract. En ook zo’n waarschuwing past goed bij een gezagsverhouding. Maar er zijn verschillen. Deze bezorger blijkt al jarenlang, sinds 1989,  een koeriersbedrijf te hebben. Uiteindelijk is hij met dat bedrijf pakketten gaan bezorgen voor Post NL, ook dat doet hij al jaren. De belastingdienst beschouwt hem als een zelfstandig  ondernemer. (Dat is dan weer geen verschil: bijna alle pakketbezorgers hadden een VAR gekregen van de fiscus.)

Het blijkt dat de bezorger zo veel bezorgwerk heeft aangenomen, dat hij dat menselijkerwijs niet alleen kon doen. Hij had verschillende vaste routes per week, die door een bezorger echt niet te combineren waren. De bezorger liet een deel van het werk dan ook over aan zeven verschillende hulpkrachten. Ook zijn vrouw hielp soms mee. Uiteindelijk reed hij de minderheid van de bezorgroutes zelf.

De rechter is van oordeel dat deze bezorger veel meer trekjes van een zelfstandig ondernemer heeft dan van een afhankelijke werknemer. Belangrijk is ook dat er van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten geen sprake kon zijn. Post NL gaf hem immers meer werk dan hij zelf kon doen. En hij kon zich laten vervangen, ook al moest hij daar dan wel toestemming voor krijgen.

Dat betekent dat de voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst noodzakelijke verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten ontbreekt. Er is dus geen arbeidsovereenkomst. het sommetje, zie hieronder, is dan redelijk simpel.

recite-1q3mpjn

 

An offer you can’t refuse?

In verschillende uitspraken blijkt naast de persoonlijke arbeidsverrichting een andere factor van heel groot belang. En die factor staat eigenlijk niet in de wet.  Dat is  de bedoeling van de contractspartijen, wat wilden ze nu werkelijk. Een vervoersovereenkomst of een arbeidsovereenkomst? Wel heeft de Hoge Raad meerdere keren geoordeeld dat de intentie van de contractspartijen heel belangrijk is.

Die intentie blijkt dus niet zonder meer uit het ondertekenen van een contract waarin staat dat het geen arbeidsovereenkomst is. De vraag is immers of de betrokken werkkracht die handtekening ook echt meende. Of dat hij, min of meer onder dwang van de omstandigheden, tekende voor een nep-contract. In plaats van werkelijke wilsovereenstemming, was er niet meer dan ‘tekenen bij het kruisje’.

Bij verschillende pakketbezorgers heeft Post NL in het najaar van 2015 een aanbod gedaan. Ze mochten, op basis van een arbeidsovereenkomst, in dienst komen bij het bedrijf. Dat was vaak financieel minder aantrekkelijk voor de bezorgers dan een zzp-contract. Ze wezen het aanbod daarom af.

Dat was ook het geval bij de bezorger in een van de Amersfoortse uitspraken. Deze bezorger had eerder ook nog een proefperiode van 6 weken gehad. Pas daarna hoefde hij de vervoersovereenkomst te tekenen. En moest hij een (witte) bestelbus gaan aanschaffen. De kantonrechter vindt dat deze bezorger, dankzij de proeftijd, heel goed kon weten waar hij aan begon. En dat hij het aanbod voor een arbeidsovereenkomst afwees vormt een aanwijzing dat ook hij die overeenkomst niet beoogde. Dat het hem achteraf handiger uitkomt dat de vervoersovereenkomst als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd, is wat anders.

rsz_imag0366[1]

 

Wat leren we ervan?

In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.

recite-1kfwor9

Wanneer de rechter iemand ziet als een zelfstandig ondernemer, met een bestaand eigen bedrijf, is de kans echter groot dat hij niet door papieren constructies heen gaat kijken. Als het bedrijf al langer bestaat, en meerdere opdrachtgevers én hulpkrachten heeft, ligt de conclusie dat er sprake is van een ondernemer in plaats van een werknemer voor de hand. De tweede Amsterdamse uitspraak past in die lijn. Daarin is het wel of niet persoonlijk kunnen verrichten van het werk ook van groot belang.

