When the music’s over

Ooit gehoord van de musical Sky? Nee waarschijnlijk. En dat was dan ook precies het probleem met deze voorstelling. Er kwam veel te weinig publiek. Vandaar dat Sky voortijdig werd stopgezet.

En dat leidde tot een ontslagzaak. De producent (Sky B.V.) dacht namelijk een juridisch handigheidje te hebben bedacht om de medewerkers simpel te kunnen wegsturen. Maar helaas. Dat bleek, zoals zo vaak,  arbeidsrechtelijk toch wat ingewikkelder te liggen.

Het gerechtshof Amsterdam deed op 24 januari 2017 uitspraak over deze kwestie.

Wat was er aan de hand?

Het gaat hier dus om de musical Sky.  Die stond vanaf begin 2016 in het theater.  En trok als gezegd niet zo gek veel bekijks.

Voor de musical is uiteraard een flink aantal acteurs ingehuurd. De meesten van hen hebben een arbeidsovereenkomst die op 25 januari 2016 is  ingegaan. Als einddatum is soms 1 oktober, meestal 30 januari 2017 opgenomen in het contract. Een bepaalde tijd contract dus. Afgezien van de Soldaat van Oranje duren musicals immers niet eeuwig.

Er is echter een extra einddatum in de contracten opgenomen. In de zogeheten ‘projectclausule’. Die komt erop neer dat de overeenkomsten ook eindigen zodra de werkgever besluit de productie te stoppen. Een dag na de laatste voorstelling eindigen de contracten hoe dan ook. De clausule luidt als volgt:

Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.

Het doek valt

Misschien is de voorstelling artistiek een groot succes. Maar de theaterkassa rinkelt onvoldoende volgens Sky B.V.

Sky besluit om de musical nog voor de zomer stop te zetten. Op 30 juni 2016 is de laatste voorstelling. Dat betekent volgens Sky dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn geëindigd op 1 juli 2016. De in het contract opgenomen ontbindende voorwaarde is immers vervuld. En dan eindigt het contract vanzelf, net als wanneer een daarin vastgelegde einddatum wordt bereikt.

Sky heeft wel al, op 31 mei, een mailtje gestuurd aan de acteurs. Daarin wordt het voortijdig einde van de voorstelling en van  hun contract aangekondigd. Ze zijn daar niet heel erg blij mee. Al was het maar, omdat er al kaarten zijn verkocht voor voorstellingen na 30 juni. Misschien hebben ze ook wel andere rollen afgeslagen, nu ze dachten bij Sky een jaar onder de pannen te zijn.

Mag dat wel? (1)

De werknemers stappen naar de kantonrechter. Die kijkt naar de projectclausule. En kan er niets anders van maken dan dat ze rechtsgeldig zijn ontslagen. Dat is nu eenmaal de duidelijke afspraak: de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste de duur van de musical.

Dat betekent dat de gewone ontslagregels niet van toepassing zijn. Een werkgever die wil bezuinigen, of zelfs de tent helemaal wil sluiten, moet naar het Uwv. Die dient toestemming te geven voor opzegging op bedrijfseconomische gronden. De werkgever moet dan aannemelijk maken dat het ontslag noodzakelijk is. Verder gelden er een opzegtermijn en ook nog opzegverboden.

De projectclausule maakt ontslag veel simpeler. Door de voorstelling stop te zetten, eindigen de overeenkomsten met de acteurs vanzelf. Het contract bepaalt dat immers.

Mag dat wel? (2 )

Het hof kijkt er anders tegenaan. Projectclausules kunnen geldig zijn. Anders gezegd: in een arbeidsovereenkomst kan een ontbindende voorwaarde worden opgenomen. Die kan tot een tussentijds einde van het contract leiden. Zie daarover ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken, over een zaak waarin de Hoge Raad iets vergelijkbaars oordeelde.

Er geldt echter wel een flinke MAAR. Het inroepen van de clausule mag er niet toe leiden dat de normale ontslagregels ontdoken worden. En dat is aan de orde als de werkgever er zelf invloed op heeft of de clausule in werking treedt. Als een werkgever tot ontslag besluit, moet dat besluit aan de regels voldoen. Als het ontslag de werkgever overkomt, dan ligt dat anders.

Het Hof vindt dat de werkgever te veel invloed heeft op intreden van de voorwaarde. Nu overkomt het de werkgever in zekere zin dat er weinig mensen naar Sky komen kijken. Maar of dat te weinig is, hangt af van de beoordeling van diezelfde werkgever. Ook hangt de einddatum af van de keuze van diezelfde werkgever. Waarom stoppen per juli en niet pas in september? Er waren zelfs nog kaarten verkocht voor de shows na 30 juni.

Natuurlijk hoeft een werkgever die verlies draait het personeel niet eeuwig in dienst te houden. De sluiting van het bedrijf en het ontslag van het personeel moeten echter wel netjes worden geregeld. Dat betekent dat de gewone regels en de gewone procedure gelden.

Het Hof verwoordt het als volgt:

In feite is de situatie waarin Sky zich ten tijde van de genomen beslissing bevond niet anders dan die van elke onderneming die op grond van – door UWV en nadien eventueel de rechter te beoordelen – feiten en omstandigheden om bedrijfseconomische redenen haar personeelsbestand wil reduceren. Het tempo en de mate van reductie zijn daarbij door Sky als werkgeefster bepaald en niet louter afhankelijk geweest of gesteld van externe factoren.

In dit geval komt het erop neer dat de acteurs doorbetaald moeten worden tot de oorspronkelijk einddatum van het contract. Nabetaling van pakweg een half jaar aan loon.

Wat leren we ervan?

Als een ontbindende voorwaarde intreedt, kan er een einde komen aan de arbeidsovereenkomst. De normale ontslagbescherming geldt dan niet. Daarom beoordeelt de rechter kritisch of daarmee geprobeerd wordt het ontslagrecht te omzeilen. Wanneer de werkgever het in eigen hand heeft of die voorwaarde zich voordoet – ook al is dat maar gedeeltelijk – , is dat het geval.

Misschien was er eigenlijk niet veel keus voor Sky B.V. in deze zaak. Het het is echter ook weer geen onontkoombare natuurwet dat een musical moet stoppen als er weinig publiek komt. Het is toch de werkgever die daartoe besluit. Bovendien is het ook de werkgever die bepaalt wat precies ‘te weinig’ is. En of het doek valt in juli, of pas is oktober of zelfs december. Dan is ontslag volgens de normale regels meer op zijn plaats.

Ook contracten voor bepaalde tijd eindigen vanzelf, als de einddatum is bereikt. De werkgever hoeft ook zo’n ontslag niet te regelen of uit te leggen. Dat hebben de Sky-acteurs ook gemerkt. Na januari 2017 was het toch echt klaar. Om ontduiking van het ontslagrecht met dat soort contracten te voorkomen, is het aantal tijdelijke contracten dat een werkgever achtereenvolgens met een werknemer mag afsluiten beperkt. Ook geldt er een maximumduur. Zie daarover ook de blog Verbreek de ketenen. Bij contracten onder ontbindende voorwaarde is er door de rechter een andere  regel uitgevonden om werknemers te beschermen.

Bij een beroep op een ontbindende voorwaarde volgt meestal geen sing along musical. Laat staan eentje met een happy end  voor de werkgever. Het wordt vaak toch eerder een soap.

 

Share

Wie zoet is krijgt lekkers, wie stout is…

Op een personeelsfeest van de politie Limburg viel het volgende gedicht te horen:

Een als Sint Nicolaas verklede collega had een politieagente gevraagd bij hem op het podium te komen. Daarop kregen zij en alle andere aanwezigen dat vers te horen. De agente en de dienstleiding konden het gedicht maar matig waarderen. Daarom kreeg de Goedheiligman straf. Door zo’n gedicht voor te dragen had hij zich niet gedragen zoals een goed politieambtenaar betaamt.

Het leidt tot een rechtszaak. De rechtbank Limburg doet op  28 augustus 2018 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

Een politiemedewerkster krijgt (of wil) een relatie met een collega. Die op het punt stond om te gaan trouwen. De relatie gaat toch weer over (of niet door). Zij raakt daar behoorlijk van in de put.

Gelukkig is er de jaarlijkse kerstviering, met zo’n 140 collega’s. De Maastrichtse Brasserie De Tapijn  is afgehuurd op 17 december 2015. Gek genoeg – gelden er dan zelfs bij de politie geen normen en waarden meer –  wordt dat kerstfeest opgeluisterd met een optreden van Sinterklaas. Dat is natuurlijk, wellicht viel dat te zien aan de dienstschoenen onder de tabberd, een verklede collega. Die weet anders dan de echte Sint niet alles, maar is uiteraard wel op de hoogte van die relatieproblemen. Hij roept haar op het podium. En gaat vervolgens los.

De politie-sint draagt niet alleen dat gedicht voor. Hij geeft de agente een pakje zakdoekjes ‘zodat ze haar traantjes kan drogen’. En om het helemaal af te maken heft hij luidkeels het refrein van André Hazes’ Eenzame Kerst aan. “Ik zit hier heel alleen kerst te vieren” schalt door de Tapijn.

Omdat de agente er steeds sipper bij gaat zitten, grijpt de leiding in. De chef springt op het podium en pakt de microfoon van van Sinterklaas. En hij zegt: ‘als je je niet netjes kunt gedragen, ga jij in de zak terug Spanje!’

Het vervolg

In Besluit Algemene Rechtspositie Politie (BARP) is geregeld welke gedragsnormen er gelden voor politiemedewerkers. En wat de straffen zijn als ze zich daar niet aan houden. Het voordragen van foute versjes is niet mer zoveel woorden verboden. De sanctie van een retourtje Spanje in een juten zak is daar ook niet in te vinden.

Toch wordt deze hulpsinterklaas stevig aangepakt. Er wordt een disciplinair onderzoek ingesteld. Het integriteitsbureau van de politie wordt op de zaak gezet. Om het onderzoek goed te laten verlopen, wordt hij overgeplaatst van Maastricht naar Roermond. Dan kan de Sint de betrokken collega’s niet beïnvloeden. Bovendien, zo schrijft de politieleiding, heeft het incident flinke impact gehad op het gehele team. Niet in de laatste plaats op de toegezongen collega. Die is diep gekwetst.

De politieman wordt verweten dat hij zich niet als een ‘goed politieambtenaar’ heeft gedragen. Daarbij verwijst de korpsleiding naar de Code Blauw. Daarin zijn de zeven kernwaarden voor politiemedewerkers neergelegd. Een daarvan is respectvol omgaan met collega’s.

Pakjesdag: 5 december 2016

Hoewel er dus zo’n 140 getuigen zijn, het bedienend personeel van De Tapijn nog niet eens meegerekend, duurt het disciplinaire onderzoek nogal lang. Al die tijd moet de politie-sint in Roermond werken in plaats van in Maastricht.

De korpsleiding en de medewerker hebben in in 2016 wel verschillende gesprekken met elkaar om het probleem op te lossen. Dat vertraagt de boel ook.

Uiteindelijk, en dat kan toch haast geen toeval zijn, wordt hem bij besluit van 5 december 2016 een straf opgelegd. De politieman moet 16 verlofuren inleveren. Hij wordt dus gekort op zijn vakantietegoed. Daarnaast acht de leiding het beter als hij niet meer terugkeert in Maastricht. Zijn optreden als Sinterklaas heeft velen geschokt. Bovendien zou zijn terugkeer schadelijk kunnen zijn voor de ‘cultuuromslag’ die daar nu juist is ingezet.

