Het busje komt zo…

En daar sta je dan op een winderige en natte bushalte. Maar vooral: een lege bushalte. Dat is ronduit balen. In deze meivakantie valt niet alleen het weer tot nu toe vies tegen. De staking in het streekvervoer op 30 april en 1 mei helpt ook niet echt mee. Je dagje uit valt zo letterlijk en figuurlijk in het water.

arsz_20180501_082638

De werkgevers in het streekvervoer hebben nog geprobeerd de actie te verbieden. Ze hebben het kort geding tegen de vakbonden echter verloren. De rechter vindt dat er geen reden is om een stakingsverbod uit te spreken. In de  uitspraak van 26 april stelt de rechter voorop dat staken een grondrecht is, dat niet te snel mag worden ingeperkt.

Over het stakingsrecht schreef ik al eerder de blog Actie, actie!

Wat was er aan de hand?

De werknemers in het streekvervoer (en hun vakbonden) zijn al langer ontevreden over hun arbeidsvoorwaarden. Ze willen niet alleen beter betaald krijgen. Ook eisen ze meer rusttijd tussen hun busritten in. Zodat ze even kunnen eten, of naar de wc kunnen gaan. Nu worden ze zo strak ingeroosterd dat ze soms uren achtereen op de bestuurdersstoel moeten blijven zitten.

Een leeg busstation
Een leeg busstation

De bonden en de werkgevers in de sector hebben eind 2017 over een nieuwe cao onderhandeld. In die onderhandelingen stond de werkdruk centraal. Het lukte echter niet om daarover overeenstemming te bereiken. Op 18 december stellen de bonden een ultimatum, met daarin heel specifieke eisen. Als de werkgevers die niet inwilligen, gaat er gestaakt worden. De werkgevers geven niet toe. Op 4 januari 2018 staakt het streekvervoer gedurende een dag.

In de loop van januari bereiken de werkgevers en de bonden een principe-akkoord. De achterban van de bonden vindt dat echter onvoldoende. Ze wijzen het akkoord af.

Terug aan de onderhandelingstafel?

De bonden laten in maart aan de werkgevers weten dat ze daarom andere, betere afspraken willen maken. Ze verwijzen naar de eisen uit het ultimatum van december. Vooral de maatregelen tegen werkdruk daarin vinden ze belangrijk. Ze zeggen ook weer te gaan staken als de werkgevers niet toegeven.

De onderhandelingen verlopen vervolgens niet echt vlotjes. De werkgevers willen onder andere doorrekenen wat al die maatregelen gaan kosten. Ze vragen de bonden om enkele weken bedenktijd. Ze willen alles nog eens heel goed bekijken.

De bonden vinden het echter wel welletjes. Het gaat om dezelfde eisen als in december.  Op 10 april laten ze weren dat er op 30 april en 1 mei actie zal worden gevoerd. Tenzij de werkgevers binnen een week substantieel tegemoetkomen aan hun eisen.

Dat moet verboden worden!

De werkgevers stappen naar de rechter. Die moet de staking verbieden. De bonden zijn namelijk veel te vroeg overgegaan tot actie. De onderhandelingen lopen nog. De werkgevers hebben gewoon wat tijd nodig om te bekijken of hun eisen te betalen zijn. Maar van onwil is geen sprake.  Staken is nu nog niet zinnig. En dus prematuur.

crsz_20180501_082412

Bovendien kan de staking tot grote maatschappelijke schade leiden.  Attracties als de Keukenhof en de Efteling zullen lastig te bereiken zijn. Juist in een vakantieperiode is dat heel hinderlijk. En dat kan ook tot gevaarlijke situaties leiden. Ook rond Schiphol dreigen problemen als het busvervoer plat ligt. Opstoppingen, files en mensenmenigtes zouden voor gevaar kunnen zorgen.

Last, but not least, lijden de busbedrijven enkele miljoenen schade door de staking. Misschien zelfs wel 6 miljoen euro.

Wat vindt de rechter?  

De rechter ziet geen reden om de staking te verbieden. Dat is een grondrecht, neergelegd in artikel 6 lid 4 van het Europees Sociaal Handvest. Uitgangspunt is dat staken mag. Alleen wanneer dat maatschappelijk dringend noodzakelijk is, mag de rechter een staking verbieden.

