rsz_20160822_084316[1]

Zonnekoning

Gezellig wilde het maar niet worden. De President van het Europees Octrooi Bureau (EOB),  Benoît Batistelli, was op kennismakingsbezoek op het Ministerie van EZ. De nieuwe Staatssecretaris, Van Dam, stelde hem kritische vragen over het personeelsbeleid. Daar zat Batistelli duidelijk niet op te wachten. Hoe hij met zijn personeel, en met die o zo vervelende vakbonden om gaat, is zijn zaak. Briesend verliet hij al binnen een half uur het ministerie, aldus het NRC.

rsz_20160822_084316[1]

Naar eigen zeggen is de president van het EOB – European Patent Office – helemaal niet arrogant of zo. Aan de krant vertelde Batistelli lachend dat hij ook wel eens ‘de zonnekoning’ wordt genoemd. En dat dat dan nog een van de meest aardige bijnamen is die zijn personeel hem geeft. Die slaan echter helemaal nergens op. Met Lodewijk XIV heeft hij trouwens alleen zijn geboorteplaats gemeen, Saint-Germain-en-Laye.

Voor de rest is het allemaal roddel en achterklap. Het gaat gewoon geweldig goed bij het EOB. De bonden en wat klagerige werknemers zijn er alleen maar op uit om hem en het EOB te beschadigen. Verschillende vakbondsbestuurders bij het EOB zijn daarom ontslagen of disciplinair gestraft. Ze zouden zich schuldig hebben gemaakt aan  ‘samenzweringen tegen de president’.

Het hoeft niet te verbazen dat er in zo’n sfeertje ook juridische conflicten ontstaan.  En guess what: Batistelli legt ook het oordeel van de Nederlandse rechter naast zich neer. Ook van de kritiek van de lidstaten van het European Patent Office trekt hij zich niets aan.  ‘Privéoorlog topman en bond gaat door’, kopte de krant.

Da's gezellig!
Gezellige borrel?

Maar hoe zit dat nu met het negeren van de rechter?

Wat was er aan de hand?

Bijna de helft van de werknemers het EOB-kantoor te Rijswijk is lid van vakbond VEOB.  Het European Patent Office wil niet met deze bond over arbeidsvoorwaarden onderhandelen. In het voorjaar van 2013 zijn er verschillende stakingen geweest. Die hebben tot niets geleid.

Op 1 juli 2013 zijn door het EOB nieuwe regels voor stakingen ingevoerd. In het EOB-dienstreglement wordt het stakingsrecht van het personeel erkend. Het reglement bevat echter ook verschillende procedureregels en andere voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat het personeel mag staken.

Volgens VEOB wordt met die regels en voorwaarden het grondrecht op staken te sterk beperkt. Bovendien worden e-mails van VEOB aan EOB-personeel geblokkeerd.  De bond stapt naar de rechter. En de grote vraag is of dat eigenlijk wel kan. Valt het European Patent Office wel onder de Nederlandse rechter?

Het zal duidelijk zijn dat Batistelli vindt dat dat niet het geval is. En hij heeft een punt. Het  is op zijn minst twijfelachtig of de Nederlandse rechter wel mag oordelen over het EOB.

Dilemma: onschendbaarheid of een eerlijk proces?

Het European Patent Office is een internationale organisatie. Zijn bestaan en werkwijze zijn geregeld in een internationaal verdrag, waarbij een groot aantal Europese landen partij is. De Nederlandse Staat, dus ook de Nederlandse rechter, heeft in beginsel niets te vertellen over zulke organisaties. Ambassadepersoneel en medewerkers van internationale organisaties vallen buiten de Nederlandse rechtsorde. Ze hebben diplomatieke of volkenrechtelijke onschendbaarheid. Ook al bevinden ze zich fysiek in Nederland, juridisch is dat niet (helemaal) het geval. In feite vormt de EOB-vestiging in Rijswijk een stukje buitenland binnen Nederland. Daar heeft de Nederlandse rechter of politie niets te vertellen. Ook in pakweg Brazilië, Denemarken of Tanzania is dat niet het geval. Daar is nu eenmaal iemand anders de baas.

Voor alle duidelijkheid is de onschendbaarheid van het EOB vastgelegd in artikel 3 van het Protocol bij het Europese Octrooi Verdrag, dat de vestigingsvoorwaarden voor het kantoor in Rijswijk regelt:

Within the scope of its official activities the Organisation shall have immunity from jurisdiction and execution, [...]

Nu is Nederland ook partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) . Daarin is het recht op toegang tot de onafhankelijke rechter en op een eerlijk proces vastgelegd. Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt:

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. [...]

En daar zit hem de kneep: als de Nederlandse rechter onbevoegd zou zijn, dan kan de bond nergens heen. Er is dan geen rechter die over de klachten van de vakbond kan oordelen. Wat gaat er voor: het recht op een eerlijk proces, of de in het internationale diplomatieke verkeer o zo belangrijke juridische onschendbaarheid?

Wat vindt de rechter?

Het Gerechtshof Den Haag doet op 17 februari 2015 uitspraak over deze vraag. Het is nog afwachten of dat het definitieve antwoord is. De zaak ligt inmiddels bij de Hoge Raad.

Maar goed, wat vindt het hof er van?

Het hof wijst op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over het recht op een eerlijk proces.  Kort gezegd komt die erop neer dat volkenrechtelijke immuniteit een geldige reden kan zijn om het recht op een eerlijk proces in te perken. Staten mogen internationale organisaties immuniteit verlenen. Ook als dat betekent dat de rechter zich niet mag uitspreken over de gedragingen van zo’n instelling. Het Europese Hof noemde daarbij wel als voorwaarde dat de internationale organisatie een interne procedure moet hebben. Daarin moet een klacht of claim op een ordentelijke manier worden onderzocht én beoordeeld.

En daar schort het aan bij het EOB volgens het Haagse hof. Vakbonden hebben geen toegang tot de interne klachtenprocedure. Alleen individuele werknemers kunnen in beroep bij  het Internal Appeals Committee. Daarna is nog hoger beroep mogelijk bij een aan de ILO te Genève verbonden tribunaal, maar ook dat is niet toegankelijk voor de VEOB. Het gerechtshof oordeelt dat er een uitzondering moet worden aangenomen op de immuniteit van het EPO.

De rechtsbescherming voor de vakbond schiet te kort. En dat terwijl  werknemers het fundamentele recht hebben om via vakbonden invloed uit te oefenen op de arbeidsomstandigheden. Dat individuele werknemers – bijvoorbeeld de door Batistelli ontslagen vakbondsactivisten – wél toegang hebben tot de interne procedure en dan kunnen klagen over schending van hun vakbondsvrijheid vindt het hof onvoldoende.

Ook inhoudelijk krijgt de VEOB grotendeels gelijk. Het EOB legt te veel beperkingen op aan deze vakbond. De Nederlandse rechter verbiedt die. Verder wordt het bevel uitgevaardigd om de bond binnen 14 dagen toe te laten tot cao-onderhandelingen.

En toen?

Het zal niet verbazen dat Batistelli, op zijn minst toch een zonne-president, zich niet bij die uitspraak heeft neergelegd. Er is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Dat loopt nog.

Gij die hier binnentreedt laat alle hoop varen: hier geldt alleen het internationale recht...
Gij die hier binnentreedt laat alle hoop varen: hier geldt alleen het internationale recht…

Belangrijker is echter dat VEOB niets opschiet met de voor haar gunstige beslissing. Het EOB wil de beslissing niet naleven. Gewoonlijk kan de wederpartij dan de deurwaarder of desnoods de politie erbij halen om naleving af te dwingen. De Minister van Justitie zal geen executiemaatregelen tegen het EOB. Hij heeft gerechtsdeurwaarders verboden om de uitspraak ten uitvoer te leggen, schrijft de Volkskrant.

Volgens de minister mogen de Nederlandse autoriteiten de EOB-gebouwen niet eens betreden zonder toestemming van Batistelli. Laat staan dat ze er handhavend zouden gaan optreden.

Niet dus...
Niet dus…

Het komt erop neer dat Justitie het dilemma van botsende verdragsverplichtingen – immuniteit versus rechtsbescherming – anders oplost dan de rechter. De immuniteit gaat voor volgens de minister. De Nederlandse regering vindt het op zich wenselijk dat er beter met de bonden en het personeel wordt omgegaan bij het EOB. Als er al juridische verplichtingen op dat vlak zijn, dan is handhaving ervan echter geen echter zaak voor het gastland, Nederland.

Wat leren we er van?

Ook bij internationale organisaties werken gewoon maar mensen. Met verschillende inzichten en belangen. Dat leidt soms tot frictie of zelfs botsingen op de werkvloer. Tussen collega’s onderling, of tussen directie en personeel. Daarin verschilt het EPO, de VN of Interpol niet van de buurtsuper of het Ministerie van Onderwijs. Alleen in zeer, zeer uitzonderlijke gevallen is de Nederlandse rechter bevoegd om in te grijpen. Hoe uitzonderlijk precies, daarover verschillen de geleerden, de minister en het gerechtshof van mening.

In het arbeidsrecht gaat het niet alleen om gelijk hebben, maar ook om gelijk krijgen. Maar daarmee ben je er nog niet. In een internationale setting is je gelijk halen misschien nog wel belangrijker.

FacebookTwitterGoogle+Share

Fundamenteel mensenrecht

Vakantie is een fundamenteel mensenrecht. Dat vinden niet alleen overwerkte loonslaven en hun vakbonden, maar ook het Hof van Justitie van de EU. Werken is belangrijk in een mensenleven, maar ervan bij kunnen komen ook. Het Hof noemt dat de recuperatiefunctie van vakantie. rsz_p1010965

De augustusmaand is een goed moment om het eens te hebben over dit fundamentele recht.

Hoe was het ook al weer?

De EU-arbeidstijdenrichtlijn bevat onder andere een recht op 4 weken doorbetaalde vakantie per jaar. Artikel 7 van deze richtlijn bepaalt het volgende:

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

Uit de richtlijn zelf blijkt al dat het om een stevig recht gaat. Bij andere bepalingen, zoals over nachtarbeid of maximum werktijden, kunnen de lidstaten en/of sociale partners afwijkende regels opstellen. Op niet onbelangrijke onderdelen is zelfs een opt-out mogelijk. Niets van dat al bij vakantie. Werknemers mogen, nee: moeten bijna, uitrusten. Met behoud van loon.

In Nederland is het recht op doorbetaalde vakantie geregeld in art. 7:634 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse wet gaat eveneens uit van 4 weken vakantie. Tot vreugde van veel werknemers zijn er in veel cao’s extra dagen, soms zelfs weken, vakantie toegekend.  Gemiddeld hebben Nederlandse werknemers ongeveer 5 weken vakantie, met een ruime week aan doorbetaalde feestdagen er bovenop. Daarmee zit Nederland vrij dicht in de buurt van het Europese gemiddelde, zo blijkt uit cijfers uit 2014. In de VS is 3 weken de norm, trouwens.

Wat was er aan de hand?

Eind 2014 deed het Hof van Justitie van de EU uitspraak in de zaak Lock. Hierin was de vraag hoe het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie moet worden uitgelegd.

Sinds 2010 werkt Lock voor British Gas. Zijn functie heeft de ronkende naam internal energy sales consultant. Het komt erop neer dat hij voor British Gas klanten moet werven door energieleveringscontracten met ze af te sluiten. Met dat werk verdient hij een basissalaris van ongeveer £ 1200 per maand. Daarbovenop verdient hij provisie, afhankelijk van het aantal contracten dat hij de in de voorgaande maand heeft weten af te sluiten. De hoogte van die provisie varieert uiteraard, maar het gemiddelde over 2011 bedraagt ruim £ 1900 per maand. Meer dan de helft van Locks maandinkomen bestaat dus uit provisie.

Blijkbaar is Lock na al die verkopen toe aan een lange vakantie. Bijna heel december 2011 en een deel van januari 2012 neemt hij vrij. In december krijgt hij nog de provisie over de verkopen in de maand november betaald, maar liefst £ 2350. In januari ontvangt hij alleen zijn basisloon, omdat hij in december nu eenmaal geen nieuwe klanten heeft binnengehaald.

Dat maakt de welverdiende vakantie toch wat minder leuk. Lock stapt naar de rechter. Hij eist doorbetaling van zijn volledige salaris, inclusief de variabele provisie dus. De vraag is dus of vakantie tot verlies van provisie en andere variabele beloning mag leiden. De Britse rechter legt deze vraag voor aan het EU-Hof.

Wat vindt het Hof ervan?