Wat vindt de rechter ervan?

Ook de rechtbank kan de lol van het sinterklaasoptreden niet inzien. Het publiekelijk, en onverwacht, te kakken zetten van een collega is respectloos. Dat het mislukken van de relatie een publiek geheim was, en de halve politie daar over roddelde, maakt dat niet anders. Al was het maar, omdat ook het barpersoneel, dat van niets wist, kon ‘meegenieten’ van het liefdesverdriet van de op het podium getrokken agente.

Volgens de Sint zelf wilde hij slechts op een ludieke manier zaken die op de werkvloer spelen aan de orde stellen. De rechtbank vindt dat hij vooral ten koste van een collega zijn publiek heeft willen vermaken. Daarbij wordt meegewogen dat het niet bij dat  sinterklaasvers bleef. Maar ook werden papieren zakdoekjes en André Hazes in de strijd gegooid. Dat allemaal in combinatie is respectloos tegenover de collega. En dat levert plichtsverzuim op.

De politieman zegt nog dat zijn optreden niet veel verschilde van zijn act als kerstman tien jaar eerder. Dat betoog wordt door de rechtbank verworpen. Daarvan is geen tekst of opname beschikbaar, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of de politie vergelijkbaar wangedrag toen wel toelaatbaar of zelfs grappig vond.

De rechtbank vindt de korting op het vakantietegoed een passende sanctie. Wel oordeelt de rechtbank dat de politie onvoldoende heeft onderbouwd waarom definitieve overplaatsing noodzakelijk is. Ze heeft dan wel gezegd dat er veel ophef was binnen Team Maastricht. En ook dat daar een cultuuromslag gaande was. Maar deze woorden zijn onvoldoende gestaafd met bewijs. De politie moet die motivering alsnog gaan leveren, of de overplaatsing intrekken.

Wat leren we ervan?

Een eerste les is dat procedures tussen ambtenaren en hun werkgever heel, heel erg lang kunnen duren. Het politiekerstfeest met het gewraakte optreden van de (niet zo) goede Sint was in december 2015. Pas na bijna drie jaar later ligt er een rechterlijke beslissing. En die is dan nog niet eens definitief, omdat de politie de overplaatsing opnieuw moet gaan bekijken.Een tweede les is dat het oppassen geblazen is op personeelsfeestjes. In een bar, op de kartbaan of bij het steengrillen denken werknemers soms wel eens dat de normale regels niet gelden. Maar eigenlijk zijn dit soort feestjes gewoon werk. Dat betekent dat je jezelf anders moet gedragen dan je onder vrienden of familie zou doen. (Al is het best denkbaar dat onze sint-agent thuis ruzie krijgt als hij daar ook zo dicht als op het bureau.) Zeker als er drank  in het spel is, kan een feestje met collega’s zure gevolgen hebben. Zie de blog Waar is het feestje? over personeelsevenementen met consequenties.

Een derde les is dat humor nogal smaakgevoelig is. Ik wil namelijk best geloven dat de Goedheiligman leuk probeerde te doen en zijn collega niet wilde kwetsen. ZIj heeft dat duidelijk heel anders ervaren. De korpsleiding en  de rechter zien het als slecht werknemerschap en als een schending van de ‘Code Blauw’. Dat is helemaal niet zo lollig. En zoiets gebeurt wel vaker. De blog Zoetzuur gaat over een mislukte grap die zelfs tot ontslag leidt.

Dag Sinterklaasje?

Als grote fan van de Goedheiligman en van de 5 december festiviteiten heb ik toch wel wat moeite met deze zaak. Erg smaakvol is het allemaal niet, misschien, wat deze politieman in deze vermomming uitspookte. Maar is de lol van het sinterklaasfeest nu juist ook niet dat de gedichten een scherp randje hebben? De Sint mag toch, al rijmend, ongemakkelijke waarheden en foutjes aan de orde stellen?

Natuurlijk mag de tabberd van de Sint geen dekmantel worden voor het kleineren, treiteren of discrimineren van collega’s. De politie en de rechtbank, die de precieze toedracht beter kennen dan ik, vonden dat daarvan sprake was. En dan is een straf terecht.

Ik wil er echter voor waarschuwen dat een werkgever ook weer niet van zijn personeel mag verwachten dat ze zich altijd honderd procent citroentjesfris gedragen. Zeker niet op een feestje. Als iedereen zich daar gedraagt als een saaie Piet, is het in het kader van de teambuilding vast ook weer niet goed.

Daar komt bij, dat ik een werkgever die meent de Sint per se op 5 december te moeten bestraffen niet helemaal serieus kan nemen. Zeker niet als een chef eerst heeft gegrapt dat de onverlaat in de zak naar Spanje zal worden afgevoerd.

Maar goed. Ik staak mijn wild geraas. Ik wens al mijn lezertjes een heerlijk avondje toe.

 

 

 

 

 

Share

Half werk

Wat!!!????

De leer van wezen gaat voor schijn gaat in dit geval niet op.’

En het is niet zo maar iemand die dat zegt, maar Advocaat-Generaal De Bock in haar conclusie voor een recente uitspraak van de Hoge Raad. Dat daarmee de titel van deze pagina achterhaald zou raken, is nog tot daar aan toe. Maar ze zet ook de bijl aan de wortels van het arbeidsrecht.

Gelukkig bedoelt De Bock het genuanceerder. En de Hoge Raad zelf komt niet aan deze kwestie toe. Nu doet hij best een vergaande uitspraak, maar het arbeidsrecht wordt ook weer niet compleet overhoop gehaald. Toch is de uitspraak van 14 september 2018 opmerkelijk.

Wat was er aan de hand?

Een leraar LC op de Kolom-school voor speciaal onderwijs raakt langdurig arbeidsongeschikt. Helaas is uiteindelijk de conclusie dat zij niet fulltime kan terugkeren. Aan haar wordt een WIA-uitkering toegekend. Kolom heeft wel een parttime functie voor deze leerkracht.

In plaats van de oude ruim 98% van een voltijdse betrekking wordt de functie-omvang 55%. Omdat de onderwijs-cao dat zo voorschrijft krijgt zij een akte van ontslag toegestuurd voor haar voltijdbaan. Tegelijkertijd krijgt zij een akte van benoeming in de deeltijdfunctie. Het ontslag gaat op 29 februari in, op 1 maart start de ‘nieuwe’ baan.

Iedereen blij, alles geregeld, zou je denken. Maar dit muisje heeft toch een flink juridisch staartje.

Ontslagvergoeding? 

De werknemer beroept zich op haar wettelijke recht op transitievergoeding. Die is de werkgever onder het nieuwe ontslagrecht namelijk bij elk ontslag verschuldigd. Alleen wanneer de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, hoeft de werkgever die vergoeding niet te betalen.

Art. 7:673 lid 1 BW
De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en:
a. de arbeidsovereenkomst: 
door de werkgever is opgezegd;
op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden;
b. [...]

De werknemer heeft een ontslagbrief gehad, dus ‘een en een is  twee’ denkt zij. Volgens haar is ze nu eenmaal ontslagen. Daar hoort een transitievergoeding bij.

De transitievergoeding bereken je zo

Die gedachte is ook niet vreemd. De wet stelt verder geen eisen. Eigenlijk is die vergoeding bedoeld om te helpen bij het vinden van ander werk. Voor een cursus of sollicitatietraining, een startkapitaaltje voor een eigen bedrijf. Ook kan een periode van werkloosheid er wat comfortabeler mee worden overbrugd. Maar dat hoeft allemaal niet. De werknemer mag het geld ook weggeven aan een goed doel. Of lekker op vakantie gaan. Desnoods vergokt hij het in het casino.

Wat vindt de kantonrechter?

De kantonrechter kijkt er op dezelfde manier tegenaan als de werknemer. De leraar is ontslagen. Daar hoort inderdaad een transitievergoeding bij. En die hoeft niet pas te worden betaald als zij definitief de school moet verlaten, als ook een einde komt aan haar deeltijdbaan. De vergoeding zou dan bovendien veel lager uit kunnen pakken. Die wordt immers berekend aan de hand van het laatstverdiende loon. En dat is door de urenreductie flink lager dan voorheen.

Wel vindt de rechter dat de werknemer niet de hele vergoeding verdient. Tegelijk met het ontslag heeft zij ook weer een baan gekregen. Voor 55% in plaats van 98,8% van de normale werkweek. Daarom moet haar bijna 44% van de transitievergoeding worden betaald. Naar rato van het deel van het werk dat ze is kwijtgeraakt dus. Het gaat om een slordige €33.000.

In de wet is de deeltijdontslagvergoeding niet geregeld. Wel is vastgelegd dat bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten de totale duur van die overeenkomsten moet worden meegerekend in de vergoeding. Eventuele tussentijds betaalde vergoeding, bij het einde van een van de overeenkomsten in de serie, gaat daar wel weer van af.

Wat vindt het Gerechtshof?

In hoger beroep komt er een heel andere uitkomst uit de bus rollen. Het Hof ziet met de beste wil van de wereld geen ontslag. Ja, er is een briefje gestuurd dat zo heet. Maar dat is een zuivere formaliteit. In het onderwijs-cao is dat nu eenmaal voorgeschreven als je iemand een andere functie wil opdragen.

In wezen waren de werkgever en werknemer het erover eens dat ze minder moest gaan werken. Maar wel wilden ze nog met elkaar verder. De bedoeling was dan ook helemaal niet om haar te ontslaan. Ze hadden in feite in goed onderling overleg de te werken uren aangepast. Een wijzigingsovereenkomst, geen opzegging van de arbeidsrelatie. Het ontslag was alleen maar voor de vorm, dat was maar schijn. De cao eist dat nu eenmaal.

Dat ze bij een semi-overheidssector als het onderwijs vasthouden aan ambtelijke begrippen als ‘aanstellingsaktes’ moeten ze daar vooral zelf weten. Arbeidsrechtelijk hebben dat soort uit een ver verleden afkomstige formaliteiten echter geen enkele betekenis. Een akte van aanstelling – eveneens voorgeschreven door de cao – is ook niet nodig om een geldige arbeidsovereenkomst te hebben, zo leert de vaste rechtspraak.

Het Hof komt dan ook tot de slotsom dat er geen recht op transitievergoeding is. Daarvoor is immers een ‘echt’ ontslag nodig.

Het woord is aan de Hoge Raad

In de procedure bij de Hoge Raad concludeert de Advocaat-Generaal dus dat de leer van wezen gaat voor schijn niet bedoeld is om werkgevers te beschermen:

Verder is nog op te merken dat de ‘wezen gaat voor schijn-doctrine’[...] is ontwikkeld met het oog op de vraag wat het karakter van een arbeidsverhouding is. Daarbij gaat het erom dat een werknemer niet de dupe mag worden van door de werkgever bedachte arbeidsconstructies, die in feite zijn aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De bescherming van de werknemer staat hierbij dus voorop. Tegen deze achtergrond zie ik geen aanleiding om deze doctrine door te trekken naar de vraag of ‘werkelijk’ sprake is geweest van (deeltijd)ontslag.