De bonden mogen kiezen wanneer zij een actie zinvol vinden. Ze hoeven niet te wachten tot onomstotelijk vast staat dat verder onderhandelen geen zin heeft. De druk op de ketel houden tijdens lopende onderhandelingen mag ook.

drsz_120180430_161459

Schiphol blijft tijdens de staking prima bereikbaar met de trein, auto en taxi. De staking is ook al enkele weken van tevoren aangekondigd. De door de werkgevers gevreesde chaos acht de rechter dan ook geen reëel gevaar. Datzelfde geldt  voor de wantoestanden rondom de attracties. Of een reusachtige daling van de bezoekersaantallen. Ongefundeerde horrorscenario’s.

Bovendien vindt de rechter dat de staking in de vakantie minder schadelijk is dan tijdens een werkweek. Nu worden vooral dagjesmensen en toeristen getroffen. Anders zouden veel meer forenzen en scholieren slachtoffer worden van de actie.

Ten slotte vindt de rechter het niet zo belangrijk dat de werkgevers zelf enige schade lijden. A|s het door de werkgevers geclaimde bedrag al klopt, dan is het niet zo hoog dat de staking verboden mag worden.

Wat leren we ervan?

Staken is hinderlijk. Staken is schadelijk. Voor werkgevers en soms ook voor het wat grotere publiek. Maar dat is ook precies de essentie van staken. De (dreigende) schade en hinder is een drukmiddel in onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. Zonder zo’n drukmiddel wordt collectief onderhandelen collectief bedelen.

Bij de vraag of er gestaakt mag worden, zitten de bonden op de chauffeursstoel. Zij bepalen of het zin heeft. Zij bepalen of ze zijn uitgepraat. Niet de werkgever. De rechter stuurt vervolgens maar heel beperkt bij.

Het recht om te staken is een fundamenteel recht. Dat mag beperkt worden, maar alleen als daar heel goede redenen voor zijn. Een werkgever die stakingen wil laten verbieden  zal daarom met goede argumenten moeten komen. En die ook heel goed onderbouwen. Alleen maar beweren dat er grote schade dreigt is onvoldoende. Die claim  moet wel aannemelijk gemaakt worden.

Dat een werkgever zelf schade lijdt bij een staking is onvermijdelijk. Dat is als gezegd precies de bedoeling. Alleen in heel extreme gevallen is dat een  reden voor de rechter om in te grijpen.

 

FacebookTwitterGoogle+Share
rsz_20180306_153740[1]

Valse doorstart

De ontslagbescherming van werknemers is niet mals. Ook wanneer een bedrijf wordt overgenomen is de rechtspositie van het personeel in graniet gebeiteld. Daar zijn goede redenen voor. Dat neemt niet weg, dat werkgevers dat soms maar lastig vinden.  Hun ondernemersvrijheid wordt met al die regeltjes flink ingeperkt.

rsz_20180306_153740[1]In faillissement wordt alles echter anders. Dan gelden de gewone regels niet. Er is dan bijna geen ontslagbescherming. Ook de regel dat bij bedrijfsovername al het personeel mee overgaat mét behoud van arbeidsvoorwaarden is uitgeschakeld.

Een faillissement is niet per se het einde van een bedrijf. Soms is het een nieuw begin. Een De nieuwe eigenaar kan de onderneming opkopen. En zonder alle ballast uit het verleden – schulden, dure arbeidsvoorwaarden – voortzetten.De werkgelegenheid blijft voor een dee behouden.

Daarom is de pre-pack ontwikkeld. Bij een pre-pack worden het faillissement én de doorverkoop van de onderneming alvast geregeld voordat de rechter het bedrijf failliet verklaart. De nieuwe eigenaar kan direct aan de slag. Met slechts een deel van het oude personeel. En vaak: met versoberde arbeidsvoorwaarden.

Ook kinderopvangorganisatie Estro wilde met een pre-pack afslanken en opnieuw beginnen.  Op 22 juni 2017 oordeelde het EU Hof van Justitie over de vraag of er op die manier doorgestart mag worden.

Wat was er aan de hand?