Het Hof stelt voorop dat het recht op vakantie van heel groot gewicht is. Het is zelfs een belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Bovendien is het vastgelegd in art. 31 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie.

quoteVerder oordeelt het Hof dat werknemers tijdens vakantie hun normale loon moeten ontvangen. Daarbij verwijst het naar de zaak Robinson-Steele, waarin dat ook al was gezegd. In deze uitspraak had het Hof beslist dat de werknemer het recht op bepaalde toeslagen (voor bijvoorbeeld overwerk, ploegendienst, buitenlandverblijf) behoudt tijdens vakantie. Ook als hij niet overwerkt, ploegendienst verricht of in het buitenland zit.

De werkgever meent dat aan dat het normale loon is voldaan aan de werknemer. In december was de november-provisie netjes uitbetaald en in januari het basisloon.

Het Hof ziet dat toch wat anders. Door vakantie te nemen loopt de werknemer een maand later provisie mis. Dat levert een aanzienlijk financieel nadeel op. Het gevolg zou kunnen zijn dat werknemers daarom geen (of minder) vakantie opnemen. Om deze inkomensterugval te voorkomen kunnen ze ervoor kiezen om zo veel mogelijk door te werken. Volgens het Hof is het in strijd met de Richtlijn als werknemers uit vrees voor financieel nadeel afzien van vakantie. Zij moeten daadwerkelijk vakantie op kunnen nemen. Het is essentieel dat de recuperatiefunctie van vakantie écht tot uitvoering wordt gebracht. Werknemer mogen daarom niet gehinderd worden door financiële overwegingen.  Dat het nadeel in dit geval pas te voelen is na afloop van de vakantie doet volgens het Hof niet ter zake. Later komt de kater, en dat is erg genoeg voor het Hof.

Knipsel kater

Daarom valt het variabele loon, zoals provisie, ook onder het normale loon. De werkgever moet dat deel van het loon niet alleen doorbetalen. Hij moet er ook voor zorgen dat de werknemer het recht daarop blijft opbouwen tijdens vakantie.

Zijn er nog vragen?

Het Hof laat een aantal vragen nog wel onbeantwoord. Zo is in dit geval aan de Britse rechter overgelaten hoe de hoogte van het normale loon precies moet worden berekend. Moet dat aan de hand van de gemiddelde provisie over het afgelopen kwartaal, half jaar of jaar?

Vakantieloon: een ingewikkelde berekening!calculerende werkgevers?
Vakantieloon: een ingewikkelde berekening!

Maakt het nog verschil of de werknemer een snipperdagje neemt of, zoals hier, weken met vakantie gaat? Een dagje vrij zal de provisie niet of nauwelijks drukken, dus moet de werkgever dat ook compenseren? En zo ja: hoe dan? Hoe om te gaan met een omzetafhankelijke eindejaarsbonus? Die is lager als de werknemer niet het hele jaar werkt door af en toe vrij te nemen, maar moet de werkgever dat regelen? En hoe zit het als de werknemer niet op omzet of aantal klanten wordt afgerekend, maar op het behalen van wat meer abstracte ‘targets’? Stel dat een werknemer ten minste drie projecten moet afronden om in aanmerking te komen voor een eindejaarsbonus. Kan die dan ook beweren dat die eis hem van vakantie kan afhouden?

De vraag is ook nog hoe groot en direct het inkomenseffect van vakantie moet zijn voordat de werkgever reparatiemaatregelen moet gaan treffen. In dit geval waren de gevolgen van het opnemen van vakantie heel groot. Lock verloor ruim 60% van zijn gebruikelijke maandsalaris. Zelfs de meest oncalculerende werknemer denkt dan nog eens twee keer na voordat hij naar een zonnige bestemming afreist. Maar welke werknemer blijft er op een zonnige augustusdag werken alleen omdat hij dan een ietsiepietsie lagere eindejaarsuitkering krijgt?

rsz_imag0189[1]

Nu zegt het Hof niet voor niet als eerste dat doorbetaalde vakantie en recuperatie van wezenlijk belang zijn. Dat geeft richting bij het beantwoorden van deze vragen. Ook aan het recht op vakantie met behoud van loon zijn er ongetwijfeld grenzen. Maar die zijn niet snel bereikt.

Wat leren we ervan?

Vakantie is een fundamenteel mensenrecht binnen de Europese rechtsorde. Werknemers moeten worden gestimuleerd om van dat recht gebruik te maken. Daarom moet het begrip ‘normaal loon’ ruim worden uitgelegd. De werkgever moet zelfs het negatieve effect van vakantie op prestatieafhankelijke looncomponenten compenseren. Hoe ver die compensatieplicht (of opbouwgarantie) gaat is nog niet helemaal duidelijk.

Werknemers hebben recht – een fundamenteel mensenrecht zelfs – op onbezorgde vakantie. Dat recht op zorgeloosheid realiseren kost de werkgever, de rechter en de wetgever echter de nodige hoofdbrekens.

FacebookTwitterGoogle+Share
Prima werkschoen!

Dress to impress

Bij de gemeente Amsterdam vond een chef de rokjes van het personeel te kort. En hun laarzen te lang. Hij verbood de ambtenaren om met zulke aanstootgevende kleren op het werk te verschijnen. Hoon en spot werden zijn deel. ‘Waar bemoeit die fundamentalist zich mee’, was nog een van de mildste reacties. En zo ontstond ‘rokjesgate‘. Einde van het liedje: de gemeente liet weten dat er in Amsterdam geen rokjesverbod hanteert. Wel moet het gemeentepersoneel er professioneel en representatief uitzien.

Te gewaagd?
Te gewaagd?

Werkgevers kunnen ook op een andere manier de mist ingaan met hun kledingvoorschriften. Door werknemers juist te vragen te gewaagde kleren te dragen. Mag een werkgever eisen dat een secretaresse nauwsluitende satijnen kleren en hoge hakken draagt? Over die vraag deed de Kantonrechter Utrecht op 11 september 2015 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is 22 jaar oud als ze in 2013 in dienst treedt bij een klein ingenieursbureau. Ze gaat er werken als secretaresse. Het is haar eerste baan. Eerst krijgt ze een contract voor zes maanden. Dat contract wordt in december 2013 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Aan de contractsverlenging gaat wel een functioneringsgesprek vooraf. Er zijn wel wat verbeterpunten. De werkneemster moet zich wat pro-actiever gaan opstellen, bijvoorbeeld. Ook planning en prioriteiten stellen zijn vatbaar voor verbetering.

Er gelden bijzondere arbeidsvoorwaarden. De baas wil dat de werkneemster bepaalde kleren draagt. Op zich valt dat nog wel mee. Kledingvoorschriften gelden bij wel meer organisaties. Deze secretaresse moet echter nauwsluitende satijnen kleding dragen. Haar blouse moet ze strak instoppen. Die mag niet los om de heupen hangen. Uiteraard wil deze werkgever ook dat ze schoenen met hoge hakken draagt.

Prima werkschoen!
Prima werkschoen!

En of dit allemaal nog niet apart genoeg is, schaft de werkgever deze kleren voor de werkneemster aan. Die worden op bestelling ergens in Azië op maat gemaakt.

Een indringend gesprek

In maart 2015 volgt een tweede functioneringsgesprek. Verbeterpunten uit het eerste gesprek veranderen in forse kritiekpunten. Het lukt maar niet met de pro-actieve rol, zegt de werkgever. Er is ook sprake van foutjes en slordigheden. De werkneemster zegt dat ze de laatste tijd veel onredelijke kritiek krijgt. Ze meldt dat ze het helemaal niet fijn vindt om strakke kleren en hoge hakken te moeten dragen.

Modelwerkneemster?

De werkgever concludeert dat de voortekenen voor een verdere samenwerking niet gunstig zijn. Daarom moet de werkneemster binnen 3 maanden drastisch veranderen.  Haar inzet én haar persoonlijkheid. En haar resultaten. Ontslag is anders onvermijdelijk. Ter ‘geruststelling’ meldt de werkgever nog wel dat ze in die periode “neutraal zal worden tegemoetgetreden.”

De werkneemster is het niet eens met het negatieve verslag. Ze herhaalt haar bezwaren tegen het dragen van satijn. Ze meldt ook dat de directeur haar ongewenst zou betasten.

De werkgever wimpelt de klachten van de werkneemster af. Als ze geen satijn of knuffels wil, dan kan ze dat gewoon zeggen. De HR-manager schrijft haar dat:

"je geenszins genoegen hoeft te nemen met kledingeisen die voor jou onacceptabel zijn en ook niet als je wordt aangeraakt terwijl je daar geen prijs op stelt. Ik heb tegen jou gezegd dat je daarin helder moet zijn ter vermijding van misverstanden."

Die brief neemt de spanningen bij de werkneemster niet weg. Integendeel. Ze meldt zich ziek. Via haar advocaat laat ze weten dat er met haar te praten valt over ontslag. Maar dan wel met een fikse vergoeding, omdat ze seksueel is geïntimideerd. Ze zit met ernstige psychische klachten thuis. De werkneemster staat onder psychologische behandeling en slikt medicatie.

Disfunctioneren?

De werkgever kijkt er wat anders tegenaan. Die vindt dat de werkneemster sinds haar contractsverlenging slecht functioneert. De werkgever hoopte dat ze zou verbeteren, want ze was nog jong en onervaren. Maar helaas is dat niet gebeurd. Zeker nu ze opeens met ernstige beschuldigingen komt aanzetten, is er geen toekomst meer voor haar bij het bureau. Over het dragen van satijnen kleren had ze nooit eerder geklaagd. Dat kwam pas ná het functioneringsgesprek. De werkgever ontkent dat hij zijn secretaresse zou hebben betast.

Niet meer dan een kledingsuggestie...
Niet meer dan een kledingsuggestie…

Kortom: volgens de werkgever functioneer de secretaresse gewoon niet goed en heeft ze bovendien  overtrokken gereageerd op terechte kritiek. Met haar onware beschuldigingen heeft ze de persoonlijke verhoudingen ernstig verstoord. De werkgever verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Geen disfunctioneren!

De rechter, op zijn beurt, ziet het ook weer anders. Hij vindt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt wat er mis is met het werk van deze werkneemster. Niet in de rechtszaal, maar ook niet aan de werkneemster zelf toen ze er nog werkte. Zo heeft ze niet de kans gehad om haar functioneren te verbeteren.

Tussen het eerste en het tweede functioneringsgesprek zijn ruim 15 maanden verlopen. De werkgever heeft niet aangetoond dat er in die tijd gesprekken met de werkneemster zijn gevoerd over haar functioneren. Evenmin wordt duidelijk of de in het eerste gesprek beloofde begeleiding en  coaching hebben plaatsgevonden.

Volgens de rechter is het allemaal te vaag. Zelfs in maart 2015 wordt niet concreet gemaakt wat er nu precies aan het functioneren schort. Ook is toen niet duidelijk vastgelegd welke stappen tot verbetering moesten worden ondernomen. En die duidelijkheid en verbeterplannen zijn er dus ook niet gekomen na het eerste functioneringsgesprek.

Seksuele intimidatie

De relatie tussen partijen is flink verziekt. Daar zijn ze het dan wel over eens. De rechter vindt dan ook dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Ze kunnen niet verder met elkaar.

Het draait daarna alleen nog om de ‘schuldvraag’. En daarmee ook om  de hoogte van de ontslagvergoeding. Letterlijk en figuurlijk is de vraag voor wiens rekening het arbeidsconflict behoort te komen. Door dat conflict is ontslag immers onvermijdelijk.

These heels are made for walking...
These heels are made for walking…

De werkgever vindt dat de werkneemster de boel op scherp heeft gezet door ineens te gaan zeuren of seksuele intimidatie. De werkneemster meent juist dat ze onder schadelijke en schandelijke voorwaarden moest werken. Haar voorgangster bij het bedrijf verklaart dat ook zij last had van de voorliefde van de baas voor hakken en satijn. Verschillende collega’s bevestigen dat de werkgever negatief reageerde als de secretaresse niet in satijn gehuld op het werk verscheen.

De rechter oordeelt dat het voorschrijven van satijnen kleren een seksuele connotatie heeft. Het gaat immers om, zoals de rechter dat noemt, gladde, strak zittende satijnen kleding die de contouren van het vrouwelijke lichaam sterk accentueert. Het verbod om de blouse los te dragen is in dat verband veelzeggend volgens de rechter. De kleren moesten haar figuur accentueren. En daar voelden zowel de werkneemster als haar voorgangster zich heel erg onprettig bij. Dat is dan nog zacht uitgedrukt.