De Hoge Raad laat de kwestie van schijn en wezen rusten. Hij oordeelt dat het helemaal niet relevant is of de werknemer wel of niet ontslagen is. Ook al eist art. 7:673 BW dat wel. Bij  een substantiële werktijdvermindering heeft een werknemer volgens de Raad ook recht op transitievergoeding. Naar rato van het urenverlies. Daarbij moet het wel om een verlies van ten minste 20% gaan.

Die urenreductie mag niet berusten op de vrije keuze van de werknemer. Die moet daar wel door bijzondere omstandigheden toe zijn gedwongen. Bijvoorbeeld: een reorganisatie of langdurige arbeidsongeschiktheid. Het doet niet ter zake hoe die reductie wordt vormgegeven.  Ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, een wijzigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer of een eenzijdige aanpassing van het arbeidscontract door de werkgever: in al deze gevallen is er recht op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Wat leren we ervan?

In het arbeidsrecht ben je nooit uitgeleerd, dat maakt deze zaak wel duidelijk. Ook al staat iets niet in de wet, kan er toch recht op bestaan. Het recht is ruimer dan de wet, zelfs als die wet nog maar enkele jaren oud is. De Kantonrechter en de Hoge Raad vonden het niet eerlijk dat de werknemer  nu niets zou meekrijgen en die schade later niet zou kunnen inhalen.

Verder moet er over de gedeeltelijke vergoeding nog veel worden bijgeleerd. Heeft een werknemer daar ook recht op als hij lager betaald werk moet aanvaarden, maar hetzelfde aantal uren blijft werken? En wat als de werkgever een parttime functie voor de werknemer vindt bij een andere werkgever? Is het dan toch niets, respectievelijk alles? In dat laatste geval is er toch ook sprake van een ontslag gevolgd door een deeltijdbaan?

Een andere vraag is nog, wanneer de werknemer ‘gedwongen’ is ander of minder werk te gaan doen. Zou dat ook kunnen bij een arbeidsconflict dat alleen met overplaatsing naar een andere werkplek kan worden opgelost?

Al met al lijkt de Hoge Raad toch te redeneren dat wezen voor schijn gaat. In essentie ziet hij een gedwongen urenreductie ook als een ontslag. Ook al is dat het strikt juridisch misschien niet.

De werknemer zit immers op geen van beide te wachten. En lijdt inkomensverlies, zelfs als hij een uitkering krijgt. Nu het effect van een heel en een half ontslag  in grote lijnen  hetzelfde is, moeten dezelfde maatregelen worden toegepast om die gevolgen op te vangen. Halve maatregelen, preciezer gezegd, als het om zo’n half ontslag gaat.

En over muisjes met staartjes gesproken…

Het is wel twijfelachtig of deze door de Hoge Raad toegevoegde nuancering goed past bij de gedachte achter de transitievergoeding.  Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling was dat werkgever en werknemer die vergoeding zelf eenvoudig moesten kunnen berekenen. Zonder tussenkomst van de rechter.  De wet geeft een formule en somt precies op wanneer er recht op die vergoeding bestaat.

Dat simpele stramien wordt nu wel doorbroken. Ook als er geen ontslag is, kan er recht op transitievergoeding bestaan. Maar wanneer precies en waarom, dat moet nog worden uitgeprobeerd in de praktijk. Misschien is de werkelijkheid ook wel te moeilijk om met makkelijke regeltjes te beteugelen.

Krijgt de werknemer een cadeautje of een vergiftigd geschenk?

Verder kan het zo zijn dat de werkneemster uit deze zaak uiteindelijk een sigaar uit eigen doos krijgt. De nu betaalde vergoeding mag worden verrekend met de vergoeding bij later ontslag uit haar resterende baan. Tenzij je, net als het hof, denkt dat er nooit een ontslag is geweest en alleen een wijziging in een doorlopende arbeidsovereenkomst. De verrekening mag alleen bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten. Niet bij een doorlopende die af en toe is aangepast, gedurende de looptijd. Althans: dat zegt de letter van de wet.

De nu door de Hoge Raad in het midden gelaten vraag of hier nu wel of geen ontslag heeft plaatsgevonden kan op een kwade dag toch weer opduiken.

Bent u er nog?

Kortom: het in 2015 ingevoerde nieuwe ontslagrecht, dat alles makkelijker, eenvormiger en eerlijker zou maken, is nog niet erg geslaagd in het realiseren van die ambities. Het is half werk geweest van de wetgever. Nu de rechter daar allerlei reparaties en aanvullingen op aan gaat brengen – hoe nodig die soms ook zijn – , wordt het er allemaal niet simpeler op. Zeker als onduidelijk is hoe die rechterlijke oplossingen in het vervolg precies moeten worden toegepast.

Gelukkig is het arbeidsrecht over het algemeen geen half werk. Maar af is het nooit.

 

Share

Af!

Arbeidsrecht levert prachtige verhalen op. Zeker als je niet bij de zaak zelf betrokken bent, is het soms smullen geblazen. Maar er zijn ook van die zaken die alleen maar verliezers  kennen. De uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 december 2017  is daar een voorbeeld van. De werkgever verliest, maar of de andere kant daar nu erg gelukkig van werd? Het verdrietige is dat de werknemer in kwestie is overleden. De nabestaanden en de werkgever gaan vervolgens een juridische strijd aan.

De rechter moet de vraag beantwoorden of de werkgever aansprakelijk is voor een fatale hondenbeet.

Wat was er aan de hand?

Voor een Nederlandse werkgever reist de werknemer de wereld rond. De werkgever zet zich in voor onbelemmerde toegang tot essentiële medicijnen en gezondheidsproducten. In dat kader bezoekt de werknemer in 2013 onder meer India en Bangladesh.

Eind april reist hij af naar Haïti. Daar is een Nederlandse medicijnendistributeur gevestigd waar de werkgever al langer mee samenwerkt. Hij werkt daar enkele dagen. Het distributiebedrijf is gevestigd op een gedeeltelijk omheinde compound. Behalve de bedrijfsgebouwen staat daar ook het woonhuis van de eigenaar. Omdat de veiligheidssituatie in Port-au-Prince niet optimaal is, moet de werknemer daar logeren. Hij mag niet van het terrein af.

Op de ochtend voor vertrek naar huis kuiert de werknemer daar wat rond. HIj heeft niets meer te doen. Hij komt een zielige pup tegen die bij het bedrijf hoort. Hij aait het beestje, maar wordt gebeten. Begrijpelijk: het beestje was eerder zelf gebeten door een grote enge hond die het terrein was binnengedrongen.  Daarom was het hondje ook in een ietwat zielig hoekje afgezonderd van de bewoners en de andere dieren. Op Haïti komt namelijk hondsdolheid voor.

De eigenaars adviseren de werknemer dan ook om zich bij thuiskomst in Nederland onder doktersbehandeling te stellen. Diezelfde middag vliegt hij naar huis. De wond lijkt goed te genezen, dus het doktersbezoek schiet erbij in. Pas enkele weken later treden er complicaties op. De werknemer wordt opgenomen. Helaas is hij dan niet meer te redden: hij overlijdt aan rabiës.

Voorkomen is beter dan genezen

De nabestaanden stappen naar de rechter en eisen schadevergoeding.

De werkgever moet proberen te voorkomen dat de werknemer bij het werk gezondheidsschade lijdt. De werknemer moet voldoende worden geschoold en moet met veilige apparatuur werken. De werkgever moet de nodige aanwijzingen geven. Ook moet hij allerlei preventieve maatregelen treffen, zo bepaalt art. 7:658 BW.

Art. 7:658 lid 1 BW
De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

De werknemer was tegen verschillende tropische ziektes ingeënt, maar niet tegen rabiës. Dat is ook niet verplicht. Bij een verblijf van langer dan drie maanden wordt dat wel aangeraden. Maar ja, zijn werkzaamheden daar zouden ongeveer een week duren.

Verder stelt de rechter aan de hand van informatie van het RIVM vast dat hondsdolheid niet of nauwelijks te behandelen is. Als je er niet binnen twee dagen bij bent, loopt het vaak heel slecht af. In een land als Haïti loopt een werknemer dan ook een groot gevaar.

Had dit voorkomen moeten worden?

Juist omdat de consequenties zo groot zijn moet er zo veel mogelijk worden gedaan om te voorkomen dat een werknemer besmet raakt. En de rechter vindt dat de werknemer aan een onaanvaardbaar groot besmettingsgevaar is blootgesteld.

In de eerste plaats was de compound maar gedeeltelijk omheind. Dat betekent dat besmette dieren veel te gemakkelijk toegang hebben tot het terrein.

Een tweede probleem is dat de gebeten puppy beter afgezonderd had moeten worden. De hond in een verloren hoekje van het terrein plaatsen was echt onvoldoende. Hij had opgesloten moeten worden, zodat hij niemand kon bijten. Zelfs als nog niet vaststond dat hij besmet was.

Daarbij doet blijkbaar niet ter zake dat dit alles zich ver buiten het zicht van de werkgever afspeelt. En dan ook nog eens op een bedrijfsterrein en achtertuin waar hij niets te vertellen heeft. Dat behoort immers toe aan de Haïtiaanse klant van de werkgever. Het gaat daarbij niet om zo maar een bedrijfsterrein. In feite is het ook de achtertuin van de klant, omdat hij en zijn familie daar ook wonen. De in het verre Nederland gevestigde werkgever moet er dus voor instaan dat een klant zijn privé-woning voldoende veilig inricht. Hij heeft daar echt niets over te vertellen, natuurlijk.

Maar was de werknemer wel aan het werk?

De rechter oordeelt dat de werknemer niet aan het werk was toen hij werd gebeten. Het gebeurde op zijn vrije ochtend. ‘s Middags zou hij terugvliegen, hij hoefde niets meer te doen.  Daarom is de zorgplicht van art. 7:658 BW voor veilige arbeidsomstandigheden niet van toepassing. Die geldt alleen voor in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade.

Veiligheidskleding en goed afgeschermde werkplek

Wel vindt de rechter dat het verblijf op de compound en de daar opgelopen schade heel nauw samenhangen met het werk. De werknemer was niet voor zijn lol daar. Sterker nog: hem was opgedragen het terrein niet te verlaten. Dan heeft de baas toch een zekere verantwoordelijkheid. Ook al was de werknemer niet aan het werk, helemaal een privé probleem is het allemaal ook weer niet.

Een werkgever behoort zich als een goed werkgever te gedragen, aldus art. 7:611 BW. Daaronder valt ook dat een werkgever de werknemer moet beschermen tegen werkgerelateerde schade die hij buiten het eigenlijke werk om oploopt. Daarom had het terrein veiliger moeten zijn en had er verstandiger met de pup om moeten worden gegaan.

En maakt dat wat uit dan?

Je zou bijna zeggen dat het niet uitmaakt. Of de werkgever nu door de kat van art. 7:658 wordt gekrabt of door de hond van art. 7:611 wordt gebeten, hij moet de schade vergoeden. Ook als die aan de andere kant van de wereld wordt opgelopen.

Er is echter een belangrijk verschil tussen beide normen. Is de zorgplicht tegen schade in het werk aan de orde, dan is een beroep op eigen schuld van de werknemer zo goed als uitgesloten. Alleen wanneer de werknemer de schade opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt, ontkomt de werkgever aan aansprakelijkheid. Dat wordt bijna nooit aangenomen. Zie daarover  de blog Kom van dat dak af!