Estro lijkt een succesvolle kinderopvang-onderneming. Honderden vestigingen en zo’n 3600 personeelsleden. Allemaal blije kindertjes en zo mogelijk nog blijere ouders. Maar achter de zon don gaan donkere wolken schuil.

rsz_220180306_153740[1](1)

In het najaar van 2013 ziet de directie van Estro het al aankomen. De inkomsten dalen. De kosten blijven gelijk, of stijgen zelfs. Op die manier haalt Estro de zomer niet.

Ze gaan niet bij de pakken neerzitten. De directie en het moederbedrijf ontwerpen een plan, ‘Project Butterfly’. Het faillissement moet worden aangegrepen om het bedrijf in betere toestand door te starten.  Dan is het wel handig als er iemand klaar staat om de onderneming direct over te nemen zodra  het doek is gevallen. Dan blijven klanten en personeel behouden.

Het plan wordt in de eerste maanden van 2014 tot in de puntjes uitgewerkt. Het moederbedrijf van Estro zal een nieuwe onderneming oprichten. Die moet een deel van de kinderdagverblijven na het faillissement overnemen. Bekeken wordt welke vestigingen levensvatbaar zijn. En welke personeelsleden er na faillissement in dienst mogen blijven.

In zekere zin wil het moederbedrijf de kinderdagverblijven van Estro aan zichzelf, ook al is dat dan in de gedaante van een andere dochtermaatschappij, verkopen. In ieder geval wordt er niet naar andere kopers gezocht.

In juni 2014  stapt Estro naar de rechtbank. Die benoemt een stille curator, om alvast te bekijken of een verkoop en doorstart mogelijk zijn. En oh, wat een verrassing: er staat een koper klaar. De net door het moederbedrijf opgerichte dochteronderneming SmallSteps.

Faillissement-is-niet

Op vrijdag 4 juli krijgen alle werknemers te horen dat Estro haar faillissement gaat aanvragen. Dat wordt al een dag later uitgesproken. Nog op diezelfde zaterdag verklaart SmallSteps dat het ongeveer 2/3e van de vestigingen over wil nemen. Voor zo’n 2600 van de 3600 Estro-werknemers is er een baan in de ‘nieuwe’ organisatie.

De curator houdt zich aan het scenario dat zo zorgvuldig is uitgestippeld.  SmallSteps mag de kinderdagverblijven overnemen. Daarmee haalt de curator veel geld binnen voor de schuldeisers. Veel meer dan wanneer hij de gebouwen, boxen, knuffelbeestjes en Jip en Janneke serviesjes los had verkocht. Zo’n 2600 werknemers kunnen op maandag gewoon al weer aan de slag. Nu voor SmallSteps, maar het werk blijft hetzelfde.

Probleem is wel dat niet iedereen profiteert.  Vooral oudere, dure krachten blijven achter in het failliete Estro. Ook als hun vestiging open blijft. Zij zien dit flitsfaillissement dan ook als een truc. De ontslagen Karin, Lyoba, Danielle en Astrid stappen daarom samen met de FNV naar de rechter toe.

Misbruik?

Sommige werkgevers sturen bewust aan op een faillissement om werknemers te kunnen lozen. Dat mag niet.  Dan maakt de werkgever namelijk misbruik van het faillissementsrecht.

rsz_p1000756De rechter neemt echter niet heel snel aan dat er van dat misbruik sprake is. De werknemer moet aantonen dat de werkgever het faillissement heeft aangevraagd met het nagenoeg uitsluitende oogmerk om ontslagbescherming te ontduiken. Dat is een zeer strenge eis. Het lukt werknemers dan ook niet heel vaak om dat aan te tonen. De boze bedoelingen van de werkgever moeten er echt vanaf druipen, wil de werknemer iets kunnen beginnen tegen het ontslag.  In mijn blog De winkel draait door valt te lezen hoe lastig het is om misbruik aan te tonen. Want handig gebruik maken van een faillissement mag dan weer wel.

Conclusie: ook de ontslagen Estro-medewerkers hoefden niet al te veel te verwachten van een beroep op misbruik.

Faillissement?

Ze gooien het daarom over een andere boeg. Ze betogen dat een compleet voorgekookte doorstart na faillissement de regels bij overgang van onderneming niet uitschakelt. De Nederlandse wet zegt dat dan wel, maar mag dat ook volgens de EU Richtlijn Overgang van onderneming?