De rechter vindt dat de werkneemster al met al voldoende heeft aangevoerd om seksuele intimidatie aannemelijk te achten. Niet relevant is niet 100% zeker is of de werkgever het doel had zijn secretaresses te vernederen. Ook is niet van belang dat niet bewezen is dat de werkgever zijn handjes niet thuis kon houden. De bizarre kledingeisen zijn voldoende om die intimidatie aan te nemen. Alleen wanneer de werkgever een goed verhaal zou hebben, kan hij dat wettelijke rechtsvermoeden nog weerleggen.

Het rechtsvermoeden  is vastgelegd in art. 7:646 BW. Als een werkneemster met behulp van bepaalde feiten aannemelijk maakt dat zij anders is behandeld omdat ze vrouw is, dan moet de werkgever bewijzen dat dat toch niet het geval is.  Hij moet zijn op het eerste gezicht verdachte gedrag rechtvaardigen.

Art. 7:646 lid 12 BW
Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.

Een toverbroek…

De werkgever komt wel met een verhaal. De rechter vindt dat echter te mager om het vermoeden van seksuele intimidatie weg te nemen.

De werkgever zegt dat de werkneemster niet eerder heeft geklaagd over de kledingeisen. Dat is wel waar, maar niet relevant. Van een jonge medewerker, in haar eerste baan, kun je niet verwachten dat ze gelijk protesteert tegen voorschriften van de baas. Ze heeft die lijdzaam ondergaan, maar niet geaccepteerd. De werkgever mocht er niet van uitgaan dat de werknemer het allemaal prima vond, omdat ze niet klaagde.

De werkgever voert ook aan dat satijnen kleding geluk brengt. Die werkt volgens hem als een talisman. Wanneer de secretaresse satijn draagt, zou de werkgever zakelijk succes hebben. Daarom wordt op het ingenieursbureau een satijnen broek ook wel ‘toverbroek’ genoemd.

Toverschoenen?
Toverschoenen?

De rechter gelooft niet zo in de magische krachten van satijn. Wel tovert hij een fikse ontslagvergoeding tevoorschijn. Van het ontslag valt de werkgever een zwaar verwijt te maken. Hij wordt tot betaling van maar liefst €20.000 veroordeeld. In dit geval wordt niet de kantonrechtersformule toegepast, maar het komt ruwweg neer op een correctiefactor van C=11,5.  En dat terwijl ik in een eerdere blog een factor van C=5 nog als buitengewoon hoog bestempelde.

Wat leren we ervan?

Misschien hoeft een werkgever een werknemer die disfunctioneert ook weer niet niet met satijnen handschoentjes aan te pakken. Zorgvuldig en fatsoenlijk moet de werkgever wel zijn. De botte bijl is in ieder geval uitgesloten.

Het moet de werknemer zo concreet mogelijk duidelijk worden gemaakt wat er aan zijn functioneren schort. Vervolgens moet hij ook een reële kans krijgen om zich te verbeteren. Alleen maar wat algemeenheden roepen over pro-activiteit is onvoldoende voor een disfunctioneringsontslag. Zeker niet als er meer dan een jaar niet gebeurt met die wat vage kritiek. En al helemaal niet bij een werkgever die iemand toch al niet op haar inhoud, maar op haar uiterlijk beoordeelt.

Interessant is ook dat deze zaak nog (net) onder het oude ontslagrecht speelt. Echt grote  verschillen met het nieuwe recht zijn er niet. Net als nu, moet de werkgever aantonen dat hij een goede ontslaggrond heeft. Dat is een hele klus. Dat was dus zo, en dat blijft zo.

Is er inmiddels zo’n ernstig conflict ontstaan dat doorwerken niet mogelijk is, kan de arbeidsovereenkomst toch beëindigd worden. In dat geval krijgt de werkgever een forse rekening gepresenteerd.

FacebookTwitterGoogle+Share

Niet alles is goud, wat er blinkt

Wow! Een ontslagvergoeding van maar liefst 155.000 euro! Dat is inclusief een billijke vergoeding van €80.000, de hoogste tot nu toe. In haar uitspraak van 14 maart 2016 deelt de Kantonrechter Almelo dus een flinke tik uit aan de werkgever.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Ook onder het nieuwe ontslagrecht zijn gouden handdrukken dus mogelijk. En dat terwijl ontslagvergoedingen nu juist omlaag moesten volgens de regering.  Vlak voor het nieuwe regime van kracht  werd, blogde ik over het verschil tussen de oude en de nieuwe vergoedingen. Als je nog eens terugkijkt naar dat oude recht, dan is de ontslagvergoeding in deze zaak misschien niet eens zo heel extreem.

Dit blog gaat over de vraag of 1,5 ton ontslagvergoeding veel of weinig is. Om teleurstelling te voorkomen: mijn conclusie zal zijn dat het antwoord ervan afhangt, hoe je dit tegen dit geval aankijkt en waarmee je de vergoeding vergelijkt. Simpele antwoorden bestaan er maar weinig in het (arbeids)recht.

Was er wat aan de hand?

De werknemer is in 1979 gaan werken bij de Overijsselse provinciale bibliotheek. Van jongste bediende weet hij zich op te werken tot directeur. Zijn functioneren wordt altijd uiterst positief beoordeeld. Na 2004 niet meer, omdat functioneringsgesprekken sindsdien niet meer zijn gehouden.

Intussen verandert de organisatie om hem heen wel. De provinciale bibliotheek wordt verzelfstandigd. De bibliotheek wordt later verplaatst naar “Kulturhus De Bijenkorf” in Borne. Die instelling heeft al een directeur. De werknemer wordt benoemd tot coördinator. De bibliotheek blijft onder zijn leiding staan.

Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.

Maar dan gaat het mis  

In de zomer van 2014 gaat de directeur praten met medewerkers van de bibliotheek. Er worden wat klachten geuit over de manier waarop de werknemer met hen omgaat. In een brief laat de directeur weten dat de werknemer met een van de medewerkers ‘ onhandig’  heeft gecommuniceerd. En dat er volgens de medewerkers meer in het algemeen onvoldoende aansturing is geweest en dat er onvoldoende proactief is gewerkt in de bibliotheek. Het incident wordt niet heel erg hoog opgenomen. Het is eigenlijk niet meer dan een klein wolkje aan een strakblauwe hemel.

De werkgever is echter wel wakker geworden. In het voorjaar van 2015 volgt een uitgebreide ronde van gesprekken met het personeel van de bibliotheek. Medewerkers praten op 16 en 20 april met een vertrouwenspersoon en een HRM-functionaris.  Er blijkt juist heel veel aan de hand te zijn in het Kulturhus.

De werknemer zou onvoldoende aanwezig zijn. Letterlijk en figuurlijk. De medewerkers zeggen dat ze bang voor hem zijn. Hij intimideert ze, als ze met vragen en klachten komen. Projecten worden veel te laat gerealiseerd, vaak pas jaren nadat andere bibliotheken die al lang en breed hebben doorgevoerd. Hun conclusie is dat er geen motiverend, inspirerend en coachend leiderschap aanwezig is. Het personeel zegt dat ze hun werk op zich goed doen. Ondanks, maar niet dankzij, hun leidinggevende.

Van de gesprekken wordt een uitgebreid verslag opgesteld. Alle medewerkers ondertekenen het. Op eentje na, want die is bevriend met de werknemer. Wel is ze het met de vernietigende inhoud van het stuk eens. De bibliotheek draait goed, maar de werknemer is daarbij echt niet nodig. Een citaat:

aaaCapture

Nu gaan we even doorpakken

Blijkbaar schrikt de werkgever pas echt goed wakker als hij het verslag nog eens goed doorneemt. Het was hem jarenlang ontgaan, maar op de bibliotheek is zo te lezen een grote bende.  Er heerst zelfs een angstcultuur onder de medewerkers. Hun bezwaren hebben ze dan ook nog nooit kenbaar gemaakt aan de werknemer.

De werknemer wordt nu snel op het matje geroepen, op 23 april. Het gesprek tussen de werknemer, de directeur en de HRM-functionaris is kort. De werknemer krijgt de horen dat er veel problemen zijn. Wat er precies aan de hand is, wordt hem niet verteld. Hij wordt met onmiddellijke ingang geschorst. Zijn toegang tot het computersysteem wordt geblokkeerd.

abaCapture

Pas een kleine twee weken later krijgt de werknemer de gespreksverslagen toegestuurd. Dat het foute boel is, weet hij ook wel. De werknemer neemt een advocaat in de arm. Zakelijke, maar bitse, brieven en mails gaan vervolgens heen en weer tussen de werknemer en de werkgever.

Een hete zomer (én herfst)

In de zomermaanden wordt geprobeerd om het conflict met mediation op te lossen. Dat lukt niet. Er vinden nog verschillende gesprekken plaats tussen de medewerkers, de werknemer en de HRM-functionaris. Ook dat leidt niet tot  werkhervatting.

Tussen de gesprekken door start de werknemer een kort geding. Hij wil weer aan de slag. Hij eist toelating tot de werkplek. Begin november de doet rechter uitspraak. De werkgever moet de werknemer binnen een week weer toelaten om zijn werk te verrichten.

De werkgever vraagt hem daarom op 16 november te hervatten. Alleen mag hij dan nog geen contact hebben met zijn ondergeschikten. Die kunnen zijn, in hun ogen onverwachte, terugkeer niet aan. Zij willen niet eens in dezelfde ruimte verblijven als de werknemer.

“Als het zo moet, laat dan maar”, denkt de werknemer blijkbaar. Hoe zou hij zijn werk kunnen doen in totale afzondering van het team dat hij moet leiden? Hij verschijnt die 16e november niet op het werk. Boze telefoontjes en brieven gaan heen en weer. Uiteindelijk stelt de werknemer voor om een week later te beginnen.

Om ervoor te zorgen dat het echt gaat lukken wil hij individueel met de verschillende medewerkers in gesprek. De werkgever vindt dat goed, en stelt zelfs een gespreksschema op. Wel moet de HRM-functionaris bij de gesprekken aanwezig zijn. De medewerkers durven niet alleen te zijn met de werknemer. Dat wil de werknemer dan weer niet. De HRM-functionaris had hem immers geschorst. Hij wil er een andere, onafhankelijke derde bij hebben.

De werkgever weigert. Het moet op de door de werkgever gekozen manier gebeuren, of niet. De werknemer wordt gesommeerd om de gesprekken te komen voeren, met de HRM’ er  erbij. De werknemer komt niet opdagen. Hij wordt wederom op non-actief gesteld. De loonbetaling wordt gestopt.

Onontkoombaar ontslag

Het is inmiddels 2016. De werkgever dient een ontslagverzoek in bij  de kantonrechter. Volgens de werkgever heeft de werknemer zich herhaaldelijk bezondigd aan werkweigering. Dat is reden voor ontslag. Bovendien zijn de onderlinge verhoudingen verstoord, zodat verdere samenwerking niet langer mogelijk is. Ook dat is reden voor ontslag.

De kantonrechter denkt daar iets anders over. Het verwijt van werkweigering kan in ieder geval van tafel. De werkgever had in november de uitspraak van de kantonrechter netjes moeten uitvoeren. Dat betekent dat hij zijn werk op de normale plek, mét personeel, aangeboden had moeten krijgen. De werkgever heeft zijn oren te veel laten hangen naar het onwillige personeel. In feite had de werkgever partij gekozen, door hun wensen de doorslag te laten geven.  De werkgever was allerlei aanvullende voorwaarden gaan bedenken. Van toelaten tot het eigen werk was daardoor geen sprake. Met dreigbrieven  en looninhouding heeft de werkgever de kansen op werkhervatting niet echt verhoogd. Daarom kan het de werknemer niet verweten worden dat hij niet hervatte.

De rechter ziet ook wel dat verdere samenwerking wel heel erg lastig wordt. Er is te veel gebeurd. Er is een impasse ontstaan. Eigenlijk mag de werknemer niet ontslagen worden. Een terugkeer is echter niet langer een reële optie. De onderlinge verhoudingen zijn te zeer verziekt. Directie en personeel zien een verdere samenwerking niet zitten.

P1010352

De verstoring van de arbeidsrelatie wordt hoofdzakelijk aan de werkgever verweten. Ruim 10 jaar lang zijn er geen functioneringsgesprekken gevoerd. De bibliotheekmedewerkers én hun leidinggevende zijn eigenlijk jarenlang aan hun lot overgelaten. Zo is er een onhoudbare toestand kunnen ontstaan.

Een werkgever die vindt dat een werknemer onvoldoende functioneert, moet hem bovendien daarop aanspreken. Op die manier krijgt hij een eerlijke kans om zijn functioneren te verbeteren. Daar komt dan nog bovenop dat de werknemer min of meer van de ene de andere dag wordt geschorst. Zonder dat hem duidelijk wordt gemaakt waarom. De verwijten en de schorsing komen als een donderslag bij een heldere hemel. En dat alles na maar liefst 37 jaar werken in de bibliotheek. De werkgever mag geen paniekvoetbal spelen. Zeker met iemand die zo lang in dienst is, moet hij zorgvuldiger omgaan.