Bij aansprakelijkheid op grond van de andere norm, het goedwerkgeverschap, is de eigen schuld van de werknemer wel relevant. Als de schade ook het gevolg is van fouten van het slachtoffer, kan dat tot verlaging van de schadevergoeding leiden.

En dat is precies wat er in dit geval gebeurt. De werknemer had zich sneller onder behandeling moeten stellen, zo oordeelt de rechter. Hij was gewaarschuwd om dat direct te doen. Bovendien was hij medisch geschoold, dus hij had ook moeten begrijpen dat het echt nodig was. Ook zo bezien kent deze zaak dus alleen maar verliezers: beide partijen zaten volgens de rechter fout.

In een vervolguitspraak bepaalt de rechter dat de werkgever 35% van de schade moet vergoeden. Gezien de eigen schuld komt de rest van de schade voor rekening van de nabestaanden.

Wat leren we ervan?

Werkgeversaansprakelijkheid gaat letterlijk en figuurlijk heel ver. Zij omvat schade buiten het eigenlijke werk om. Ook als die in een ver land is ontstaan, en dan ook nog eens in de privé-sfeer van een ander waar de werkgever geen enkele zeggenschap heeft.

Veilig werken is simpelweg zo belangrijk, dat een werkgever moet instaan voor degenen aan wie hij zijn werknemers blootstelt. Dat een klant bij wie een werknemer logeert zijn zaakjes niet op orde heeft, is juridisch gezien niet het probleem van de werknemer. De werkgever moet dat maar zien op te lossen met zijn klanten. Daarbij maakt het natuurlijk wel verschil of de werknemer echt langdurig aan de zorgen van die derde wordt toevertrouwd, of niet. En hoe groot de kans op schade is.

Mogelijk is een Nederlands postbedrijf niet aansprakelijk als een pakketbezorger bij de voordeur wordt aangevallen door de pekinees van tante Sien. De kans op ernstige complicaties is veel kleiner dan in Haïti. Het gaat wel erg ver om van het postbedrijf te verlangen dat zij Sien zouden moeten opdragen haar hondje op te sluiten of een veiligheidskooi voor bezorgers op het tuinpad te construeren. Dat wordt anders als een werknemer wekenlang bij diezelfde Sien moet logeren én het om een uit onduidelijk land afkomstige bloedhond gaat.

Aan de zorgplicht en de werkgeversaansprakelijkheid zit een grens. Maar soms gaan zij wel bizar ver.

 

 

Share

Virtuele schijn & cyberwezen

Arbeidsrecht is een laatnegentiende-eeuwse uitvinding. Het is bedoeld om onmondige, ongeletterde en onderdrukte fabrieks- en landarbeiders tegen de grillen van de baas te beschermen. Daarom is de arbeidsovereenkomst opgetuigd met allerlei beschermende regels. Minimumloon, betaalde vakantie, ontslagvergoedingen, aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: het is maar een greep uit meer, heel veel meer.

Aan het begin van de 21e eeuw zien de wereld en de werkplek er helemaal anders uit dan rond 1900. (Ook al zijn er vast nog steeds grillige bazen.) Dat leidt wel tot de vraag of al die bescherming nog wel van deze tijd is. En tot de vraag of het rechtvaardig is om de bescherming tot werknemers te beperken. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is tegenwoordig helemaal niet zo groot (meer).

Het probleem van het ‘antieke’ arbeidsrecht komt heel duidelijk naar voren bij platformarbeid. Valt het verrichten van klussen via een app of  website wel in te passen in de traditionele kaders? En: moeten we dat willen?

Deze zomer moest de Kantonrechter Amsterdam oordelen over Deliveroo-bezorger Sytze. Is  hij nu een werknemer, of niet? Of het al niet hip en modern genoeg was, heeft deze bezorger zich laten crowdfunden om over die vraag een procedure te kunnen voeren.

Wat was er aan de hand?

In juni 2016 is Sytze gaan werken voor Deliveroo, op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat contract loopt tot februari 2018. Deliveroo meldt al gelijk bij aanvang dat het niet zal worden verlengd.

Sytze is bezorger op oproep. Via een app zorgt Deliveroo ervoor dat maaltijden vanuit een restaurant zo snel mogelijk bij de klant thuis worden bezorgd. Bezorgers moeten inloggen, en dan zorgt de app ervoor dat bezorgklussen aan hen worden toebedeeld. De app heeft zelfs een naam: Frank.

Wachten op ‘n oproep

Sytze werkt zo’n 27 uur per maand voor Deliveroo, naast zijn studie. Hij wordt per gewerkt uur betaald. Bij het bezorgen moet hij een Deliveroo-tenue dragen. De maaltijden moeten in een thermobox van dit bedrijf bezorgd worden. Hij mag niet voor anderen bezorgklussen doen.

Maar dan wordt alles anders

Het gaat goed met Deliveroo. De start-up is een al snel gevestigde speler geworden. Het bedrijf wil daarom de contracten met de bezorgers aanpassen. In het najaar van 2017 biedt het bedrijf nieuwe contracten aan de bezorgers van het eerste uur. Sytze hoort daar bij.  Hen wordt een nieuw contract als zelfstandig bezorger aangeboden. Met werknemers in loondienst wil Deliveroo niet verder.

Is dit stiekem toch ‘n Deliveroo-bezorger?

In het contract is bepaald dat ze per bezorging betaald krijgen, niet per gewerkt uur. In het zzp-contract staat verder dat ze hun eigen vervoermiddel moeten gebruiken. De kleren en bezorgboxen moeten aan bepaalde minimum-eisen voldoen, maar het hoeft niet per se van Deliveroo te zijn. Zo lang de bezorger maar garant staat voor een goede uitvoering, mag hij het bezorgklussen ook aan een ander uitbesteden. Voor alle duidelijkheid is ook bepaald dat de bezorger ‘erkent’ als zelfstandige werkzaam te zijn:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend. 

Op 2 november schrijft Sytze aan Deliveroo dat hij de omzetting naar een zzp-contract wel wil. Een klein twee weken later krijgt Sytze een nieuw contract toegestuurd. Hij tekent en is, in ieder geval op papier, zelfstandig bezorger geworden.

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Is het werkelijk zo?

De woorden van het contract zijn heel duidelijk. Toch meent Sytze dat hij eigenlijk een arbeidsovereenkomst heeft. Ook in een door bezorg-app Frank geregeerde wereld gaat wezen voor schijn.  Of in ieder geval vindt Sytze dat het zo zou moeten zijn.

Sytze zegt dat zijn werk voor en na de contractswissel half november nauwelijks van elkaar verschilt. Het gaat op precies dezelfde manier.  Eerst was hij werknemer, dus waarom nu niet meer? Alleen vanwege dat door hem ondertekende papiertje?

Bovendien heeft hij getekend onder druk. Als hij niet voor zzp-schap had gekozen, zou Deliveroo niet verder zijn gegaan met hem. Hij kon niet anders.

Schijn en wezen

In het arbeidsrecht gaat wezen inderdaad voor schijn. Wat partijen op papier zetten, is niet beslissend. De werkelijke verhoudingen zijn beslissend.

Dat betekent niet zonder meer dat een zzp’er die zegt (eigenlijk) werknemer te zijn gelijk krijgt. Dat kan. Maar het kan ook verkeerd uitpakken voor hem. Niet zo lang geleden werd dat duidelijk bij pakketbezorgers van PostNL. Soms waren dat volgens de rechter toch werknemers, maar vaak ook niet.  Daarover gaan de blogs Arbeidsvoorwaardenpakket 1 en Arbeidsvoorwaardenpakket 2.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

Hoe zit het hier?

De rechter neemt Sytze heel serieus. En dat is vervelend voor hem. Want de rechter gaat ervan uit dat hij wist wat hij deed in november. Hij is niet een zzp-contract ingetruct; hij wist waar hij voor tekende. Dat had hij glashard door. Ook ziet de rechter onvoldoende aanwijzingen voor tekenen onder dwang. Sytze is een volwassen burger die zelfstandig een keuze heeft kunnen maken voor het wel of niet voortzetten van de arbeidsrelatie met Deliveroo, zo oordeelt de rechter.

Evenmin is er sprake van een schijnconstructie. De arbeidsrelatie bevat niet alleen op papier aanwijzingen voor zelfstandigheid. De bezorger is vrij om te werken wanneer hij wil. Als je weinig inlogt, geeft app Frank je weliswaar minder gunstige bezorgtijden en -locaties, maar je verliest je werk niet. In de app zit geen machtsmiddel verborgen dat op werkgeversgezag wijst. Zich voor klussen vervangen door anderen mag ook echt. Sytze is bovendien minder gaan werken dan toen hij werknemer was. Voor andere opdrachtgeversn bezorgen mag ook.

De bezorger mag zijn eigen voertuig, kleding en bezorgmateriaal kiezen. Dat Sytze voor het gemak zijn oude Deliveroospullen is blijven gebruiken, moet hij vooral zelf weten. En dat Deliveroo wel bepaalde aanwijzingen geeft, wil nog niet zeggen dat er een gezagsverhouding bestaat. Zelfs niet nu het de ritprijzen en de facturen eenzijdig vaststelt.

De rechter zegt ook nog dat de wet niet goed regelt hoe er om moet worden gegaan met nieuwe vormen van arbeid. Zoals platformarbeid. En dat het misschien wel tijd wordt voor de wetgever om de kaders aan te passen. Maar eigenlijk lukt het best om met de bestaande regels een oplossing te vinden.

De kantonrechter stelt vast dat partijbedoeling en feitelijke invulling van de overeenkomst meer passen bij een opdrachtovereenkomst van een zelfstandige. Sytze is geen werknemer.

Een andere kwestie is of het een fijne oplossing is. Want het is wel de vraag of studentje Sytze met zijn thermo-rugzakje een heuse ondernemer is, die zijn eigen boontjes wel kan doppen.  Maar als je het oneerlijk vindt dat een zzp’er die wel heel erg op een werknemer lijkt nul bescherming krijgt, is dat wel  een probleem van alle tijden. Dat het ‘alles of niets karakter’ van het arbeidsrecht soms knelt, heeft niets met het internet te maken.  In zoverre is er met platforms als Deliveroo, Thuisbezorgd en Uber niet heel veel nieuws onder de zon.

Wat leren we ervan?

Misschien wel niets. Ook bij platformarbeid is het moeilijk om te bepalen of iemand echt zzp’er is of een werknemer in vermomming. Maar dat is al heel lang een kernvraag in het arbeidsrecht, die lang van voor de uitvinding van het internet en smartphones dateert. Ook in het virtuele arbeidsrecht gelden de aloude regels. Wat is de werkelijke partijbedoeling, dat is de vraag.  Dat niet een mens van vlees en bloed, maar app Frank instructies geeft, wil niet zeggen dat er geen arbeidsovereenkomst is. Daarvoor is, sinds jaar en dag, een genuanceerde beoordeling van alle omstandigheden van het geval nodig.