0b Capture

Ook de EU-Richtlijn laat een uitzondering op werknemersbescherming toe bij faillissement.  Het EU-hof vindt echter dat die uitzondering niet voor alle faillissementen is bedoeld.  Ze moeten hoofdzakelijk zijn gericht op de verkoop van de bedrijfsmiddelen om de schuldeisers te kunnen afbetalen. Liquidatie van het ondernemingsvermogen is daarvoor de lugubere vakterm.

Een faillissement à la Estro heeft volgens het Hof een ander doel dan liquidatie. Zelfs al zijn de schuldeisers vaak beter af met een voorbereide verkoop van een lopend bedrijf.  De opbrengst is dan hoger. In dit geval vindt het hof dat de doorstart van de (afgeslankte) onderneming het hoofddoel van het faillissement is.  Waardebehoud van de onderneming en werkgelegenheidsbehoud staan centraal En dan moet de gebruikelijke werknemersbescherming gewoon gelden. Dat is niet bij alle pre-packs zo, zegt het hof, maar nu wel.

Waarom is Estro’s pre pack bijzonder?

Wat maakt het gepre-packte faillissement van Estro nu zo bijzonder?  Waarom valt dit niet onder de uitzondering?

rsz_20170701_110926[1]

Het EU-hof benoemt een aantal bijzonderheden. De eerste is dat de doorstart minutieus is voorbereid. Tot in de kleinste details, zoals het hof zegt. Maandenlang is er aan de doorstart gewerkt. Er is een heel Butterfly Project opgezet. En er is speciaal een nieuwe dochtermaatschappij opgericht.

De tweede is dat er tussen faillissement en doorstart nauwelijks tijd verstreken is. De nieuwe eigenaar meldt zich al op de dag van de faillietverklaring. De bedrijfsactiviteiten zijn nauwelijks onderbroken geweest. Het faillissement is op een zaterdag uitgesproken. De eerstvolgende maandag worden de meeste vestigingen al door SmallSteps gerund. Ouders en kinderen hebben eigenlijk heel  weinig gemerkt van de overname. Hoogstens stond er zo hier en daar een andere ‘juf’ voor de groep.

De moedermaatschappij, de directie en de curator hebben alles op alles gezet om de onderneming zo veel mogelijk ongewijzigd en zo snel mogelijk voort te zetten. Dat de oude eigenaar Estro daarbij failliet moet gaan, is niet meer dan een onvermijdelijk neveneffect. Het hof vindt het allemaal veel meer lijken op een gewone overgang van onderneming.

Het hof concludeert dat werknemers met zo’n faillissement niet van hun rechten bij overgang van onderneming mogen worden beroofd.

Wat leren we ervan?

De werknemersbescherming bij overgang van onderneming gaat ver. De letter van de wet (en de Richtlijn) lijken pre-pack toe te staan. Het EU Hof eist echter dat het om een faillissement gaat waarvoor het faillissement bedoeld is: verkoop ter aflossing van de schulden. Een voorgekookt faillissement voldoet niet altijd aan die eis. Wanneer de doorstart niet langer een middel is om meer geld voor de schuldeisers binnen te halen, maar het doel, is de grens bereikt.

rsz_20170701_102740[1]

De hamvraag is natuurlijk wanneer een middel omslaat in een doel. Oftewel: is het faillissement in wezen niet meer dan schijn?

FacebookTwitterGoogle+Share
rsz_20170725_121506[1]

All inclusive

Als het goed is, kan iedereen in de zomer een paar weken lekker met vakantie. Heerlijk ontspannen. Uitrusten van werk of studie. Maar soms leidt vakantie juist tot ruzies en tot relatiestress. Sommige mensen kan misschien beter op kantoor blijven, in plaats van op de bovenlip van partner en kinderen te kamperen. Ook juridisch gezien is vakantie niet altijd even relaxed.

rsz_20170725_121506[1]
Het ideale vakantieadres!
Het Hof van Justitie van de EU denkt evenmin luchtig over vakantie. Het is een fundamenteel recht van werknemers om 4 weken per jaar, doorbetaald, vrij te zijn. Het Hof vindt het essentieel dat werknemers onbezorgd kunnen bijkomen van hun werk. Om die recuperatiefunctie van vakantie waar te kunnen maken, moet dan wel het loon worden doorbetaald. Anders zouden werknemers misschien doorwerken of vakantiewerk doen om toch inkomen te hebben.