De werknemer heeft geen eerlijke kans gehad om zijn functioneren te verbeteren. Pas na de schorsing hoorde hij voor het eerst wat er aan de hand was. Eigenlijk was het toen al te laat.

Gezien de duur van zijn dienstverband heeft de werknemer recht op de maximale wettelijke transitievergoeding. Dat is €75.000. Omdat de werkgever volgens de rechter een ernstig verwijt valt te maken van het ontslag komt daar een aanvullende billijke vergoeding bovenop. De rechter pakt flink uit: €80.000 bedraagt de vergoeding in dit geval. Tot nu toe is dat de hoogste billijke vergoeding die een rechter heeft toegekend.

Maar nu terug naar  de vraag. Is dat nu echt veel? Om die vraag te kunnen beantwoorden moeten het oude en het nieuwe ontslagrecht met elkaar worden vergeleken. Vervolgens moet er ook naar andere aspecten worden gekeken. Ik schreef al: er zijn geen easy answers.

1aCapture

Hoe was het ook weer?

Voor 1 juli 2015 gold de kantonrechtersformule. De rechter gebruikte die om de ontslagvergoeding te berekenen.

Die formule luidde als volgt: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van dat ABC’ tje was dan de ontslagvergoeding. Een simpele formule, die de hoogte van de vergoeding ook redelijk voorspelbaar maakte. Het vergde wel wat rekenwerk. Dienstjaren voor de 35e verjaardag telden maar voor de helft mee. Jaren vanaf de 55e telden juist weer dubbel. Bij de B-factor was soms de vraag wat er allemaal moest worden meegerekend bij het loon. Maar: in het algemeen was het redelijk simpel.

Toch kon de uitkomst per geval sterk verschillen. Dat lag niet aan discussie over A of B, maar aan de correctiefactor. Die C-factor was 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever lag. Een ontslag op bedrijfseconomische gronden is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst was geweest en €3.000 per maand verdiende, had in dat geval recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1).

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

Was  het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gingen de C-factor en dus de vergoeding omhoog. Dat kon bijvoorbeeld als de werkgever de werknemer had weggepest. Een nogal extreem voorbeeld heb ik besproken in mijn blog C=5. (De titel alleen al zegt meer dan genoeg.) Had de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen, bijvoorbeeld de werkgever bestolen, dan werd de C-factor verlaagd, soms zelfs op 0 gesteld. Dan kreeg hij minder of zelfs helemaal niets mee bij ontslag.

De ontslagvergoeding was nog makkelijker te berekenen als het ontslag niet via de rechter, maar via het Uwv verliep. Die bedroeg dan namelijk bijna altijd 0.

Hoe is het nu?

Werknemers die nu ontslagen worden hebben recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Alleen wanneer de  werknemer uit eigen vrije wil vertrekt, is er geen recht op deze vergoeding. Wel moet de werknemer minstens twee jaar in dienst zijn geweest. Ook mag hij zich niet ernstig verwijtbaar hebben misdragen.

abCapture
De transitieformule

Net als bij de kantonrechtersformule, wordt de hoogte van de vergoeding berekend aan de hand van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar.

De transitievergoeding is wel veel lager dan de vergoeding die via de kantonrechtersformule werd berekend. En dat is ook de bedoeling. De wetgever wilde een einde maken aan te riante gouden handdrukken. Het ontslagrecht moest goedkoper worden.

In uitzonderlijke gevallen kan de rechter bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Dat kan wanneer de werkgever zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en zo ontslag onvermijdelijk heeft gemaakt. Fout gedrag mag worden afgestraft. Anders zouden werkgevers door een arbeidsconflict te veroorzaken, te gemakkelijk de ontslaggrond ‘verstoorde verhoudingen’  kunnen creëren.

Art. 7:669 lid 1 BW
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [...]
Art. 7:669 lid 3, onder g, BW
Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: [...]
g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; [...]

De koele cijfers: wat weinig!

Maar nu de vraag: is ruim 1,5 ton veel? Vergeleken met het oude recht niet.

Wanneer je de kantonrechtersformule zou mogen toepassen op deze zaak uit 2016, dan zou je het over een forse vergoeding hebben. Zelfs wanneer de neutrale C-factor zou gelden, komt de vergoeding uit op bijna €217.000. De werknemer is 38 jaar in dienst geweest, en is op het moment van het ontslag 59 jaar oud. En het is zeker niet gezegd dat de factor 1 zou zijn gebruikt. Als de kantonrechter de werkgever het ontslag verweet, zoals in dit geval, behoorde een correctiefactor van 1,5 of 2 zeker tot de mogelijkheden. Met andere woorden: onder het oude recht had dit ontslag de werkgever zo maar €300.000 tot €450.000 kunnen kosten.

aaaaCapture

Deze terugblik naar het oude systeem laat zien dat €155.000 niet per se veel, laat staan buitensporig is. In vergelijking met het oude recht komt de werkgever goedkoop weg met een ongerechtvaardigd ontslag.

Een vergoeding van tweeënhalf jaarsalaris is niet niks, maar toch. Deze werknemer bereikt, op zijn vroegst, pas in 2024 de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien zijn leeftijd en zeer eenzijdige werkervaring ligt het niet direct voor de hand dat hij nog een carrière-transitie gaat realiseren.  Ook zo bezien is de vergoeding niet overdreven riant. Het gaat bovendien om een bruto bedrag.

Of : dit is best veel!

Misschien is deze vergelijking met het oude recht krom. Het is ook niet meer zo zinnig om je met euro’s betaalde aankopen nog in guldenbedragen om te rekenen. De kantonrechtersformule is geschiedenis, net als de gulden.

De wetgever wilde juist versobering. Bij een ongerechtvaardigd ontslag kan een forse vergoeding worden toegekend, bovenop de standaardvergoeding. Die hoeft echter niet per se even hoog te zijn als de vergoedingen die voor 1 juli 2015 gebruikelijk waren.

Een kritiekpunt op het oude ontslagrecht was dat kantonrechters voor 1 juli 2015 wel heel royaal waren met hun vergoedingen, zeker bij wat oudere werknemers. Wie die kritiek deelt, zal het niet zo erg vinden dat een vergoeding nu veel lager uitpakt. Zelfs bij een onrechtvaardig ontslag. In die visie vormt deze zaak vormt een welkome correctie op een totaal uit de hand gelopen vergoedingspraktijk. De kantonrechters speelden met hun formule misschien wel iets te gemakkelijk voor Sinterklaas.

rsz_p1010560
Ambtskostuum Kantonrechter voor 1 juli 2015?

Niet vergeten mag worden dat werknemers die niet via de rechter, maar het Uwv werden ontslagen doorgaans geen vergoeding meekregen. In een geval als dat van deze werknemer overigens vaak wel. Ook bij een andere ontslagroute werden werkgevers wel afgerekend op een onzorgvuldige ontslagprocedure. Zeker bij oudere werknemers met een dienstverband van tientallen jaren. De vergoeding liep dan echter zelden in de tonnen. Laat staan dat al het inkomensverlies tot pensioendatum werd vergoed. De arbeidsovereenkomst biedt immers geen baangarantie tot aan de AOW.

Ook moet bedacht worden dat de werknemer in kwestie niet alleen van zijn vergoeding hoeft te overleven. Zijn inkomensverlies wordt opgevangen door de WW. Het is zeker niet uitgesloten dat er voor hem ook nog eens aanvullende regelingen gelden.  Bij de (semi)overheid krijgen werknemers vaak een flinke aanvulling op hun WW-uitkering.

En ten slotte zou je ook kunnen betogen in dit geval niet alleen de werkgever in de fout is gegaan. Het is duidelijk dat hij het disfunctioneren eerder had moeten opsporen. En op een veel nettere manier met de werknemer had moeten bespreken. Dat neemt niet weg, dat het er wel sterk op lijkt dat deze werknemer al lang slecht functioneerde. Als je de verklaringen van het personeel moet geloven, heerste er in het Kulturhus een waar schrikbewind. Een aantal zaken was niet op orde. Daar draagt een leidinggevende toch op zijn minst een zekere verantwoordelijkheid voor. Geen van de medewerkers wilde nog persoonlijk contact met hun leidinggevende. Dat suggereert dat er wel degelijk forse problemen waren met  de werknemer.

Misschien mocht en moest de werkgever wel ingrijpen. Alleen niet op deze manier.  Als het waar is de werknemer echt zo dramatisch slecht functioneerde, dan zijn alle extra vergoedingen al snel (te) veel.

Wat leren we er van?

Het beoordelen van een ontslag is lastig. Bepalen wat een rechtvaardige ontslaggrond is ook. Ook het vaststellen van een redelijk, rechtvaardig of billijk – hoe je het maar noemen wilt – bedrag aan vergoeding is erg moeilijk.

De belangrijkste les is misschien dat we ons niet moeten laten verblinden door de hoogte van een toegekend bedrag. Het hangt er vanaf hoe ‘fout’ de werkgever was, hoeveel de werknemer verdiende en hoeveel schade hij lijdt of een ontslagvergoeding echt heel hoog is, of niet.

Ook in het nieuwe ontslagrecht is niet alles goud, wat er blinkt.

2aCapture

 

 

FacebookTwitterGoogle+Share

Arbeidsvoorwaardenpakket (2)

Wat zijn afspraken waard in het arbeidsrecht? Zelfs als je opschrijft dat je overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, kan er toch  zo’n overeenkomst zijn. Dat gebeurde met een aantal pakketbezorgers van Post NL.

recite-1cgklln

De rechter keek bij verschillende bezorgers door de afspraak heen. De pakketbezorgers en PostNL deden alleen maar alsof ze zelfstandige ondernemers waren. In werkelijkheid waren het werknemers. En die werkelijkheid kun je niet met een artikeltje in een contract wegtekenen. Over die kwestie gaat mijn vorige blog.

Arbeidsovereenkomst: ja of nee?

De vraag of pakketbezorgers werknemers zijn wordt niet door alle rechters hetzelfde beantwoord. In een aantal gevallen worden ze als nep-zzp’ers gezien. Hun overeenkomst heet dan wel vervoersovereenkomst, maar feitelijk werken ze onder gezag van een ander tegen beloning. Dan is er een arbeidsovereenkomst. Wat je ook in je contract zet. In de meeste gevallen komt de rechter tot de conclusie dat ze ‘echt’ zelfstandig zijn.

Werknemer, ja of nee?

Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 - nee
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230 - ja 
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232, JAR 2016/6 - ja 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:85 -nee 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:103 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:81 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 - nee 
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 - ja
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153  - nee

 

Hoe was het ook al weer?

In de ‘ja-zaken’ staat centraal dat Post NL zich zeer intensief bemoeide met de uitvoering van het werk door de pakketbezorgers. Daarom oordeelt de rechter dat er een gezagsverhouding bestaat. Het opmerkelijke is dat de zelfstandige postbezorgers precies het zelfde contract hebben getekend.

In de overeenkomst is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.

Deze voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL  zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.

Zoek de verschillen

Al die regeltjes en voorschriften, opgeteld bij de economische afhankelijkheid van de bezorger van PostNL, zorgden er in een paar van de gevallen voor dat er toch een arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Ondanks de contra-indicaties, die er ook waren.

Zo was afgesproken dat de bezorger zich door iemand anders mag laten vervangen. In het contract staat ook dat hij zelfstandige is zonder werknemers. Daarin is verder bepaald dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting.  En dan staat er ook nog eens in dat de regels van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn:

recite-1cgklln

Ook in de nee-zaken zit de opdrachtgever er dus bovenop. Het lijkt er sterk op dat er een gezagsverhouding bestaat. Toch wegen de contra-indicaties daar zwaarder. Waarom telt de afspraak dat het contract geen arbeidsovereenkomst is in die gevallen wel?

Zelfstandigheid: een voorbeeld

In de andere Amsterdamse uitspraak gaat het wederom om een pakketbezorger waar Post NL niet verder mee wil.  Er zijn wat klachten geweest van klanten. Daar is hij zelfs voor gewaarschuwd door het bedrijf. ‘Als je zo doorgaat, is het einde oefening.’ Ook is PostNL niet te spreken over zijn gedrag tijdens de door bezorgers georganiseerde staking.

Op zich heft hij dus hetzelfde contract. En ook zo’n waarschuwing past goed bij een gezagsverhouding. Maar er zijn verschillen. Deze bezorger blijkt al jarenlang, sinds 1989,  een koeriersbedrijf te hebben. Uiteindelijk is hij met dat bedrijf pakketten gaan bezorgen voor Post NL, ook dat doet hij al jaren. De belastingdienst beschouwt hem als een zelfstandig  ondernemer. (Dat is dan weer geen verschil: bijna alle pakketbezorgers hadden een VAR gekregen van de fiscus.)