Aan de ander kant leren we ervan dat de criteria voor een arbeidsovereenkomst ook gelden voor platformarbeid. Het heet misschien wel anders in de virtuele wereld, het ziet er wat anders uit wellicht. Maar een als een platform arbeid, loon en gezag afspreekt, dan heeft het gewoon een arbeidsovereenkomst. Net als bij de pakketbezorgers kan het dus heel goed zijn dat  andere Deliveroo-bezorgers wel werknemer zijn. Als de feiten maar wat meer richting arbeidsovereenkomst wijzen dan in Sytzes geval. De rechter past gewoon dezelfde criteria toe als altijd.

Het arbeidsrecht prikt soms door papieren constructies heen, zelfs als het digitaal papier is. Maar niet altijd.

Share

Permanente vakantie

In deze warme, warme zomer zullen er niet veel mensen zijn die vakantie geen fundamenteel en onvervreemdbaar mensenrecht vinden. En werk (soms) een straf. Het Hof van Justitie van de EU vindt dat laatste dan wel niet, maar het recht op 4 weken doorbetaalde vakantie is wel een heel belangrijk grondrecht.

Over dat gewichtige karakter van het vakantierecht schreef ik al eerder een blog. Eind vorig jaar deed het EU Hof wederom een opmerkelijke uitspraak over vakantie. Nog maar een keer heeft het benadrukt dat werknemers, inclusief schijnzelfstandigen, het recht op vakantie niet makkelijk kwijt kunnen raken.

Het Hof vindt het heel belangrijk dat zij daadwerkelijk vakantie kunnen nemen, zodat ze uitrusten van hun drukke werkzaamheden.  De werknemer moet toekomen aan recuperatie. Financiële, praktische en juridische belemmeringen moeten zoveel mogelijk worden weggeruimd. Zie daarover ook mijn blog All Inclusive.

Wat was er aan de hand?

Conley King werkt vanaf 1999 voor de Sash Window Workshop, een bedrijf dat houten kozijnen vervaardigt en installeert in Londen en Zuid-Engeland. King wordt op provisiebasis betaald, per voltooide opdracht dus. Hij neemt zo af en toe wel vakantie, maar dan wordt hij uiteraard niet betaald. In de overeenkomst tussen King en Sash is met zoveel woorden bepaald dat hij als zelfstandige werkzaam is.

In oktober 2012 stopt  King met werken bij Sash. Ter gelegenheid daarvan presenteert hij een forse rekening. Hij wil dat alle vakantie die hij niet op heeft kunnen nemen alsnog wordt uitbetaald. In totaal ruim een half jaar aan niet genoten vakantie. Verder wil hij dat het loon wordt nabetaald over de weken die hij wél vrij heeft genomen.

Blijkbaar geldt ook in het Engelse recht dat wezen voor schijn gaat. De rechter oordeelt dat King een arbeidsovereenkomst had met Sash. Dat ze iets anders op papier hadden gezet, maakt niet uit. Als werknemer heeft King inderdaad recht op doorbetaalde vakantie.

Maar dan wordt het moeilijk…

Bij die conclusie beginnen de moeilijkheden pas. De Engelse rechter heeft twee hele grote problemen met Kings vakantieclaim over de periode 1999 – 2012.

Het eerste is dat King nooit om betaalde vakantie heeft gevraagd. Heeft hij er dan toch, en ook nog eens met terugwerkende kracht van bijna 15 jaar, recht op?

Een tweede probleem is dat de Engelse wet bepaalt dat vakantie moet worden opgenomen in het jaar waarover ze is opgebouwd. Wanneer de werkgever die niet biedt, dan moet de werknemer daar binnen 6 maanden tegen protesteren bij de rechter. Daarna zijn de vakantiedagen vervallen.

De Engelse rechter is echter bekend met de zeer werknemersvriendelijke uitleg van het vakantierecht door het EU Hof. Sporen de Engelse regels daar wel mee? De zaak wordt daarom doorverwezen naar het Hof.

Vakantie is belangrijk

Het EU Hof benadrukt nog maar eens hoe belangrijk het recht op vakantie is. Het is voor de veiligheid en gezondheid van werknemers essentieel dat ze uitrusten in de vakantie.

Het recht op vakantie is zelfs opgenomen in het EU Grondrechten Handvest.

Bij die uitgangspunten past niet dat een werknemer om vakantie zou moeten vragen. Het recht daarop is immers onvoorwaardelijk. Het volgt direct uit de EU-wetgeving. Ook ongevraagd heeft King dus recht op vakantie.

Vakantie gaat (bijna) nooit verloren

Verder herhaalt het Hof dat vakantie niet verloren mag gaan als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om die op te nemen. Zieke werknemers kunnen bijvoorbeeld zo ziek zijn, dat ze geen  vakantie kunnen opnemen. Zij moeten dat daarom later kunnen inhalen. En als dat niet meer kan, omdat hun arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, dan moet de werkgever de niet genoten vakantiedagen uitbetalen.  Dat blijkt onder meer uit de uitspraak in de zaak Schultz-Hoff. Meer daarover in de blog Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Nu heeft het Hof eerder ook  geoordeeld dat die vergoeding niet oneindig kan oplopen.  Als de werknemer na jarenlange ziekte uit dienst gaat, dan valt niet te verwachten dat het hele tegoed nog gaat bijdragen aan zijn recuperatie.  Na een ruime overgangstermijn mogen vakantiedagen vervallen, ook bij werknemers die te ziek waren om ze op te kunnen nemen. Vakantie is belangrijk, maar er zijn grenzen. De werknemer bouwt ook weer geen onuitputtelijk verlofstuwmeer op.

En in dit geval zeker niet!

Het EU-Hof stelt nep-zpp’ers als King gelijk aan langdurig arbeidsongeschikten.  Ook King is redelijkerwijs niet in staat geweest om vakantie op te nemen. Sash gaf hem daar immers niet de kans toe. Zij zag King nu eenmaal niet als werknemer.

Het Hof vindt het onwenselijk als werkgevers aan hun vakantieverplichtingen zouden kunnen ontkomen. Ze mogen er niet van profiteren dat ze hun werkkrachten jarenlang hun fundamentele recht hebben onthouden. Als die aanspraken na verloop van tijd (gedeeltelijk) zouden vervallen, is de werkgever voordeliger uit dan wanneer hij zich netjes aan de regels zou hebben gehouden. Dergelijk wangedrag mag niet worden gestimuleerd.

De Engelse regels over verval van vakantie zijn daarom in strijd met het Europese recht. Anders dan bij langdurig zieke werknemers, is niet van belang of King dat hele tegoed nog echt kan inzetten om te recupereren.  Veel belangrijker is dat voorkomen wordt dat werkgevers hun verplichtingen proberen te ontduiken. Daarom mag het verlofstuwmeer niet verdampen.

Wat leren we ervan?

Werkgevers die schijnzelfstandigen inhuren moeten enorm oppassen. Volgens het EU Hof zijn zij werkgevers die werknemers niet in staat stellen om hun fundamentele recht op vakantie uit te oefenen. Omdat het zo belangrijk is dat werknemers dat wel doen, moet calculerend gedag van werkgevers worden tegengegaan. Ze mogen dan ook niet worden ‘beloond’ met het verval van vakantiedagen.

Opmerkelijk is dat niet eens is komen vast te staan dat Sash bewust een schijnconstructie is aangegaan. Of volstrekt te goeder trouw een zelfstandige heeft ingehuurd, die achteraf toch een werknemer met vakantierechten blijkt te zijn.  Het Hof wil niet weten van fijne nuances. Van een werkgever – ook als hij niet eens weet dat hij het is –  wordt simpelweg verwacht dat hij over de juiste informatie beschikt:

In de tweede plaats is niet van belang dat Sash ten onrechte van mening was dat King geen recht had op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zo dit al klopt. De werkgever moet namelijk alle informatie vergaren met betrekking tot zijn verplichtingen ter zake.

Het recht op vakantie is van eminent belang. Het kan met forse terugwerkende kracht worden geclaimd. Het is nagenoeg onvoorwaardelijk. Het is permanent.

Share

Het busje komt zo…

En daar sta je dan op een winderige en natte bushalte. Maar vooral: een lege bushalte. Dat is ronduit balen. In deze meivakantie valt niet alleen het weer tot nu toe vies tegen. De staking in het streekvervoer op 30 april en 1 mei helpt ook niet echt mee. Je dagje uit valt zo letterlijk en figuurlijk in het water.

arsz_20180501_082638

De werkgevers in het streekvervoer hebben nog geprobeerd de actie te verbieden. Ze hebben het kort geding tegen de vakbonden echter verloren. De rechter vindt dat er geen reden is om een stakingsverbod uit te spreken. In de  uitspraak van 26 april stelt de rechter voorop dat staken een grondrecht is, dat niet te snel mag worden ingeperkt.

Over het stakingsrecht schreef ik al eerder de blog Actie, actie!

Wat was er aan de hand?

De werknemers in het streekvervoer (en hun vakbonden) zijn al langer ontevreden over hun arbeidsvoorwaarden. Ze willen niet alleen beter betaald krijgen. Ook eisen ze meer rusttijd tussen hun busritten in. Zodat ze even kunnen eten, of naar de wc kunnen gaan. Nu worden ze zo strak ingeroosterd dat ze soms uren achtereen op de bestuurdersstoel moeten blijven zitten.

Een leeg busstation
Een leeg busstation

De bonden en de werkgevers in de sector hebben eind 2017 over een nieuwe cao onderhandeld. In die onderhandelingen stond de werkdruk centraal. Het lukte echter niet om daarover overeenstemming te bereiken. Op 18 december stellen de bonden een ultimatum, met daarin heel specifieke eisen. Als de werkgevers die niet inwilligen, gaat er gestaakt worden. De werkgevers geven niet toe. Op 4 januari 2018 staakt het streekvervoer gedurende een dag.

In de loop van januari bereiken de werkgevers en de bonden een principe-akkoord. De achterban van de bonden vindt dat echter onvoldoende. Ze wijzen het akkoord af.

Terug aan de onderhandelingstafel?

De bonden laten in maart aan de werkgevers weten dat ze daarom andere, betere afspraken willen maken. Ze verwijzen naar de eisen uit het ultimatum van december. Vooral de maatregelen tegen werkdruk daarin vinden ze belangrijk. Ze zeggen ook weer te gaan staken als de werkgevers niet toegeven.

De onderhandelingen verlopen vervolgens niet echt vlotjes. De werkgevers willen onder andere doorrekenen wat al die maatregelen gaan kosten. Ze vragen de bonden om enkele weken bedenktijd. Ze willen alles nog eens heel goed bekijken.

De bonden vinden het echter wel welletjes. Het gaat om dezelfde eisen als in december.  Op 10 april laten ze weren dat er op 30 april en 1 mei actie zal worden gevoerd. Tenzij de werkgevers binnen een week substantieel tegemoetkomen aan hun eisen.

Dat moet verboden worden!

De werkgevers stappen naar de rechter. Die moet de staking verbieden. De bonden zijn namelijk veel te vroeg overgegaan tot actie. De onderhandelingen lopen nog. De werkgevers hebben gewoon wat tijd nodig om te bekijken of hun eisen te betalen zijn. Maar van onwil is geen sprake.  Staken is nu nog niet zinnig. En dus prematuur.

crsz_20180501_082412

Bovendien kan de staking tot grote maatschappelijke schade leiden.  Attracties als de Keukenhof en de Efteling zullen lastig te bereiken zijn. Juist in een vakantieperiode is dat heel hinderlijk. En dat kan ook tot gevaarlijke situaties leiden. Ook rond Schiphol dreigen problemen als het busvervoer plat ligt. Opstoppingen, files en mensenmenigtes zouden voor gevaar kunnen zorgen.