Opmerkelijk is dat het niet willen aangaan van een arbeidsovereenkomst in de herfst van 2015 doorwerkt in de beoordeling van een arbeidsrelatie die al eerder is aangegaan. Naast de mate van economische zelfstandigheid, weegt die afwijzing mee bij de beantwoording van de vraag wat de bezorger destijds werkelijk wilde. Was dat een loonslavenbaantje, of een uitdagende opdrachtrelatie als zzp’er? Het arbeidsrecht en  de arbeidsrechter worstelen met deze wezensvraag.

Wat is schijn en wat is wezen, dat is de vraag.

 

Share

De winkel draait door

De laatste donkere dagen van 2015 waren extra somber voor tienduizenden winkelmedewerkers. Een drogisterijketen, schoenenwinkels en V&D werden failliet verklaard. Wat V&D betreft, zat dat er al aan te komen. In 2015 mislukte de poging om de loonkosten eenzijdig te verlagen, bijvoorbeeld. De rechter verbood dat.

Hoe lang nog?
Het ziet er treurig uit…

De werknemers van V&D hebben niet erg lang van die overwinning kunnen genieten. Ze zijn nu, alsnog, hun baan kwijt. De faillissementscurator heeft hen ontslagen. Die is op zoek naar ondernemers die de warenhuizen willen overnemen.  Het is afwachten of alle winkels en restaurants worden overgenomen. Al helemaal de vraag is of al het personeel bij een doorstart weer in dienst wordt genomen. En op basis van welke arbeidsvoorwaarden dan?

Voor werknemers is faillissement een probleem. Ze raken alles kwijt.  Voor ondernemers een uitdaging. Juist omdat de meeste werknemersrechten wegvallen, kunnen bedrijven na een faillissement doorstarten. Niet gehinderd door oude schulden of oude afspraken.

Een schone lei

Bij een faillissement geldt de gewone arbeidsrechtelijke bescherming niet langer.

De curator kan gemakkelijk overgaan tot ontslag. Er geldt een veel kortere opzegtermijn en de gebruikelijke ontslagprocedure hoeft niet te worden gevolgd. De werknemers moeten intussen wel doorwerken. Of ze hun loon betaald krijgen, is afwachten. Zij zijn, net als leveranciers, huurbazen en het energiebedrijf schuldeisers in het faillissement. En die zien vaak lang niet al hun geld terug.  Meestal gaat het grootste deel van de resterende middelen naar de Belastingdienst. Werknemers hebben dan nog wel als voordeel dat uitkeringsinstantie Uwv het loon in de plaats van de werkgever uitbetaalt. Dit is geregeld in artikel 64 van de WW.

Als een bedrijf wordt overgenomen, dan zijn de nieuwe eigenaars in beginsel niet gebonden aan oude afspraken. Dat is een zaak tussen het failliete bedrijf en de oude schuldeisers. De nieuwe eigenaar is vrij om te kiezen welke werknemers van het oude bedrijf hij in zijn nieuwe organisatie terug wil laten keren. En welke arbeidsvoorwaarden hij hen aan wil bieden.

Bovendien geldt de werknemersbescherming bij overgang van onderneming niet voor  overnames na faillissement.  Zelfs niet wanneer de nieuwe onderneming eigenlijk helemaal niet zo nieuw is.

Voortzetting onder een andere vlag?

Met enige regelmaat wordt een failliet bedrijf, op dezelfde locatie, onder dezelfde naam en met dezelfde activiteiten voortgezet. Alleen zit er nu een andere eigenaar achter. Meestal is het aantal werknemers lager. Hun salaris en andere arbeidsvoorwaarden vaak ook. De werknemers die worden overgenomen hebben niet zo geweldig veel keus. Hun ‘keuze’ komt neer op instemmen met verslechterde arbeidsvoorwaarden, of geen werk.

Dreigend misbruik?