Het blijkt dat de bezorger zo veel bezorgwerk heeft aangenomen, dat hij dat menselijkerwijs niet alleen kon doen. Hij had verschillende vaste routes per week, die door een bezorger echt niet te combineren waren. De bezorger liet een deel van het werk dan ook over aan zeven verschillende hulpkrachten. Ook zijn vrouw hielp soms mee. Uiteindelijk reed hij de minderheid van de bezorgroutes zelf.

De rechter is van oordeel dat deze bezorger veel meer trekjes van een zelfstandig ondernemer heeft dan van een afhankelijke werknemer. Belangrijk is ook dat er van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten geen sprake kon zijn. Post NL gaf hem immers meer werk dan hij zelf kon doen. En hij kon zich laten vervangen, ook al moest hij daar dan wel toestemming voor krijgen.

Dat betekent dat de voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst noodzakelijke verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten ontbreekt. Er is dus geen arbeidsovereenkomst. het sommetje, zie hieronder, is dan redelijk simpel.

recite-1q3mpjn

 

An offer you can’t refuse?

In verschillende uitspraken blijkt naast de persoonlijke arbeidsverrichting een andere factor van heel groot belang. En die factor staat eigenlijk niet in de wet.  Dat is  de bedoeling van de contractspartijen, wat wilden ze nu werkelijk. Een vervoersovereenkomst of een arbeidsovereenkomst? Wel heeft de Hoge Raad meerdere keren geoordeeld dat de intentie van de contractspartijen heel belangrijk is.

Die intentie blijkt dus niet zonder meer uit het ondertekenen van een contract waarin staat dat het geen arbeidsovereenkomst is. De vraag is immers of de betrokken werkkracht die handtekening ook echt meende. Of dat hij, min of meer onder dwang van de omstandigheden, tekende voor een nep-contract. In plaats van werkelijke wilsovereenstemming, was er niet meer dan ‘tekenen bij het kruisje’.

Bij verschillende pakketbezorgers heeft Post NL in het najaar van 2015 een aanbod gedaan. Ze mochten, op basis van een arbeidsovereenkomst, in dienst komen bij het bedrijf. Dat was vaak financieel minder aantrekkelijk voor de bezorgers dan een zzp-contract. Ze wezen het aanbod daarom af.

Dat was ook het geval bij de bezorger in een van de Amersfoortse uitspraken. Deze bezorger had eerder ook nog een proefperiode van 6 weken gehad. Pas daarna hoefde hij de vervoersovereenkomst te tekenen. En moest hij een (witte) bestelbus gaan aanschaffen. De kantonrechter vindt dat deze bezorger, dankzij de proeftijd, heel goed kon weten waar hij aan begon. En dat hij het aanbod voor een arbeidsovereenkomst afwees vormt een aanwijzing dat ook hij die overeenkomst niet beoogde. Dat het hem achteraf handiger uitkomt dat de vervoersovereenkomst als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd, is wat anders.

rsz_imag0366[1]

 

Wat leren we ervan?

In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.

recite-1kfwor9

Wanneer de rechter iemand ziet als een zelfstandig ondernemer, met een bestaand eigen bedrijf, is de kans echter groot dat hij niet door papieren constructies heen gaat kijken. Als het bedrijf al langer bestaat, en meerdere opdrachtgevers én hulpkrachten heeft, ligt de conclusie dat er sprake is van een ondernemer in plaats van een werknemer voor de hand. De tweede Amsterdamse uitspraak past in die lijn. Daarin is het wel of niet persoonlijk kunnen verrichten van het werk ook van groot belang.

Opmerkelijk is dat het niet willen aangaan van een arbeidsovereenkomst in de herfst van 2015 doorwerkt in de beoordeling van een arbeidsrelatie die al eerder is aangegaan. Naast de mate van economische zelfstandigheid, weegt die afwijzing mee bij de beantwoording van de vraag wat de bezorger destijds werkelijk wilde. Was dat een loonslavenbaantje, of een uitdagende opdrachtrelatie als zzp’er? Het arbeidsrecht en  de arbeidsrechter worstelen met deze wezensvraag.

Wat is schijn en wat is wezen, dat is de vraag.

 

FacebookTwitterGoogle+Share

Arbeidsvoorwaardenpakket

Zijn pakketbezorgers werknemers of zelfstandig ondernemers? Zijn het nep-zzp’ers, of hebben ze écht geen arbeidsovereenkomst? De laatste tijd staan Post NL en de bezorgers regelmatig tegenover elkaar in de rechtszaal. De vraag is dus weer eens: zijn ze in wezen zelfstandig, of is dat maar schijn?

rsz_imag0251[1]

Over het antwoord kun je verschillend denken. Dat blijkt ook in  de rechtspraak. Binnen een maand tijd is er door een aantal kantonrechters uitspraak gedaan. Met wisselende uitkomsten. In Amersfoort en Den Bosch vond de kantonrechter de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst. Bij de Haarlemse en Amsterdamse kantonrechter was dat soms wel, soms niet het geval.

Werknemer, ja of nee?

Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 - nee
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230 - ja 
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232, JAR 2016/6 - ja 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:85 -nee 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:103 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:81 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 - nee 
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 - ja
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153  - nee

 

Wat was er  aan de hand?

Deze bezorgerszaken verschillen natuurlijk hier en daar van elkaar. Maar in al deze zaken gaat het in hoofdlijnen om het volgende.

Post NL laat pakketten bezorgen door subcontractors. Met deze ‘subco’s’ is een zogeheten vervoersovereenkomst afgesloten.  Daarin is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.

Dele voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL  zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.

De bezorger mag zich door iemand anders laten vervangen. In de overeenkomst staat wel dat hij zelfstandige is zonder werknemers, maar hij hoeft het werk niet zelf te doen. In de overeenkomst is ook vastgelegd dat de bezorger een zelfstandige is. Het contract bepaalt ook dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting. Van een arbeidsovereenkomst, geregeld in Boek 7 van het BW is geen sprake. Ook dat staat met zoveel woorden in de overeenkomst. Artikel 3.2 van de overeenkomst bepaalt het volgende:

recite-1cgklln

Wat is dan (toch) de vraag?

In het contract staat zwart op zit dat het geen arbeidsovereenkomst is. Toch vragen de bezorgers aan de rechter om te bekijken of er eigenlijk wel een arbeidsovereenkomst is. Zo ontkennen niet dat ze de ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ ondertekend hebben. Ze vinden dat ze in feite eigenlijk toch een arbeidsovereenkomst hebben.

Net als werknemers zijn ze economisch afhankelijk van een wederpartij. Hun (nagenoeg) enige opdrachtgever is het postbedrijf. Daar zijn ze zo goed als full time voor in de weer. Bovendien bemoeit het bedrijf zich intensief met de manier waarop ze hun bezorgwerk uitvoeren. Hun bus moet wit zijn en mag geen grote eigen logo’s van de vervoerder zelf hebben.  Ze moeten bij het bezorgen PostNL kleding dragen. En dat is lang niet het enige waar het bedrijf voorschriften over geeft.

Kortom: feitelijk verschillen ze in niets van werknemers. Nou ja: ze hebben wél een papiertje getekend waarop staat dat ze dat niet zijn.

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Waarom is er in het ene geval een arbeidsovereenkomst en in het andere niet?  Voor alle duidelijkheid: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de werknemer arbeid verricht in ruil voor loon onder gezag van de werkgever.

Dat laatste betekent dat de werknemer verplicht is zich aan aanwijzingen en instructies van de baas te houden. Het lastige is dat ook zelfstandigen zich aan voorschriften van hun opdrachtgever moeten houden. Wie een schilder inhuurt om zijn huis op te knappen, mag bepalen in welke kleur zijn  voordeur wordt geverfd. En vanaf hoe laat het werk mag beginnen. Toch is dat meestal geen arbeidsovereenkomst. De vraag is dus wanneer de instructies zo ver gaan dat er een gezagsverhouding ontstaat. Omgekeerd zijn er ook weer werknemers die heel zelfstandig mogen werken.

recite-1q3mpjn

Het sommetje lijkt zo simpel: arbeid, loon en gezag = arbeidsovereenkomst. Maar dat is het dus niet. Daarom verschillen de uitspraken in de bezorgerszaken ook zo sterk. Alle feiten en omstandigheden zijn relevant. Een klein verschil in de feiten kan daarom tot een heel andere uitkomst leiden.

Ontslag of gewoon beëindigen?

In de meeste zaken neemt de rechter geen arbeidsovereenkomst aan. Maar in een Amsterdamse uitspraak  wél.

Post NL had deze bezorger in de zomer van 2015 laten weten niet verder met hem te willen gaan. Er waren klachten van klanten. Bovendien had hij eerder dat jaar meegedaan aan een staking. Daarom beëindigde PostNL de vervoersovereenkomst  met deze bezorger.

rsz_imag0366[1]

De pakketbezorger vond dat hij eigenlijk een werknemer was. Dus had hij niet zo eruit mogen worden gezet. De gewone ontslagregels hadden moeten worden toegepast. Dat betekent dat de werkgever toestemming voor ontslag naar de rechter had moeten stappen om het contract te laten ontbinden. Disfunctionerende werknemers moeten via de rechter worden ontslagen.

Toch een arbeidsovereenkomst

De kantonrechter vindt dat Post NL zich wel heel intensief bemoeit met de manier waarop de bezorger zijn werk deed. Het bedrijf verrichtte niet alleen kwaliteitscontroles. Het hield ook in de gaten of de bezorger tijdens de ritten voor PostNL niet ook voor anderen spullen vervoerde. Zelfs de bezorgtijden werden feitelijk door het bedrijf bepaald. Via track&trace hoorden de klanten immers dat ze hun zending binnen een paar uur konden verwachten zodra hij die had geladen.

Verder kon de bezorger zich niet echt makkelijk laten vervangen. De vervangers moeten ook aan allerlei eisen voldoen.  Ze moeten naast een rijbewijs ook bepaalde andere papieren hebben. Verder moeten ze zijn goedgekeurd door PostNL. Bovendien zou  iemand die structureel werk zou overnemen,  een eigen vervoerovereenkomst met PostNL krijgen. Met andere woorden: de bezorger zou werk kwijtraken als hij het niet (meestal) zelf deed. Feitelijk was hij volgens de rechter dus verplicht om de pakketten zelf te bezorgen.

De bezorger had wel een eigen vervoersbedrijf. Dat was ook ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Alleen was dat bedrijfje niet heel lang voor het sluiten van de overeenkomst met PostNL opgericht.

Alles opgeteld, werkte deze vervoerder nagenoeg exclusief voor PostNL. Hij moest dat werk feitelijk ook grotendeels zelf doen. Daarbij gaf het bedrijf heel veel instructies. Misschien was het eigen bedrijf meer een papieren constructie, alleen opgericht om de klus te krijgen. Maar een echte zelfstandig ondernemer, met meerdere opdrachtgevers, was de bezorger niet.

Ook in de twee Haarlemse zaken is belangrijk dat de bezorgers het werk (grotendeels) zelf deden. En dat je zo je vraagtekens kunt hebben bij het realiteitsgehalte van hun ‘onderneming’. Ook daar lijkt het erop dat die alleen maar is opgericht om het bezorgcontract van PostNL binnen te slepen. Verder weegt mee dat ze in hoge mate afhankelijk waren van PostNL voor hun inkomen. Er waren (bijna) geen andere opdrachtgevers. En net als in alle andere zaken ging de bemoeienis van het bedrijf ver.

Wat leren we ervan?

In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.

recite-1kfwor9

In mijn volgende blog zal ik wat dieper ingaan op de zaken waarin geen arbeidsovereenkomst is aangenomen. Het beeld wordt dan hopelijk wat vollediger. Maar duidelijker? Schijn en wezen, zie ze maar eens uit elkaar te houden.

 

FacebookTwitterGoogle+Share

De winkel draait door

De laatste donkere dagen van 2015 waren extra somber voor tienduizenden winkelmedewerkers. Een drogisterijketen, schoenenwinkels en V&D werden failliet verklaard. Wat V&D betreft, zat dat er al aan te komen. In 2015 mislukte de poging om de loonkosten eenzijdig te verlagen, bijvoorbeeld. De rechter verbood dat.

Hoe lang nog?
Het ziet er treurig uit…

De werknemers van V&D hebben niet erg lang van die overwinning kunnen genieten. Ze zijn nu, alsnog, hun baan kwijt. De faillissementscurator heeft hen ontslagen. Die is op zoek naar ondernemers die de warenhuizen willen overnemen.  Het is afwachten of alle winkels en restaurants worden overgenomen. Al helemaal de vraag is of al het personeel bij een doorstart weer in dienst wordt genomen. En op basis van welke arbeidsvoorwaarden dan?