Last, but not least, lijden de busbedrijven enkele miljoenen schade door de staking. Misschien zelfs wel 6 miljoen euro.

Wat vindt de rechter?  

De rechter ziet geen reden om de staking te verbieden. Dat is een grondrecht, neergelegd in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest. Uitgangspunt is dat staken mag. Alleen wanneer dat maatschappelijk dringend noodzakelijk is, mag de rechter een staking verbieden.

De bonden mogen kiezen wanneer zij een actie zinvol vinden. Ze hoeven niet te wachten tot onomstotelijk vast staat dat verder onderhandelen geen zin heeft. De druk op de ketel houden tijdens lopende onderhandelingen mag ook.

drsz_120180430_161459

Schiphol blijft tijdens de staking prima bereikbaar met de trein, auto en taxi. De staking is ook al enkele weken van tevoren aangekondigd. De door de werkgevers gevreesde chaos acht de rechter dan ook geen reëel gevaar. Datzelfde geldt  voor de wantoestanden rondom de attracties. Of een reusachtige daling van de bezoekersaantallen. Ongefundeerde horrorscenario’s.

Bovendien vindt de rechter dat de staking in de vakantie minder schadelijk is dan tijdens een werkweek. Nu worden vooral dagjesmensen en toeristen getroffen. Anders zouden veel meer forenzen en scholieren slachtoffer worden van de actie.

Ten slotte vindt de rechter het niet zo belangrijk dat de werkgevers zelf enige schade lijden. A|s het door de werkgevers geclaimde bedrag al klopt, dan is het niet zo hoog dat de staking verboden mag worden.

Wat leren we ervan?

Staken is hinderlijk. Staken is schadelijk. Voor werkgevers en soms ook voor het wat grotere publiek. Maar dat is ook precies de essentie van staken. De (dreigende) schade en hinder is een drukmiddel in onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. Zonder zo’n drukmiddel wordt collectief onderhandelen collectief bedelen.

Bij de vraag of er gestaakt mag worden, zitten de bonden op de chauffeursstoel. Zij bepalen of het zin heeft. Zij bepalen of ze zijn uitgepraat. Niet de werkgever. De rechter stuurt vervolgens maar heel beperkt bij.

Het recht om te staken is een fundamenteel recht. Dat mag beperkt worden, maar alleen als daar heel goede redenen voor zijn. Een werkgever die stakingen wil laten verbieden  zal daarom met goede argumenten moeten komen. En die ook heel goed onderbouwen. Alleen maar beweren dat er grote schade dreigt is onvoldoende. Die claim  moet wel aannemelijk gemaakt worden.

Dat een werkgever zelf schade lijdt bij een staking is onvermijdelijk. Dat is als gezegd precies de bedoeling. Alleen in heel extreme gevallen is dat een  reden voor de rechter om in te grijpen.

 

Share

Valse doorstart

De ontslagbescherming van werknemers is niet mals. Ook wanneer een bedrijf wordt overgenomen is de rechtspositie van het personeel in graniet gebeiteld. Daar zijn goede redenen voor. Dat neemt niet weg, dat werkgevers dat soms maar lastig vinden.  Hun ondernemersvrijheid wordt met al die regeltjes flink ingeperkt.

rsz_20180306_153740[1]In faillissement wordt alles echter anders. Dan gelden de gewone regels niet. Er is dan bijna geen ontslagbescherming. Ook de regel dat bij bedrijfsovername al het personeel mee overgaat mét behoud van arbeidsvoorwaarden is uitgeschakeld.

Een faillissement is niet per se het einde van een bedrijf. Soms is het een nieuw begin. Een De nieuwe eigenaar kan de onderneming opkopen. En zonder alle ballast uit het verleden – schulden, dure arbeidsvoorwaarden – voortzetten.De werkgelegenheid blijft voor een dee behouden.

Daarom is de pre-pack ontwikkeld. Bij een pre-pack worden het faillissement én de doorverkoop van de onderneming alvast geregeld voordat de rechter het bedrijf failliet verklaart. De nieuwe eigenaar kan direct aan de slag. Met slechts een deel van het oude personeel. En vaak: met versoberde arbeidsvoorwaarden.

Ook kinderopvangorganisatie Estro wilde met een pre-pack afslanken en opnieuw beginnen.  Op 22 juni 2017 oordeelde het EU Hof van Justitie over de vraag of er op die manier doorgestart mag worden.

Wat was er aan de hand?

Estro lijkt een succesvolle kinderopvang-onderneming. Honderden vestigingen en zo’n 3600 personeelsleden. Allemaal blije kindertjes en zo mogelijk nog blijere ouders. Maar achter de zon don gaan donkere wolken schuil.

rsz_220180306_153740[1](1)

In het najaar van 2013 ziet de directie van Estro het al aankomen. De inkomsten dalen. De kosten blijven gelijk, of stijgen zelfs. Op die manier haalt Estro de zomer niet.

Ze gaan niet bij de pakken neerzitten. De directie en het moederbedrijf ontwerpen een plan, ‘Project Butterfly’. Het faillissement moet worden aangegrepen om het bedrijf in betere toestand door te starten.  Dan is het wel handig als er iemand klaar staat om de onderneming direct over te nemen zodra  het doek is gevallen. Dan blijven klanten en personeel behouden.

Het plan wordt in de eerste maanden van 2014 tot in de puntjes uitgewerkt. Het moederbedrijf van Estro zal een nieuwe onderneming oprichten. Die moet een deel van de kinderdagverblijven na het faillissement overnemen. Bekeken wordt welke vestigingen levensvatbaar zijn. En welke personeelsleden er na faillissement in dienst mogen blijven.

In zekere zin wil het moederbedrijf de kinderdagverblijven van Estro aan zichzelf, ook al is dat dan in de gedaante van een andere dochtermaatschappij, verkopen. In ieder geval wordt er niet naar andere kopers gezocht.

In juni 2014  stapt Estro naar de rechtbank. Die benoemt een stille curator, om alvast te bekijken of een verkoop en doorstart mogelijk zijn. En oh, wat een verrassing: er staat een koper klaar. De net door het moederbedrijf opgerichte dochteronderneming SmallSteps.

Faillissement-is-niet

Op vrijdag 4 juli krijgen alle werknemers te horen dat Estro haar faillissement gaat aanvragen. Dat wordt al een dag later uitgesproken. Nog op diezelfde zaterdag verklaart SmallSteps dat het ongeveer 2/3e van de vestigingen over wil nemen. Voor zo’n 2600 van de 3600 Estro-werknemers is er een baan in de ‘nieuwe’ organisatie.

De curator houdt zich aan het scenario dat zo zorgvuldig is uitgestippeld.  SmallSteps mag de kinderdagverblijven overnemen. Daarmee haalt de curator veel geld binnen voor de schuldeisers. Veel meer dan wanneer hij de gebouwen, boxen, knuffelbeestjes en Jip en Janneke serviesjes los had verkocht. Zo’n 2600 werknemers kunnen op maandag gewoon al weer aan de slag. Nu voor SmallSteps, maar het werk blijft hetzelfde.

Probleem is wel dat niet iedereen profiteert.  Vooral oudere, dure krachten blijven achter in het failliete Estro. Ook als hun vestiging open blijft. Zij zien dit flitsfaillissement dan ook als een truc. De ontslagen Karin, Lyoba, Danielle en Astrid stappen daarom samen met de FNV naar de rechter toe.

Misbruik?

Sommige werkgevers sturen bewust aan op een faillissement om werknemers te kunnen lozen. Dat mag niet.  Dan maakt de werkgever namelijk misbruik van het faillissementsrecht.

rsz_p1000756De rechter neemt echter niet heel snel aan dat er van dat misbruik sprake is. De werknemer moet aantonen dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het nagenoeg uitsluitende oogmerk om ontslagbescherming te ontduiken. Dat is een zeer strenge eis. Het lukt werknemers dan ook niet heel vaak om dat aan te tonen. De boze bedoelingen van de werkgever moeten er echt vanaf druipen, wil de werknemer iets kunnen beginnen tegen het ontslag.  In mijn blog De winkel draait door valt te lezen hoe lastig het is om misbruik aan te tonen. Want handig gebruik maken van een faillissement mag dan weer wel.

Conclusie: ook de ontslagen Estro-medewerkers hoefden niet al te veel te verwachten van een beroep op misbruik.

Faillissement?

Ze gooien het daarom over een andere boeg. Ze betogen dat een compleet voorgekookte doorstart na faillissement de regels bij overgang van onderneming niet uitschakelt. De Nederlandse wet zegt dat dan wel, maar mag dat ook volgens de EU Richtlijn Overgang van onderneming?

0b Capture

Ook de EU-Richtlijn laat een uitzondering op werknemersbescherming toe bij faillissement.  Het EU-hof vindt echter dat die uitzondering niet voor alle faillissementen is bedoeld.  Ze moeten hoofdzakelijk zijn gericht op de verkoop van de bedrijfsmiddelen om de schuldeisers te kunnen afbetalen. Liquidatie van het ondernemingsvermogen is daarvoor de lugubere vakterm.

Een faillissement à la Estro heeft volgens het Hof een ander doel dan liquidatie. Zelfs al zijn de schuldeisers vaak beter af met een voorbereide verkoop van een lopend bedrijf.  De opbrengst is dan hoger. In dit geval vindt het hof dat de doorstart van de (afgeslankte) onderneming het hoofddoel van het faillissement is.  Waardebehoud van de onderneming en werkgelegenheidsbehoud staan centraal En dan moet de gebruikelijke werknemersbescherming gewoon gelden. Dat is niet bij alle pre-packs zo, zegt het hof, maar nu wel.

Waarom is Estro’s pre pack bijzonder?

Wat maakt het gepre-packte faillissement van Estro nu zo bijzonder?  Waarom valt dit niet onder de uitzondering?

rsz_20170701_110926[1]

Het EU-hof benoemt een aantal bijzonderheden. De eerste is dat de doorstart minutieus is voorbereid. Tot in de kleinste details, zoals het hof zegt. Maandenlang is er aan de doorstart gewerkt. Er is een heel Butterfly Project opgezet. En er is speciaal een nieuwe dochtermaatschappij opgericht.

De tweede is dat er tussen faillissement en doorstart nauwelijks tijd verstreken is. De nieuwe eigenaar meldt zich al op de dag van de faillietverklaring. De bedrijfsactiviteiten zijn nauwelijks onderbroken geweest. Het faillissement is op een zaterdag uitgesproken. De eerstvolgende maandag worden de meeste vestigingen al door SmallSteps gerund. Ouders en kinderen hebben eigenlijk heel  weinig gemerkt van de overname. Hoogstens stond er zo hier en daar een andere ‘juf’ voor de groep.

De moedermaatschappij, de directie en de curator hebben alles op alles gezet om de onderneming zo veel mogelijk ongewijzigd en zo snel mogelijk voort te zetten. Dat de oude eigenaar Estro daarbij failliet moet gaan, is niet meer dan een onvermijdelijk neveneffect. Het hof vindt het allemaal veel meer lijken op een gewone overgang van onderneming.