Bedrijven gaan niet ‘zo maar’ failliet. Een rechter beoordeelt of de schuldenlast werkelijk te zwaar is.  Alleen wordt niet heel intensief nagegaan hoe een bedrijf in de schulden is geraakt, en of het met financiële injecties van aandeelhouders of banken nog overeind te houden zou zijn. Zodra de financiers, of dat nu de eigenaars zijn of kredietverleners, besluiten dat er geen cent meer in het bedrijf wordt gestopt, zal faillissement onafwendbaar zijn.

En dat terwijl een faillissement arbeidsrechtelijk heel interessant kan zijn. Want dat arbeidsrecht geldt dan eigenlijk niet. Ingewikkelde ontslagprocedures en overleggen met vakbonden en ondernemingsraden zijn niet nodig om te kunnen reorganiseren. Het recht op wettelijke ontslagvergoeding vervalt. De regels over ontslagvolgorde gelden niet. Ook hoeft niet te worden aangetoond dat de ontslagen bedrijfseconomisch noodzakelijk zijn. De bezem kan dus door het personeelsbestand en hun arbeidsvoorwaarden.

Faillissement is niet het per se het einde van de onderneming. Soms is het juist een nieuw begin. Bedrijven die zuchten onder een zware schuldenlast en kostbare arbeidsvoorwaarden zouden in de verleiding kunnen komen om hun faillissement aan te vragen. Zeker als ze weten dat er kopers klaar staan die de zaak wel willen overnemen. Sommige schuldeisers zullen daar ook wel brood in zien. Als het noodlijdende bedrijf als geheel verkocht kan worden, dan komt er in ieder geval nog wat geld binnen. En vaak meer dan wanneer alleen losse voorraden en bedrijfsmiddelen worden verkocht.  Bij een doorstart zijn (sommige) schuldeisers beter af.

Faillissement-is-niet

Het kan dus aantrekkelijk zijn om een faillissement te ‘organiseren’. Zowel voor de onderneming als voor schuldeisers. Eerst gesprekken met overnamekandidaten voeren, dan de geldkraan dichtdraaien en faillissement aanvragen. Korte tijd later staat er al een koper klaar die de onderneming, of een deel daarvan, overneemt. Om vervolgens, maar nu met een veel ‘leanere en meanere’ organisatie de zaken gewoon voort te zetten. In goed Nederlands heet dat een pre pack.

Voorkoken: arbeidsrecht ontwijken of ontduiken?

Bij V&D lijkt er van een vooropgezet plan, een voorgekookt faillissement, geen sprake te zijn. In de rechtspraak duikt echter wel met enige regelmaat zo’n pre pack op. Daarin worden doorstart en faillissement van te voren geregeld. Een bekend, misschien zelfs berucht, voorbeeld is dat van kinderopvangorganisatie Estro. Estro ging failliet en werd overgenomen door een ander onderdeel van het concern waartoe het behoorde. Er werd doorgestart. Niet alle vestigingen bleven open en lang niet al het personeel werd weer in dienst genomen. Daar loopt inmiddels een rechtszaak over.

In 2004 oordeelde de Hoge Raad dat voorgekookte faillissementen onrechtmatig kunnen zijn. Dan moet er wel sprake zijn misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen. De Hoge Raad besliste dat daarvan sprake is als het faillissement is aangevraagd met als (vrijwel) enig doel dat werknemers hun bescherming wordt ontnomen. Wanneer het ‘nagenoeg uitsluitende oogmerk’ van de faillissementsaanvraag is dat de rechten van werknemers worden gefrustreerd, is er sprake van onrechtmatig misbruik.

De Hoge Raad vat het als volgt samen:

Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.

Het arbeidsrecht ontwijken met behulp van een faillissement mag, ontduiken niet.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier wel

Op 17 september 2015 deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak over een geval van mogelijk faillissementsmisbruik. Het ging om een uit verschillende vennootschappen bestaande drukkerij. Al die vennootschappen worden door dezelfde persoon bestuurd.

De zaken lopen niet zo lekker en bij een van de vennootschappen moet worden bezuinigd. De twee oudste (en duurste) werknemers moeten worden ontslagen. De werkgever stapt daarom naar het Uwv om een ontslagvergunning aan te vragen. Een van de werknemer heeft meldt zich echter net ziek gemeld. Daarmee blokkeert hij zijn ontslag op bedrijfseconomische gronden.