Voor werknemers is faillissement een probleem. Ze raken alles kwijt.  Voor ondernemers een uitdaging. Juist omdat de meeste werknemersrechten wegvallen, kunnen bedrijven na een faillissement doorstarten. Niet gehinderd door oude schulden of oude afspraken.

Een schone lei

Bij een faillissement geldt de gewone arbeidsrechtelijke bescherming niet langer.

De curator kan gemakkelijk overgaan tot ontslag. Er geldt een veel kortere opzegtermijn en de gebruikelijke ontslagprocedure hoeft niet te worden gevolgd. De werknemers moeten intussen wel doorwerken. Of ze hun loon betaald krijgen, is afwachten. Zij zijn, net als leveranciers, huurbazen en het energiebedrijf schuldeisers in het faillissement. En die zien vaak lang niet al hun geld terug.  Meestal gaat het grootste deel van de resterende middelen naar de Belastingdienst. Werknemers hebben dan nog wel als voordeel dat uitkeringsinstantie Uwv het loon in de plaats van de werkgever uitbetaalt. Dit is geregeld in artikel 64 van de WW.

Als een bedrijf wordt overgenomen, dan zijn de nieuwe eigenaars in beginsel niet gebonden aan oude afspraken. Dat is een zaak tussen het failliete bedrijf en de oude schuldeisers. De nieuwe eigenaar is vrij om te kiezen welke werknemers van het oude bedrijf hij in zijn nieuwe organisatie terug wil laten keren. En welke arbeidsvoorwaarden hij hen aan wil bieden.

Bovendien geldt de werknemersbescherming bij overgang van onderneming niet voor  overnames na faillissement.  Zelfs niet wanneer de nieuwe onderneming eigenlijk helemaal niet zo nieuw is.

Voortzetting onder een andere vlag?

Met enige regelmaat wordt een failliet bedrijf, op dezelfde locatie, onder dezelfde naam en met dezelfde activiteiten voortgezet. Alleen zit er nu een andere eigenaar achter. Meestal is het aantal werknemers lager. Hun salaris en andere arbeidsvoorwaarden vaak ook. De werknemers die worden overgenomen hebben niet zo geweldig veel keus. Hun ‘keuze’ komt neer op instemmen met verslechterde arbeidsvoorwaarden, of geen werk.

Dreigend misbruik?

Bedrijven gaan niet ‘zo maar’ failliet. Een rechter beoordeelt of de schuldenlast werkelijk te zwaar is.  Alleen wordt niet heel intensief nagegaan hoe een bedrijf in de schulden is geraakt, en of het met financiële injecties van aandeelhouders of banken nog overeind te houden zou zijn. Zodra de financiers, of dat nu de eigenaars zijn of kredietverleners, besluiten dat er geen cent meer in het bedrijf wordt gestopt, zal faillissement onafwendbaar zijn.

En dat terwijl een faillissement arbeidsrechtelijk heel interessant kan zijn. Want dat arbeidsrecht geldt dan eigenlijk niet. Ingewikkelde ontslagprocedures en overleggen met vakbonden en ondernemingsraden zijn niet nodig om te kunnen reorganiseren. Het recht op wettelijke ontslagvergoeding vervalt. De regels over ontslagvolgorde gelden niet. Ook hoeft niet te worden aangetoond dat de ontslagen bedrijfseconomisch noodzakelijk zijn. De bezem kan dus door het personeelsbestand en hun arbeidsvoorwaarden.

Faillissement is niet het per se het einde van de onderneming. Soms is het juist een nieuw begin. Bedrijven die zuchten onder een zware schuldenlast en kostbare arbeidsvoorwaarden zouden in de verleiding kunnen komen om hun faillissement aan te vragen. Zeker als ze weten dat er kopers klaar staan die de zaak wel willen overnemen. Sommige schuldeisers zullen daar ook wel brood in zien. Als het noodlijdende bedrijf als geheel verkocht kan worden, dan komt er in ieder geval nog wat geld binnen. En vaak meer dan wanneer alleen losse voorraden en bedrijfsmiddelen worden verkocht.  Bij een doorstart zijn (sommige) schuldeisers beter af.

Faillissement-is-niet

Het kan dus aantrekkelijk zijn om een faillissement te ‘organiseren’. Zowel voor de onderneming als voor schuldeisers. Eerst gesprekken met overnamekandidaten voeren, dan de geldkraan dichtdraaien en faillissement aanvragen. Korte tijd later staat er al een koper klaar die de onderneming, of een deel daarvan, overneemt. Om vervolgens, maar nu met een veel ‘leanere en meanere’ organisatie de zaken gewoon voort te zetten. In goed Nederlands heet dat een pre pack.

Voorkoken: arbeidsrecht ontwijken of ontduiken?

Bij V&D lijkt er van een vooropgezet plan, een voorgekookt faillissement, geen sprake te zijn. In de rechtspraak duikt echter wel met enige regelmaat zo’n pre pack op. Daarin worden doorstart en faillissement van te voren geregeld. Een bekend, misschien zelfs berucht, voorbeeld is dat van kinderopvangorganisatie Estro. Estro ging failliet en werd overgenomen door een ander onderdeel van het concern waartoe het behoorde. Er werd doorgestart. Niet alle vestigingen bleven open en lang niet al het personeel werd weer in dienst genomen. Daar loopt inmiddels een rechtszaak over.

In 2004 oordeelde de Hoge Raad dat voorgekookte faillissementen onrechtmatig kunnen zijn. Dan moet er wel sprake zijn misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen. De Hoge Raad besliste dat daarvan sprake is als het faillissement is aangevraagd met als (vrijwel) enig doel dat werknemers hun bescherming wordt ontnomen. Wanneer het ‘nagenoeg uitsluitende oogmerk’ van de faillissementsaanvraag is dat de rechten van werknemers worden gefrustreerd, is er sprake van onrechtmatig misbruik.

De Hoge Raad vat het als volgt samen:

Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.

Het arbeidsrecht ontwijken met behulp van een faillissement mag, ontduiken niet.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier wel

Op 17 september 2015 deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak over een geval van mogelijk faillissementsmisbruik. Het ging om een uit verschillende vennootschappen bestaande drukkerij. Al die vennootschappen worden door dezelfde persoon bestuurd.

De zaken lopen niet zo lekker en bij een van de vennootschappen moet worden bezuinigd. De twee oudste (en duurste) werknemers moeten worden ontslagen. De werkgever stapt daarom naar het Uwv om een ontslagvergunning aan te vragen. Een van de werknemer heeft meldt zich echter net ziek gemeld. Daarmee blokkeert hij zijn ontslag op bedrijfseconomische gronden.

De werkgever vraagt daarop het faillissement aan van de vennootschap. De curator ontslaat alle werknemers, ook de zieke. De extra ontslagbescherming voor zieke werknemers is door het faillissement immers vervallen. De bedrijfsactiviteiten van de drukkerij worden echter voortgezet. Ze worden door de andere vennootschappen overgenomen. Daar zijn blijkbaar nog wel voldoende financiën aanwezig. Vier werknemers van de failliete vennootschap zijn zelfs in dienst genomen door een van de zusterorganisaties. Alleen de zieke werknemer en de oudere collega blijven zonder baan achter.

Het hof ziet hier een opzetje in om de zieke werknemer te kunnen ontslaan. Het faillissement wordt teruggedraaid.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier niet

Niet veel later, 1 oktober 2015, doet hetzelfde  Gerechtshof uitspraak in een andere faillissementszaak. Ook daarin is weer de vraag: wordt het faillissement misbruikt om werknemers weg te werken?

Ook in dit geval is er een conglomeraat van vennootschappen. Die verzorgen verschillende vormen van onderwijs en trainingen. Die vennootschappen worden bestuurd vanuit een holding (AOG ). Een van vennootschappen raakt in de problemen. Er wordt een reorganisatiepoging gedaan. Het lukt echter niet om de werknemers langs de reguliere weg te ontslaan. Het Uwv weigert toestemming te geven. Niet lang daarna volgt faillissement. De curator mag ze dan wel wel ontslaan. En doet dat ook.

AOG heeft intussen twee nieuwe dochtervennootschappen opgericht. Die nemen de activiteiten van de failliete dochters over.

In dit geval neemt het gerechtshof geen misbruik aan. Weliswaar vindt het hof de zaak verdacht. het hof noemt een heel lijstje aan omstandigheden die een faillissement dubieus kunnen maken.

a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en
f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

In deze zaak is een groot deel van die factoren aanwezig.  Dat is volgens het hof echter nog geen bewijs dat er sprake is van misbruik. De eindconclusie is dat de financiële nood bij de failliete vennootschappen werkelijk heel hoog was. Er was dus een goede reden om failliet te gaan. Volgens de rechter is uitschakeling van de arbeidsrechtelijke bescherming niet het hoofddoel van de werkgever.

Wat leren we ervan?

Een faillissement kan bedrijven in staat stellen om, in afgeslankte vorm,  door te blijven draaien.  Ook het personeelsbestand en de arbeidsvoorwaarden kunnen relatief eenvoudig worden aangepast. Dat kan soms ook in de vorm van een voorgekookte doorstart, een pre pack, worden geregeld.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?
Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Aan de ene kant hebben werknemers hier voordeel van.  Als het bedrijf niet door zou kunnen starten, zijn ze hun baan in ieder geval kwijt. Aan de andere kant is er  wel het risico van misbruik. Het lijkt niet heel erg ingewikkeld om met een faillissement het arbeidsrecht te omzeilen. Een deel van de betrokken werknemers verliest wel heel snel zijn baan. Of moet heel fors inleveren.

De rechter ziet er op toe dat faillissementen niet worden misbruikt. Het blijkt echter niet simpel te zijn om dat misbruik aan te tonen. Ook als het faillissement en de voortzetting onder een andere vlag  gepland zijn, is dat niet altijd misbruik. Het is lastig om te bewijzen dat ontwijken van het arbeidsrecht is omgeslagen in ontduiking.

Is dat erg? Dat hangt ervan af waar je de nadruk op legt. Benadruk je dat met soepele faillissementsregels werkgelegenheid behouden blijft, omdat noodlijdende bedrijven dan gemakkelijk kunnen worden overgenomen? Of meen je dat een faillissement niet meer dan een truc is, waarmee werknemers én hun fundamentele rechten weg worden gegoocheld? Anders gezegd: is het glas bij een doorgestart bedrijf halfvol, of juist half leeg?

FacebookTwitterGoogle+Share

Trek je beste tabberd an

Sinterklaas is een heel leuk feest. Voor jong en oud. Als 5 december dichterbij komt, geloven we allemaal toch (weer) een beetje in hem. Al eerder schreef ik dat het arbeidsrecht alle belangrijke aspecten van het leven raakt. Dus ook het feest van de grote kindervriend uit Madrid.

rsz_p1010560

Recente voorbeelden van arbeidsrechtelijke avonturen van de Goedheiligman kon ik niet vinden. Gelukkig gaat het hier om een heel oude traditie. Op 18 december 1947 deed de Centrale Raad van Beroep (CRvB) uitspraak over een ongelukkige val van Sinterklaas. De zaak valt na te lezen in een bundel die wel wat weg heeft van het grote boek van Sinterklaas, namelijk de Nederlandsche Jurisprudentie – Administratiefrechtelijke Beslissingen (AB), jaargang 1948 (blz. 218).

Wat was er aan de hand?

De werknemer was bediende bij het Groningse studentencorps. Hij voorzag de heren studenten van hun natje en hun droogje op de sociëteit.  In feite was hij een soort sjieke ober. Daarnaast had hij allerlei  huishoudelijke taken. Soms moesten hij en zijn collega’s  de brokstukken van studentikoze festijnen opruimen.

Studentenverenigingen, zeker in de corporale variant, houden van tradities. De jaarlijkse Sinterklaasviering mocht dan ook niet op het programma ontbreken. Om het feest compleet te maken, vereerde de oude bisschop de studenten op die avond gewoonlijk ook met een bezoek.

Best spannend: je verkleden als Sinterklaas...
Best spannend: je verkleden als Sinterklaas…

Omdat de echte Goedheiligman niet overal tegelijk kan zijn, maakte de vereniging gebruik van een hulpsinterklaas. De werknemer vervulde deze rol al jaren.  Na de vreselijke oorlogsjaren, kon op 6 december 1946 eindelijk weer het Sinterklaasfeest worden georganiseerd. Het sociëteitsbestuur vroeg de werknemer om weer de rol van Sint te spelen. Tussen zijn kelnersdiensten door. Op die zesde december deed hij zijn kelnersschort af, en trok ‘zijn beste tabberd an’.  Omgetoverd tot Sint, compleet met baard en staf, zorgde hij voor een gezellige opening van de avond.