Het hof concludeert dat werknemers met zo’n faillissement niet van hun rechten bij overgang van onderneming mogen worden beroofd.

Wat leren we ervan?

De werknemersbescherming bij overgang van onderneming gaat ver. De letter van de wet (en de Richtlijn) lijken pre-pack toe te staan. Het EU Hof eist echter dat het om een faillissement gaat waarvoor het faillissement bedoeld is: verkoop ter aflossing van de schulden. Een voorgekookt faillissement voldoet niet altijd aan die eis. Wanneer de doorstart niet langer een middel is om meer geld voor de schuldeisers binnen te halen, maar het doel, is de grens bereikt.

rsz_20170701_102740[1]

De hamvraag is natuurlijk wanneer een middel omslaat in een doel. Oftewel: is het faillissement in wezen niet meer dan schijn?

Share

All inclusive

Als het goed is, kan iedereen in de zomer een paar weken lekker met vakantie. Heerlijk ontspannen. Uitrusten van werk of studie. Maar soms leidt vakantie juist tot ruzies en tot relatiestress. Sommige mensen kan misschien beter op kantoor blijven, in plaats van op de bovenlip van partner en kinderen te kamperen. Ook juridisch gezien is vakantie niet altijd even relaxed.

rsz_20170725_121506[1]
Het ideale vakantieadres!
Het Hof van Justitie van de EU denkt evenmin luchtig over vakantie. Het is een fundamenteel recht van werknemers om 4 weken per jaar, doorbetaald, vrij te zijn. Het Hof vindt het essentieel dat werknemers onbezorgd kunnen bijkomen van hun werk. Om die recuperatiefunctie van vakantie waar te kunnen maken, moet dan wel het loon worden doorbetaald. Anders zouden werknemers misschien doorwerken of vakantiewerk doen om toch inkomen te hebben.

Loondoorbetaling is simpel bij werknemers met een vaste baan, een vast salaris en een vaste arbeidsomvang. Of de werknemer nu gaat wandelen in Toscane, met een camper door Canada trekt of op zijn balkon gaat zitten: aan het einde van de maand staat het reguliere salaris op zijn bankrekening.

Bij andere arbeidsrelaties valt die regel over doorbetaalde vrije tijd een stuk moeilijker te hanteren. Hoe om te gaan met werknemers die stukloon of prestatie-afhankelijke bonussen krijgen? En wat als de werknemer geen vast aantal uren werkt? Hoe om te gaan met een oproepkracht? Een parttimer die maar voor een maandje ergens werkt, hoe moet dat dan?

De Kantonrechter Groningen kreeg laatst met zo’n moeilijke kwestie te maken.

Wat was er aan de hand?

Een opleidingsinstelling heeft in 2006 een locatiemanager in dienst genomen. De hoeveelheid opleidingen en het aantal cursisten wisselt, zodat de werkuren ook nogal veranderlijk zijn. De locatiemanager heeft daarom een oproepovereenkomst gekregen. Ze ontvangt geen vast salaris, maar wordt per feitelijk gewerkt uur betaald. In de zomermaanden is het heel rustig. Dan hoeft ze dus ook niet te werken, omdat haar werkgever haar niet oproept. Ze is wel vrij, maar krijgt geen salaris.

rsz_p1010965

Na een aantal jaar zo gewerkt te hebben, wil de locatiemanager toch wat meer zekerheid. Uiteindelijk stapt ze naar de rechter. Ze vraagt deze te bepalen dat inmiddels feitelijk een arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren per maand is ontstaan. Daarbij kan de rechter uitgaan van het gemiddelde urenaantal over de afgelopen jaren. De werkneemster beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek:

Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De onderwijsinstelling en de werkneemster verschillen van mening over de periode die ze moeten nemen om de gemiddelde urenomvang te berekenen. Welk tijdvak is representatief? (Het wetsartikel bevat niet meer dan een vermoeden. Het gemiddelde is een sterke aanwijzing, maar de werkgever kan aantonen dat het anders zit. Het is dus mogelijk om een andere periode te nemen. Zelfs zou de werkgever kunnen bewijzen dat ze echt geen vaste uren hebben afgesproken.)

Maar goed, dat issue kan hier verder blijven rusten. Bij de berekening van het aantal arbeidsuren duikt echter ook een vakantieprobleem op.

All inclusive vakantie?

De werkneemster wil dat er vakantie-uren opgeteld worden bij de feitelijk gewerkte uren. Dan pas heb je het goede aantal uren om de omvang van de arbeidsovereenkomst vast te stellen. ‘Normale’ werknemers die bijvoorbeeld een 36-urige werkweek hebben, hoeven niet al die uren te werken om hun volle salaris te  krijgen. Een deel ervan mogen ze op vakantie. Over een jaar gezien werken ze daardoor minder dan de afgesproken 36 uur per week.

Als bij de locatiemanager uitsluitend de werkelijk gewerkte uren meetellen voor de arbeidsomvang, zou ze minder goed af zijn. En in feite op eigen kosten vakantie moeten nemen. Dat mag niet volgens het EU-hof.

Aan het recht op doorbetaald verlof mag onder geen beding worden getornd. En het mag alleen bij einde van het dienstverband worden afgekocht. In de blog Ik ga met vakantie en ik neem mee… heb ik daar al over geschreven.

Volgens-vaste

De werkgever ziet dat anders. Die betoogt dat de werkneemster in de zomermaanden prima kon bijkomen. En ze kreeg dan wel geen normaal maandsalaris, maar wel inkomen om ook van die vrije tijd te kunnen genieten. In ieder geval zou ze zich niet gedwongen moeten voelen om een zomerbaantje aan te nemen om toch aan geld te komen.

De werkgever zegt dat er in het uurloon een toeslag is opgenomen voor vakantiedagen. Bovenop haar gewone uurloon krijgt ze een bedrag om vakantie van te kunnen genieten. Dat geld wordt niet maandelijks uitbetaald, maar gereserveerd. Vlak voor ze zomer ontvangt de werkneemster het opgespaarde bedrag. In feite krijgt ze de vakantiedagen in een klap uitbetaald. Vervolgens kan ze lekker van haar vakantie genieten.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter benadrukt nog maar eens hoe belangrijk vakantie is volgens het EU-recht. Uit de EU-arbeidstijdenrichtlijn vloeit voort dat werknemers echt moeten kunnen uitrusten in hun vakantie. Dat houdt ook in dat ze geen financieel nadeel mogen lijden door het opnemen van vakantie. (Daarover gaat ook de blog Fundamenteel mensenrecht.)

Knipsel vakantie

De all inclusive constructie van de werkgever is in dit geval toegestaan. Die kan volgens de rechter op gespannen voet staan met het recht op doorbetaalde vakantie. In de vakantiemaanden ontvangt de werkneemster immers niet haar gewone maandsalaris. Door het vakantieloon vooruit te betalen, koopt de werkgever de vakantieaanspraken in zekere zin af. En dat mag eigenlijk alleen bij ontslag, als de eindafrekening wordt opgemaakt.

In dit geval mag het echter toch, vindt de rechter. In de rustige zomerperiode is de werknemer immers feitelijk in staat om vakantie op te nemen. Verder wordt haar in de maandelijkse salarisspecificaties duidelijk gemaakt hoeveel vakantietegoed ze heeft opgebouwd. Dat wil zeggen: ze kan weten hoeveel geld er voor vakantie wordt gereserveerd.  Dat bedrag wordt vervolgens keurig netjes uitbetaald in juli.

Al met al wordt er zo voldoende gewaarborgd dat de werkneemster de ruimte krijgt om (financieel) onbezorgd vakantie te kunnen vieren en uit te rusten. Zolang dat doel van de EU-richtlijn maar wordt bereikt, is er geen probleem.

quote

Wat leren we ervan?

All inclusive loon kan soms. Het moet de werknemer dan wel duidelijk worden gemaakt dat daarvan sprake is. De werkgever moet dan ook specificeren welk deel van het loon is bedoeld om de werknemer in zijn vrije tijd van inkomen te voorzien. In theorie zou de werknemer dat geld dan kunnen reserveren om vakantie op te kunnen nemen als hij daar zin in heeft. Ook de werkgever kan dat geld opzij zetten, zoals hier is gebeurd.

rsz_20170722_121128[1]

De rechter hecht niet alleen in deze zaak groot gewicht aan duidelijkheid over en inzichtelijkheid van het all inclusive arrangement.  Dat is een algemene lijn. Bijvoorbeeld de Kantonrechter Eindhoven en onlangs nog de Kantonrechter Zaanstad keurden het all-in loon af, omdat het nu juist aan die duidelijkheid ontbrak.

De Europese rechter heeft overigens nog niet expliciet geoordeeld of all inclusive loon is toegestaan. Het Hof van Justitie is aan de strenge kant wat het vakantierecht betreft. Het lijkt er bijna op dat de werknemer niet alleen het recht, maar ook de plicht heeft om lekker uit te rusten in zijn vrije tijd. Gij zult recupereren, is het devies. Desnoods in een all inclusive vakantie resort.

Ook voor arbeidsjuristen is vakantie heerlijk. Of wij daar ook simpel van kunnen genieten, is echter de vraag.

 

 

 

 

 

Share

Geknipt en geschoren

Werken bij kapsalon New Hairstyle is niet meer zo gezellig. Een kapster werkt daar al jaren op de maandagmiddag. Sinds de kapsalon in 2014 nieuwe eigenaars heeft gekregen, zijn de onderlinge verhoudingen verzuurd.

rsz_20170703_083536[1]

New Hairstyle probeert haar vanaf 2014 verschillende keren te ontslaan, maar dat lukt niet. In de zomer van 2015 gooien ze er een ontslag wegens werkweigering tegenaan. Ook dat gaat mis, maar de kapster wil dan niet meer terug. In plaats van een ongeldigverklaring van het ontslag, wil ze een schadevergoeding

Omdat in juli 2015 het nieuwe ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid is ingevoerd, is de vraag wat nu de gevolgen zijn van een ongeldig ontslag. Op welke vergoeding heeft de werkneemster recht? De Hoge Raad deed uitspraak op 30 juni 2017. (Over het verschil tussen het oude en het nieuwe stelsel schreef ik al eerder een blog.)

Wat was er aan de hand?

Vanaf 1989 werkt de kapster een middag in de week bij New Hairstyle in Spakenburg. Ze heeft daarnaast de zorg voor haar gezin. Haar man werkt in de bouw. Hun vakanties moeten dus in de bouwvakvakantie worden gepland.

Jarenlang gaat het allemaal goed bij de kapsalon, totdat er in 2014 nieuwe eigenaars komen. Al snel maken die duidelijk niet met de werkneemster verder te willen. Ze stellen voor met een beëindigingsovereenkomst uit elkaar te gaan, maar willen geen ontslagvergoeding meegeven. De werkneemster accepteert het voorstel niet. Als ze weer aan de slag wil gaan op de eerstvolgende maandagmiddag, mag ze haar eigen werk niet meer doen. Ze moet gaan schoonmaken. Haar advocaat protesteert.

rsz_20170703_084113[1]Begin 2015 stapt New Hairstyle naar het Uwv om toestemming te krijgen voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden. Het Uwv weigert die te geven. Ook het reorganisatieontslag gaat niet door.