De werkgever vraagt daarop het faillissement aan van de vennootschap. De curator ontslaat alle werknemers, ook de zieke. De extra ontslagbescherming voor zieke werknemers is door het faillissement immers vervallen. De bedrijfsactiviteiten van de drukkerij worden echter voortgezet. Ze worden door de andere vennootschappen overgenomen. Daar zijn blijkbaar nog wel voldoende financiën aanwezig. Vier werknemers van de failliete vennootschap zijn zelfs in dienst genomen door een van de zusterorganisaties. Alleen de zieke werknemer en de oudere collega blijven zonder baan achter.

Het hof ziet hier een opzetje in om de zieke werknemer te kunnen ontslaan. Het faillissement wordt teruggedraaid.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier niet

Niet veel later, 1 oktober 2015, doet hetzelfde  Gerechtshof uitspraak in een andere faillissementszaak. Ook daarin is weer de vraag: wordt het faillissement misbruikt om werknemers weg te werken?

Ook in dit geval is er een conglomeraat van vennootschappen. Die verzorgen verschillende vormen van onderwijs en trainingen. Die vennootschappen worden bestuurd vanuit een holding (AOG ). Een van vennootschappen raakt in de problemen. Er wordt een reorganisatiepoging gedaan. Het lukt echter niet om de werknemers langs de reguliere weg te ontslaan. Het Uwv weigert toestemming te geven. Niet lang daarna volgt faillissement. De curator mag ze dan wel wel ontslaan. En doet dat ook.

AOG heeft intussen twee nieuwe dochtervennootschappen opgericht. Die nemen de activiteiten van de failliete dochters over.

In dit geval neemt het gerechtshof geen misbruik aan. Weliswaar vindt het hof de zaak verdacht. het hof noemt een heel lijstje aan omstandigheden die een faillissement dubieus kunnen maken.

a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en
f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

In deze zaak is een groot deel van die factoren aanwezig.  Dat is volgens het hof echter nog geen bewijs dat er sprake is van misbruik. De eindconclusie is dat de financiële nood bij de failliete vennootschappen werkelijk heel hoog was. Er was dus een goede reden om failliet te gaan. Volgens de rechter is uitschakeling van de arbeidsrechtelijke bescherming niet het hoofddoel van de werkgever.

Wat leren we ervan?

Een faillissement kan bedrijven in staat stellen om, in afgeslankte vorm,  door te blijven draaien.  Ook het personeelsbestand en de arbeidsvoorwaarden kunnen relatief eenvoudig worden aangepast. Dat kan soms ook in de vorm van een voorgekookte doorstart, een pre pack, worden geregeld.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?
Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Aan de ene kant hebben werknemers hier voordeel van.  Als het bedrijf niet door zou kunnen starten, zijn ze hun baan in ieder geval kwijt. Aan de andere kant is er  wel het risico van misbruik. Het lijkt niet heel erg ingewikkeld om met een faillissement het arbeidsrecht te omzeilen. Een deel van de betrokken werknemers verliest wel heel snel zijn baan. Of moet heel fors inleveren.

De rechter ziet er op toe dat faillissementen niet worden misbruikt. Het blijkt echter niet simpel te zijn om dat misbruik aan te tonen. Ook als het faillissement en de voortzetting onder een andere vlag  gepland zijn, is dat niet altijd misbruik. Het is lastig om te bewijzen dat ontwijken van het arbeidsrecht is omgeslagen in ontduiking.

Is dat erg? Dat hangt ervan af waar je de nadruk op legt. Benadruk je dat met soepele faillissementsregels werkgelegenheid behouden blijft, omdat noodlijdende bedrijven dan gemakkelijk kunnen worden overgenomen? Of meen je dat een faillissement niet meer dan een truc is, waarmee werknemers én hun fundamentele rechten weg worden gegoocheld? Anders gezegd: is het glas bij een doorgestart bedrijf halfvol, of juist half leeg?

Share