Een kleine domper op de feestvreugde was dat het feest niet in het eigen gebouw kon worden gehouden. Dat was in de oorlog verwoest. De tijdelijke sociëteit was te klein voor de Sinterklaasviering. Het heerlijk avondje vond plaats in Huize Maas, aan de Groningse Vismarkt. Maar goed: het belangrijkste was dat de oorlog voorbij is en er weer eens een feestje gebouwd kan worden. En het is, aanvankelijk, een geslaagd feest. Een genoeglijke avond, zoals men dat toen zei.

De werknemer moet weer aan de slag achter de bar.  Dus neemt hij afscheid van de zaal waarin hij als Sint heeft opgetreden. Hij neemt de trap om naar een kamer te gaan waar hij zich weer kan omkleden tot kelner. De uitspraak vermeldt niet of de studenten toen braaf ‘dag Sinterklaasje, dá-ág, dá-ág’ hebben gezongen. Het is te hopen, want voor de rest loopt de avond niet zo goed af.

De werknemer struikelt over de zoom van zijn gewaad.  Misschien te veel van de Bisschopswijn genipt, misschien was hij het spelen van de rol wat ontwend geraakt in de jaren dat het niet mogelijk was. Of had hij gewoon brute pech. Hoe dan ook: hij komt akelig ten val. Van grote hoogte maakt de Sint een flinke duikeling.

Dat is nog maar het begin van de ellende. In feite onder het motto ‘wij zijn Sinterklaas niet’, weigert de sociale verzekeraar hem de schade te vergoeden.

Hoe was het ook al weer?

Voor 1967 bestond er geen werkgeversaansprakelijkheid. Werkgerelateerde schade werd gedekt door een sociale verzekering, de Ongevallenwet. Die werd door werkgevers betaald. In ruil daarvoor waren schadeclaims van werknemers uitgesloten.  In Nederland is deze regeling eind jaren ’60 dus afgeschaft, maar de meeste landen in de wereld hebben nog steeds zo’n systeem.

De Ongevallenwet dekte alleen arbeidsongevallen. Dat zijn ongelukken die de werknemer in verband met de dienstbetrekking waren overkomen. Dat wil zeggen dat de schade door het werk moest zijn veroorzaakt. Niet alles wat er in werktijd gebeurt op de werkplek valt  als een arbeidsongeval te zien.  Op zijn minst moeten de arbeidsomstandigheden de kans op schade hebben verhoogd. Ongelukken die ‘toevallig’ op de werkplek gebeuren, maar daar verder los van staan, zijn niet verzekerd.

Er moest voldoende samenhang tussen de arbeidsomstandigheden en de schade bestaan. Zo werd de claim van een werkneemster die op haar werkplek werd aangevallen door een familielid afgewezen. De schade was het gevolg van een familieruzie, niet van het werk (CRvB 21 juli 1948, AB 1949, 148).  Ook werknemers die privé-klusjes deden op het werk waren niet verzekerd (CRvB 19 februari 1959, RSV 1959, 66). Uitjes en werkgerelateerde feestjes telden ook niet altijd als werk.

1 rsz_p1010557

De vraag in deze zaak over de valpartij was dus: is een sociëteitsbediende die voor Sinterklaas speelt wel aan het werk? Bovendien vond de viering niet op de sociëteit zelf plaats, maar in een afgehuurde feestzaal op een andere plek in Groningen.

Geen spel, maar werk

De functieomschrijving van deze sociëteitsbediende bevatte vast niet dat er jaarlijks, zo rond 5 december, een verkleed optreden moest worden verzorgd. Toch vindt de rechter dat er in dit  geval sprake was van werk.

Het argument dat het feest niet op de vaste werkplek gebeurde, vindt de rechter niet relevant. Een belangrijke bestaansreden van een studentenvereniging is het bouwen van feestjes. Als daarbij personeel wordt ingezet, dan is dat gewoon bezig met het uitoefenen van een kerntaak. Ook een jolige en verklede werknemer kan gewoon aan het werk zijn.

De CRvB formuleert het als volgt:

Onder werkzaamheden, verbonden aan het houden of exploiteren van inrichtingen, waar eet- en drinkwaren genuttigd kunnen worden moeten wél mede begrepen worden werkzaamheden verbonden aan het in die inrichtingen ten gehore brengen van muziek en het in St. Nicolaastijd doen optreden van een St. Nicolaas, aangezien zowel het een als het ander regelmatig voorkomt, mede ter uitbreiding van het debiet dier inrichting.

Dat klinkt niet erg feestelijk, de Sint in een ‘inrichting’.  Al zal de werknemer/Sint Nicolaas de uitkomst wel hebben kunnen waarderen.

De kern van het oordeel is dat de bediende op verzoek van zijn werkgever een ‘optreden’ verzorgt. En dat optreden sluit naadloos aan bij de bedrijfsactiviteiten van die werkgever. Niet relevant is daarom dat de werknemer gewoonlijk kelner is en maar eens per jaar, tussen zijn gewone diensten door, een rol mag spelen. Moet spelen, eigenlijk.

Het spelen van Sinterklaas, hoe ongewoon en hoe leuk ook,  was voor deze bediende uiteindelijk gewoon werk. Het ongeluk dat daarbij gebeurde, vloeide dus voort uit de dienstbetrekking. De werknemer had recht op schadevergoeding.

Wat leren we ervan?

Er wordt wel eens over geklaagd dat werkgeversaansprakelijkheid, zoals die nu geldt, ingewikkeld is en tot veel procedures leidt. Zou een wettelijke ongevallenverzekering niet veel beter en simpeler zijn? De nare lotgevallen van deze hulpsinterklaas illustreren, dat de vraag of schade werkgerelateerd is best lastig kan zijn. Het liep in dit geval dan wel goed af voor de werknemer, maar hij moest wel ruim een jaar procederen.

Het goede ‘nieuws’ is dat ook leuke taken gewoon als werk worden gezien. Wie zoet is krijgt lekker werk, en de bijbehorende bescherming op de koop toe.  Ook bij het verrichten van nevenactiviteiten kan de werknemer beschermd zijn. Als dat werk maar in het belang van de werkgever is. De locatie, de tijd, de inhoud of de frequentie van de activiteiten zijn niet beslissend.  Wat dat betreft, is de uitspraak uit 1947 eigenlijk best modern. Deze benadering valt ook prima toe te passen in een tijd waarin werknemers zelfstandig, zonder veel aanwijzingen van de werkgever hun werk doen. Soms werken ze op grote afstand van het kantoor van de werkgever, af en toe zelfs ook thuis. Dat wil dus niet zeggen dat de werkgever ze niet moet beschermen.

1 rsz_p1010561

Ruim 50 jaar later heeft de Hoge Raad, in de zaak Van Uitert tegen Jalas, een vergelijkbare redenering gehanteerd. Daarin wordt zelfs nog een stapje verder gegaan. Ook wanneer de werknemer zonder expliciete opdracht van de werkgever aan de gang is, kan er nog steeds sprake zijn van werk.

Net als nu bij werkgeversaansprakelijkheid, werd onder de Ongevallenwet het begrip schade in de uitoefening van de werkzaamheden ruim uitgelegd. Werknemers verdienen een zo goed mogelijke bescherming tegen letselschade op de werkplek. Daar horen discussies over de vraag of de werknemer echt aan het werk was niet bij.

Alleen in uitzonderingsgevallen gaat arbeidsrechtelijke bescherming stilletjes aan het huisje van de werknemer voorbij.

FacebookTwitterGoogle+Share

In blijde verwachting

Als het goed is,  worden mensen blij als ze horen dat er een baby op komst is. De ouders zijn in blijde verwachting. De aanstaande grootouders zijn vaak ook door het dolle heen. De verdere familie en vrienden zijn eveneens opgewonden en opgetogen. Goed nieuws, dus.

rsz_p1010540

Werkgevers zitten echter niet altijd op dit soort nieuws te wachten. Voor hen betekent gezinsuitbreiding bij een werknemer soms vooral gedoe. Er was onlangs zelfs een werkgever die niet alleen onaangenaam verrast was. De werkgever voelde zich bedrogen. Hij had de werkneemster aangenomen om waar te nemen tijdens het zwangerschapsverlof van een collega. Alleen bleek deze werkneemster al snel zelf ook zwanger te zijn. Een flink deel van de verlofperiode zou ze zelf ook niet kunnen werken.

De werkgever verbrak de arbeidsrelatie met deze werkneemster. Zij vocht die beslissing aan.  De Kantonrechter Almere deed op 4 maart 2015 uitspraak (JAR 2015/178).

Wat was er aan de hand?

De werkgever is een detacheringsbureau. Voor allerlei ingewikkelde juridische klussen leent dit bureau werknemers uit aan haar opdrachtgevers. Een van de klanten van het bureau is de gemeente Amsterdam.

De werkneemster werkte al een tijdje voor de gemeente, via het detacheringsbureau. Een langdurig en ingewikkeld project. Eind 2014 zou het project bij de gemeente aflopen, voor de werkneemster dan. De rest van het werk kon de gemeente intern wel afhandelen.

De gemeente heeft echter een probleem. Een van haar vaste medewerkers blijkt zwanger te zijn. In februari 2015 begint haar verlof. Al snel komt de gemeente uit bij de werkneemster. Zij is deskundig en ingewerkt. Zou het mogelijk zijn om langer te blijven? Totdat de vaste kracht weer terug is?

De gemeente stapt naar het detacheringsbureau. En dat gaat onderhandelen met de werkneemster. Wil ze een contractsverlenging als waarnemer tijdens zwangerschapsverlof? Ze is ingewerkt, dus ze is de ideale kandidaat.

Op 30 december 2014 tekent de werkneemster een verlengd contract. De einddatum verschuift van 31 december 2014 naar 31 augustus 2015. In het nieuwe contract is het salaris én het aantal uren per week bovendien flink verhoogd.  Blijkbaar wilden zowel de gemeente als het bureau heel graag dat zij dit werk zou gaan doen.

Sorry: verrassing!

Het nieuwe jaar is koud gestart, of de zaken veranderen dramatisch. Op 5 januari 2015 stuurt de werkneemster een e-mail aan de werkgever. Daarin vertelt ze dat ze al 22 weken zwanger is. Ze verwacht daarom rond 1 april zelf met verlof te gaan. Ook schrijft ze waarom ze tot nu toe niets heeft verteld. Dan zou haar geen verlenging zijn aangeboden.

ac Capture

Misschien komt de reactie van de werkgever niet helemaal als een verrassing. De hoop op begrip blijkt in ieder geval ijdel. De werkgever beroept zich op dwaling en verbreekt daarom de arbeidsovereenkomst.

De werkgever betoogt dat het contract onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken is gesloten. Eind 2014 tekende de werkneemster een contract. Ze wist toen al dat ze het grotendeels niet zou kunnen vervullen. Met de kennis van nu, of liever die van 5 januari, had de werkgever daarom nooit een vervolgovereenkomst gesloten.  Ze was specifiek voor een bepaalde periode ingehuurd.  En nu is ze een groot deel van de tijd niet beschikbaar.

Liegen mag niet, maar…

Volgens de rechter is het eigenlijk heel simpel. Werkgevers mogen zwangere werkneemsters niet slechter behandelen dan andere werknemers.  Daarom mag voor de vraag of iemand een contract krijgt ook niet relevant zijn of ze zwanger is, of niet. Werknemers hoeven dan ook niet te vertellen of ze in verwachting zijn.

De werkgever betoogt dat ze in december wel had moeten vertellen dat ze een aantal maanden niet beschikbaar zou zijn. Dat verhaal wordt van tafel geveegd. De werkgever heeft er niet naar gevraagd. Bovendien is de niet-beschikbaarheid onlosmakelijk met de zwangerschap verbonden. De werkneemster had de werkgever niet hoeven informeren. Ze mocht de zwangerschap verzwijgen. Ook al zijn de gevolgen voor de werkgever groot.

De rechter verwijst naar een beslissing van het EU Hof van Justitie uit 2001. Dat Hof oordeelde dat ontslag wegens zwangerschap ontoelaatbaar is.  Binnen de arbeidsverhouding mogen vrouwen niet worden gediscrimineerd. Zwangerschap mag niet leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook niet wanneer de werknemer bij het aangaan van de overeenkomst al weet dat ze zwanger is en een groot deel van de contractsduur niet zal kunnen werken.

Wat leren we er van?   