Ook in de eerste maanden van 2015 vraagt de kapster om twee weken vrij in de bouwvakvakantie. Daar worden ze het niet over eens. Op een kwade dag zegt de kapster dat ze gewoon met vakantie gaat wanneer zij wil. New Hairstyle schrijft op 23 juli een boze e-mail: als iedereen zijn eigen gang gaat met vakanties, wordt het een zooitje. Dat werkt niet in een bedrijf met 24 werknemers. Ze vinden haar opstelling onacceptabel en oncollegiaal.

Diezelfde dag nog mailt de kapster terug. Ze schrijft dat ze er vanuit mag gaan dat haar verzoek om in de bouwvak vrij te mogen is toegewezen. De kapsalon heeft daar niet op tijd op gereageerd en dan geldt het verzoek als toegewezen. Misschien een beetje bitsig besluit ze haar bericht met de mededeling dat ze nu lekker gaat genieten van haar twee weken vakantie.

Knipsel quote

Als ze vervolgens in die weken met vakantie gaat, ontslaat New Hairstyle haar op 4 augustus 2015. In strijd met de wet gebeurt dat zonder toestemming van de rechter. Die is vereist als de werknemer niet van te voren instemt met het ontslag.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zien geen geldige reden om de kapster te ontslaan. In de eerste plaats is niet de juiste procedure gevolgd. De werkgever had naar de rechter moeten stappen om het contract te laten beëindigen.

Bovendien is het inderdaad zo dat de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer wordt vastgesteld, tenzij de werkgever binnen twee weken schriftelijk uitlegt dat het verzoek moet worden afgewezen. Artikel 7:638 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt onder meer:

[...] Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

De rechters hebben sterk de indruk dat de kapsalon welbewust op zoek is geweest naar een spreekwoordelijke stok om de hond te slaan. Ze wilden simpelweg van de kapster af, of ze daar nu een goede reden voor hadden of niet. Met een fout ontslag kunnen ze de verhoudingen zo op scherp zetten, dat terugkeer niet meer mogelijk is. Zelfs als dat ontslag zelf eigenlijk niet deugt.

Aan dat vermoeden draagt bij dat de kapsalon zich al tijden laat bijstaan door een advocaat.  Bij de kantonrechter heeft de directie van New Hairstyle bovendien verklaard dat ze gewoon ‘helemaal klaar waren’ met haar. Het gerechtshof gelooft niets van het verhaal dat de werkgever niet precies wist wat de regeltjes waren en de ontslagbrief van 4 augustus 2015 in een impuls had opgesteld.

Kortom: de kapsalon heeft willens en wetens aangestuurd op een ongeldig ontslag om een ‘oplossing’ te forceren.

Wat kost dat?

De kapster eist schadevergoeding. Bovenop de wettelijke transitievergoeding wil ze een aanvullende billijke vergoeding om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Als ze niet ten onrechte zou zijn ontslagen, dan had ze tot aan haar pensioen ruim €57.000 kunnen verdienen bij de kapsalon.

De rechters gaan niet mee in die berekening. Het hof betwijfelt of ze echt tot aan haar pensioen bij de kapsalon zou zijn blijven werken. Een arbeidsovereenkomst is geen levensverzekering.

knipsel tegel

Bovendien heeft de kapsalon wel een transitievergoeding betaald. De transitievergoeding is in de wet precies vastgelegd. Deze is bedoeld om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Die tellen volgens het hof  daarom niet mee bij het berekenen van de billijke vergoeding.

De transitievergoeding bereken je zo
De transitievergoeding bereken je zo

De hoogte van de billijke vergoeding hangt af van de ernst van de fout van de werkgever. Van belang is ook dat de vergoeding zo hoog is dat de onrechtmatig ontslag wordt voorkomen. Volgens het hof moet de vergoeding daarom substantieel zijn. Zij moet punitief en afschrikwekkend zijn.

Op grond van die uitgangspunten stelt het hof, net als de kantonrechter, de billijke vergoeding vast op €4.000. Dat lijkt niet afschrikwekkend hoog. Omdat de kapster niet heel veel verdiende per maand, komt dat aan de andere kant wel neer op bijna 18 maandsalarissen.

Het zure voor de kapster is dat ze wel de proceskosten in hoger beroep van New Hairstyle  moet betalen. Het gerechtshof komt namelijk op dezelfde vergoeding uit als de kantonrechter. Die beslissing is dus juist en het hoger beroep is daarom eigenlijk niet terecht. De kosten van de werkgever bedragen ongeveer €2500. Op die manier blijft er wel heel weinig van de billijke vergoeding over. En haar baan is ze nog steeds kwijt.

Wat vindt de Hoge Raad?

Het is begrijpelijk dat de kapster niet erg tevreden is met deze uitkomst. Ze stapt naar de Hoge Raad. En die denkt er wat anders over dan het hof en  de kantonrechter.

De inkomensgevolgen van het ontslag mogen juist wél meewegen bij de berekening van de vergoeding. De wettelijke transitievergoeding dekt die nu eenmaal maar gedeeltelijk. De werkneemster had er voor kunnen kiezen het onwettige ontslag te vernietigen. Dan zou ze weer recht op loon en werk hebben gehad. De wet geeft haar echter de mogelijkheid om, in plaats daarvan, een billijke vergoeding te vragen. Dan wordt het ontslag niet teruggedraaid. Die vergoeding is echt bedoeld als een alternatief voor vernietiging en terugkeer naar het werk.

rsz_20170703_083651[1]

Dan is het ook volgens mij geen gekke gedachte dat die vergoeding wordt berekend door te bekijken hoeveel loon de werknemer mist door het voortijdige en onrechtmatige einde van het contract. De vraag is in feite  wat  de restwaarde is van de overeenkomst op het moment dat de werkgever die kapot heeft gemaakt.

Nu zou je kunnen zeggen dat de werknemer terug kan en mag, als ze het ontslag maar vernietigt. Dan is er helemaal geen schade. De keuze om niet terug te keren na een fout ontslag is echter vaak goed te begrijpen. Juridisch is terugkeer mogelijk, maar feitelijk wordt het vaak niks na zo’n ongeldig ontslag. Het onderlinge vertrouwen is weg.

De Hoge Raad oordeelt dat bij het berekenen van de vergoeding moet worden bekeken hoe lang de overeenkomst zonder het foute ontslag nog zou hebben geduurd. Dat hoeft niet per se tot aan de pensioenleeftijd te zijn. Misschien zou de werkgever op korte of iets langere termijn wél een geldige ontslagreden hebben, bijvoorbeeld een reorganisatie. Bovendien werken steeds minder mensen hun hele leven lang bij dezelfde baas. Jobhoppen raakt steeds meer in de mode.

De inschatting van de restduur van het contract is redelijk makkelijk te maken als de werknemer nog maar een korte tijd heeft te gaan tot aan zijn pensioen. Of wanneer een werknemer tussentijds wordt ontslagen uit een contract voor bepaalde tijd. Dan staat de einddatum die eigenlijk bereikt had moeten worden wel vast. Bij de kapster, op het moment van ontslag 45 jaar oud en werkzaam op een contract voor onbepaalde tijd, is dat echter niet het geval. En van zulke werknemers zijn er vast nog veel meer.

Verder overweegt de Hoge Raad dat bij de berekening mee mag wegen dat de werknemer ergens anders werk en inkomen heeft gevonden (of had kunnen vinden). Dan is de inkomensschade als gevolg van ontslag immers lager.

rsz_p1000870

Als werkgevers moeten opdraaien voor de gevolgen van een onjuist ontslag, meent de Hoge Raad dat ze daardoor voldoende daarvan kunnen worden afgeschrikt. Ze komen niet op een koopje van in hun ogen lastige werknemers af. Dat is straf genoeg. Voor het inbouwen van een punitief element in de vergoeding, om de werkgever extra te laten voelen dat hij fout bezig was, ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

Ten slotte acht de Hoge Raad niet beslissend dat het kabinet de ontslagvergoedingen omlaag wilde brengen. Dat is in het algemeen wel zo, bij regulier ontslag, waar de werkgever een goede reden voor heeft.  De Raad heeft in de wetsgeschiedenis niet kunnen lezen dat de vergoedingen ook bij onrechtmatig ontslag ook omlaag moesten.

De beslissing van het gerechtshof wordt vernietigd. Een ander hof moet de zaak nu over gaan doen. Dat staat dus voor de uitdagende taak om de schade door het ontslag te gaan berekenen. Daarbij zal het een beredeneerde gok moeten doen over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zonder het onjuiste ontslag.

Wat leren we ervan?

De in de VS bekende punitive damages, schadevergoedingen met een bestraffend element, zijn in de Nederlandse rechtspraak niet erg populair. Hoewel de wetsgeschiedenis steun biedt aan de gedachte dat er met billijke vergoedingen wel gestraft zou mogen worden, schrikt de Hoge Raad er toch voor terug.

Ook maakt deze zaak weer duidelijk dat de parlementaire geschiedenis van het nieuwe ontslagrecht onduidelijk en soms zelfs ronduit verwarrend is. De Hoge Raad heeft nu eenmaal het laatste woord, maar voor de andere benadering van kantonrechter en hof is in de kamerstukken ook veel steun te vinden. Het is in die zin niet gek dat er zo radicaal anders wordt geoordeeld over een nog zo kersverse wet.

Op de beslissing van de Hoge Raad valt af te dingen dat alleen al het woord ‘billijk’ in de billijke vergoeding suggereert dat gevoelsargumenten en subjectieve inschattingen van wat redelijk is in het concrete geval daarin ook een rol moeten spelen. Hoe wordt recht gedaan aan de notie dat de ernst en aard van de fout van de werkgever moet meewegen, als er op de schadelijke gevolgen wordt gefocust? Aan de andere kant leidt de meer gevoelsmatige methode die het gerechtshof hanteerde ook niet altijd tot een meer acceptabel resultaat. In plaats van een ontslagvergoeding, kreeg de kapster een ontslagfooi.

rsz_20170703_084050[1]

Een laatste constatering is dat het berekenen van de billijke vergoeding niet erg eenvoudig is. Terwijl het nieuwe ontslagrecht het systeem juist simpeler moest maken. De rechter die een billijke vergoeding wil vaststellen, moet zich op het glibberige pad van toekomstvoorspelling gaan begeven. Hoe lang zou de overeenkomst hebben voortgeduurd zonder ontslag? Welke posten mogen er van de loonschade worden afgetrokken?

Tot nu toe toverden veel rechters juist een rond bedrag uit de hoge hoed als billijke vergoeding, zonder precies uit te leggen waar dat nu precies op was gebaseerd. “Hocus pocus pas, ik wou dat de vergoeding € 4.000 was”, is een frase die natuurlijk niet in een rechterlijke uitspraak thuis hoort. Maar zij is niet heel veel onduidelijker dan wat tot nu toe in veel uitspraken te lezen valt: “gelet op de aard en ernst van de gedragingen van de werkgever en diens financiële positie en de overige omstandigheden van het geval, is een vergoeding van € 4.000 passend.”

Er moet voor worden opgepast dat dit magisch handelen, deze tovenarij, na deze uitspraak van de Hoge Raad niet wordt ingeruild voor veredelde waarzeggerij. In  het arbeidsrecht strijden niet alleen schijn en wezen om voorrang. Praktische toepasbaarheid en precisie, ratio en rechtsgevoel, rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid ook.

 

 

Share