Uit deze zaak blijkt dat bescherming van zwangere werknemers ver gaat. Heel ver. Voor de werkgever mag zwangerschap geen relevant criterium zijn. Er rust op de zwangere werkneemster dan ook geen informatieplicht. Met gedrag grenzend aan bedrog kan zij dus wegkomen. Juridisch weegt bescherming tegen discriminatie zwaarder dan de bescherming van de belangen van de werkgever.

In de wet staat daarom een duidelijk ontslagverbod (art. 7:670 lid 2 BW).  Wie in verwachting is, of onlangs bevallen, mag niet worden ontslagen. Dat verbod is in dit geval niet rechtstreeks van toepassing. De werkgever ontsloeg, naar de letter van de wet, de werknemer niet. Hij vernietigde de overeenkomst op grond van dwaling. Dat is juridisch wat anders dan ontslaan. Die dwalingsroute wordt echter ook geblokkeerd door de rechter. Het effect zou immers hetzelfde zijn als dat van zo’n verboden zwangerschapsontslag: baan kwijt door de baby. En daar zijn de Europese anti-discriminatieregels heel duidelijk over. Dat mag niet.

Die regels gaan zelfs zo ver, dat normale regels van eerlijkheid en fatsoen opzij worden gezet. Discriminatie is in de ogen van de wetgever en de rechter immers nóg oneerlijker en onfatsoenlijker. Hoewel de uitkomst in deze zaak voor de ‘bedrogen’ werkgever lastig te verteren zal zijn, is dat laatste ook weer niet zo’n gekke gedachte.

Impact

Nog even afgezien van de werkgever, zouden ook anderen wel een paar vraagtekens bij deze vergaande bescherming kunnen plaatsen.

Ten eerste: gaat die bescherming wel ver genoeg? De kans lijkt me groot dat het bureau nooit meer wat met deze werkneemster te maken wil hebben. Die heeft na afloop van dit contract vast geen nieuw gekregen. Hoewel we allemaal weten dat dat met deze geschiedenis te maken moet hebben, zal ze er waarschijnlijk niet in slagen om dat te bewijzen. Ze heeft bij de rechter een kortetermijnoverwinning behaald. Een toekomst bij dit bureau en de gemeente Amsterdam heeft ze misschien verspeeld. In theorie biedt het recht daar dan wel bescherming tegen, maar in de praktijk nauwelijks.

Ten tweede: gaat die bescherming niet te ver? Zou deze werkgever, en misschien ook wel andere werkgevers, in het vervolg niet wat scherper gaan selecteren als ze dringend een werknemer voor een korte klus nodig hebben? Ze mogen dan wel niet selecteren op leeftijd of geslacht, maar ze zouden het wel kunnen doen. Bij heel jonge of heel oude werknemers is het risico op zwangerschap immers klein. En bij mannen bestaat dat al helemaal niet. Een calculerende werkgever kan zo toch proberen een uitweg te zoeken, als zelfs de route van dwaling is afgesloten. Hij kan simpelweg geen vrouwen in ‘de kritische leeftijd’ aannemen.

Arbeidsrechtelijke bescherming is hard nodig. Wel is al die bescherming soms lastig voor werkgevers. Ook bij anti-discriminatiemaatregelen.

En dan doet het arbeidsrecht het nooit goed. Doe je niets, dan krijgen zwangere vrouwen geen baan. Wat dat betreft had de werkneemster groot gelijk in haar mailtje van 5 januari. Doe je wel wat, dan gaan werkgevers misschien vluchtgedrag vertonen. Het blijft zoeken naar een wankele balans.

FacebookTwitterGoogle+Share

Zoetzuur

Het arbeidsrecht raakt alle grote vragen van het leven. Moed, trouw, liefde, dood, bedrog en persoonlijke groei. Oorlogen, natuurrampen, welvaart en crisis hebben invloed op het arbeidsrecht. En omgekeerd. Kleine dingetjes hebben arbeidsrechtelijk gezien ook belang. Zelfs augurken.

Men neme...
Men neme…

Dat augurken van groot gewicht kunnen zijn, blijkt uit een recente uitspraak in een Arubaanse zaak. Een werkneemster onderschatte het belang van dit tafelzuur. Ze werd op staande voet ontslagen wegens overvloedig augurkengebruik.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is sinds 2005 in dienst bij een Burger King in Aruba. Ze maakt daar op bestelling broodjes hamburger klaar.

Op maandagavond 1 september 2014 heeft de werkneemster dienst. Een klant bestelt die avond aan het drive thru loket een hamburger. Niets bijzonders eigenlijk. Wel wil hij er wat extra augurkjes  bij.

Helaas: als de klant zijn broodje uitpakt, ontbreken de augurken. Wel heeft hij een extra reepje bacon gekregen. Hij keert om en klaagt over de mislukte bestelling. Waar blijven de augurken?

rsz_p1010432

En dan gebeurt er iets raars.  Waarom? Misschien was het een vervelende klant, die wel vaker zeurde. Of had de werkneemster haar avond niet, of was ze juist in een mega-melige bui. Het resultaat mag er in ieder geval zijn.

Wanneer het broodje hamburger nogmaals wordt geserveerd, blijkt het tientallen augurken te bevatten.  Er kan er geen een meer bij, zelfs geen reepje bacon. De klant vindt dat niet zo grappig. Op facebook plaatst hij een foto van zijn compleet veraugurkte hamburger.  Hij plaatst uiterst zure comments over de waardeloze service bij de Arubaanse Burger King.

(More than) Three gherkins and you’re out!

Het augurkenverhaal doet al snel de ronde op het eiland. Misschien moeten de facebook-vrienden van de klant er wel een beetje om lachen. Maar Burger King is niet blij. De reactie van de werkgever is ronduit zuur. Zo ga je niet met klanten om. De reputatie van het restaurant heeft een forse deuk opgelopen.

Na een intern onderzoek wordt de werkneemster als de schuldige aangewezen. Zij heeft het broodje volgepropt met augurken. Daarop is maar een reactie mogelijk: ontslag op staande voet.

Hamburgers maken: een hele verantwoordelijkheid

De werkneemster stapt naar de rechter. Die ziet er geen uit de hand gelopen grap in. De rechter formuleert als uitgangspunt dat het bereiden van voedsel, ook broodjes hamburger met augurk, een serieuze taak is waarmee niet valt te spotten.

Een uitgangspunt om in te lijsten:

recite-101ykup

De rechter oordeelt dat de werkneemster door zo ongeveer een hele pot augurken in een broodje te proppen die zware verantwoordelijkheid niet heeft waargemaakt. Bovendien is haar gedrag slecht voor de reputatie van de werkgever.De rechter zegt dat de werknemer Burger King op ‘ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld’ heeft.

Het ontslag op staande voet is geldig.

Dringende reden?

Ook kleinigheden en grapjes kunnen zo zwaar worden opgenomen, dat ze tot een ontslag op staande voet leiden. De werknemer kan iets als een geintje zien. De werkgever kan dat als een doodzonde opvatten, of op zijn minst als een dringende reden voor ontslag.

Of dat laatste terecht is hangt ervan af. Is de werknemer gewaarschuwd dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd? Om wat voor soort werk en wat voor soort bedrijf gaat het? Is het een eenmalige vergissing van de werknemer, of is er altijd wat? Heerst er bij de werkgever een gedoogcultuur, of worden de regels strikt gehandhaafd? Hoe schadelijk is het gedrag van de werknemer voor de werkgever?

Of een reden zwaar genoeg is voor een ontslag op staande voet, hangt af van alle bijzondere individuele omstandigheden. Zelfs de privé-situatie van de werknemer kan van belang zijn. Is iemand oud of jong, kostwinner of niet?

Wat is er zo bijzonder aan augurken?

In de uitspraak van de rechter komen veel van dat soort bijzonderheden niet aan bod. De focus ligt op de zware verantwoordelijkheid die het bereiden van voedsel inhoudt. En op de reputatie van Burger King.

Ik kan me er alles bij voorstellen dat een sterrenkok als Sergio Herman een kok op staande voet mag ontslaan, als die ook maar iets verkeerd doet. Een flintertje augurk kan in zo’n restaurant al te veel zijn. Maar een hamburgerrestaurant? Dat heeft toch geen sterren om te verliezen?  Ook was de overdosis augurken niet schadelijk voor de gezondheid van de klant. Het gaat wat ver om de stunt van de werkneemster als onverantwoordelijke voedselbereiding te bestempelen.

Op het eerste gezicht zou je ook denken: hoezo reputatieschade? Het is toch een fastfoodtent?

Wat is er dan toch zo erg aan wat de werkneemster heeft gedaan? Er valt misschien wel een reden te bedenken. Dat is speculeren. Het zou ermee te maken kunnen hebben dat een hamburgerrestaurant niet zo heel bijzonder is. Of die reden zwaar genoeg is, hangt af van allerlei feiten die ik niet ken. Een heel belangrijk punt is bijvoorbeeld of werkneemster tot september 2014 goed functioneerde, of niet. Hierna volgt dus een gedachten-exercitie. Wat zou wellicht toch een reden kunnen zijn om in een geval als dit tot een ontslag op staande voet over te gaan?

Fastfoodrestaurant zijn niet bijzonder

In ander opzicht was het gedrag van werkneemster misschien wel onverantwoordelijk. De reputatieschade voor Burger King heeft in dit geval de doorslag gegeven. Als het bij een mondelinge klacht was gebleven, was het voor de werkneemster misschien met een sisser afgelopen. Een bosje bloemen en een waardebon voor de boze klant, een standje voor de werkneemster en klaar. Maar al snel ging het verhaal van de augurkenburger, met foto’s en al, rond op internet.

rsz_p1010433

Juist hamburgerketens willen uitstralen dat je daar snel, accuraat en vriendelijk bediend wordt. Dan kun je als werkgever niet hebben dat verhalen over onbeschoft gedrag van medewerkers de ronde gaan doen.  Zeker niet als je het als restaurant vooral van je service with a smile moet hebben, en niet van je culinaire kwaliteiten. De beledigde klant haalt zijn broodjes en die extra augurken in het vervolg vast ergens anders. Dat is tot daar aan toe. Anderen zouden dat voorbeeld gemakkelijk kunnen volgen, als ze op grond van zijn post gaan denken dat het personeel van de Burger King een loopje met je kan én mag nemen. Aruba is niet heel groot. Op dit one happy island zijn er waarschijnlijk meer dan genoeg alternatieven voor de Burger King te vinden.

Verder hechten zaken als deze eraan dat medewerkers zich keurig houden aan de soms met militaire precisie vastgelegde formule. Een Big Mac of een Whopper in Aruba zijn vrijwel precies hetzelfde als in Doetinchem. Klanten krijgen dan precies wat ze verwachten. De productie verloopt gesmeerd. Originaliteit en grappen werken dan als stoorzenders.

Om al die redenen zou het ontslag toch wel eens onvermijdelijk kunnen zijn. Augurken zijn niet altijd een trivialiteit. Misschien was de actie van de werknemer wel een beetje lollig. Erg netjes is het natuurlijk ook weer niet. En daar komt de negatieve publiciteit dan nog eens bovenop.

Wat leren we ervan?

Kleine vergrijpen en geintjes kunnen grote gevolgen hebben. Een trivialiteit kan toch ernstig genoeg zijn voor een ontslag op staande voet. Het hangt ervan af in welke context dat precies gebeurt. En, laten we eerlijk zijn, van de opvattingen van de rechter die toevallig over een zaak oordeelt. Wat voor de een een flauwe grap is, is voor de ander een schending van elementair culinair verantwoordelijkheidsbesef.

Ik denk niet dat de meer algemene les is dat het bereiden van voedsel voor derden een serieuze verantwoordelijkheid is. De les die ik zou willen trekken is eerder dat werknemers klanten van de baas correct moeten behandelen. Ook als klanten buitenissige eisen stellen, zoals vier extra schijfjes augurk. Zeker als de werkgever een product verkoopt dat klanten gemakkelijk net zo goed bij een concurrent kunnen halen. Zo’n werkgever kan zich niet veel deukjes in zijn imago veroorloven.

Een andere les is dat een ontslagzaken zelden goed zijn voor je reputatie. Het kan allemaal wel waar zijn dat klanten netjes moeten worden behandeld, en dat daarom strenge eisen aan werknemers worden gesteld. Door zo hard te reageren op een – foute – grap, laat de werkgever zich echter wel behoorlijk kennen. Is de reactie van Burger King op deze misstap toch niet wat overtrokken? Heel veel gevoel voor humor heeft de directie van Burger King niet, afgaand op haar reactie.

Is die smile bij de service eigenlijk wel gemeend? Of  worden de hamburgers met een zoetzuur lachje geserveerd?

FacebookTwitterGoogle+Share