Loondoorbetaling is simpel bij werknemers met een vaste baan, een vast salaris en een vaste arbeidsomvang. Of de werknemer nu gaat wandelen in Toscane, met een camper door Canada trekt of op zijn balkon gaat zitten: aan het einde van de maand staat het reguliere salaris op zijn bankrekening.

Bij andere arbeidsrelaties valt die regel over doorbetaalde vrije tijd een stuk moeilijker te hanteren. Hoe om te gaan met werknemers die stukloon of prestatie-afhankelijke bonussen krijgen? En wat als de werknemer geen vast aantal uren werkt? Hoe om te gaan met een oproepkracht? Een parttimer die maar voor een maandje ergens werkt, hoe moet dat dan?

De Kantonrechter Groningen kreeg laatst met zo’n moeilijke kwestie te maken.

Wat was er aan de hand?

Een opleidingsinstelling heeft in 2006 een locatiemanager in dienst genomen. De hoeveelheid opleidingen en het aantal cursisten wisselt, zodat de werkuren ook nogal veranderlijk zijn. De locatiemanager heeft daarom een oproepovereenkomst gekregen. Ze ontvangt geen vast salaris, maar wordt per feitelijk gewerkt uur betaald. In de zomermaanden is het heel rustig. Dan hoeft ze dus ook niet te werken, omdat haar werkgever haar niet oproept. Ze is wel vrij, maar krijgt geen salaris.

rsz_p1010965

Na een aantal jaar zo gewerkt te hebben, wil de locatiemanager toch wat meer zekerheid. Uiteindelijk stapt ze naar de rechter. Ze vraagt deze te bepalen dat inmiddels feitelijk een arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren per maand is ontstaan. Daarbij kan de rechter uitgaan van het gemiddelde urenaantal over de afgelopen jaren. De werkneemster beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek:

Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De onderwijsinstelling en de werkneemster verschillen van mening over de periode die ze moeten nemen om de gemiddelde urenomvang te berekenen. Welk tijdvak is representatief? (Het wetsartikel bevat niet meer dan een vermoeden. Het gemiddelde is een sterke aanwijzing, maar de werkgever kan aantonen dat het anders zit. Het is dus mogelijk om een andere periode te nemen. Zelfs zou de werkgever kunnen bewijzen dat ze echt geen vaste uren hebben afgesproken.)

Maar goed, dat issue kan hier verder blijven rusten. Bij de berekening van het aantal arbeidsuren duikt echter ook een vakantieprobleem op.

All inclusive vakantie?

De werkneemster wil dat er vakantie-uren opgeteld worden bij de feitelijk gewerkte uren. Dan pas heb je het goede aantal uren om de omvang van de arbeidsovereenkomst vast te stellen. ‘Normale’ werknemers die bijvoorbeeld een 36-urige werkweek hebben, hoeven niet al die uren te werken om hun volle salaris te  krijgen. Een deel ervan mogen ze op vakantie. Over een jaar gezien werken ze daardoor minder dan de afgesproken 36 uur per week.

Als bij de locatiemanager uitsluitend de werkelijk gewerkte uren meetellen voor de arbeidsomvang, zou ze minder goed af zijn. En in feite op eigen kosten vakantie moeten nemen. Dat mag niet volgens het EU-hof.

Aan het recht op doorbetaald verlof mag onder geen beding worden getornd. En het mag alleen bij einde van het dienstverband worden afgekocht. In de blog Ik ga met vakantie en ik neem mee… heb ik daar al over geschreven.

Volgens-vaste

De werkgever ziet dat anders. Die betoogt dat de werkneemster in de zomermaanden prima kon bijkomen. En ze kreeg dan wel geen normaal maandsalaris, maar wel inkomen om ook van die vrije tijd te kunnen genieten. In ieder geval zou ze zich niet gedwongen moeten voelen om een zomerbaantje aan te nemen om toch aan geld te komen.

De werkgever zegt dat er in het uurloon een toeslag is opgenomen voor vakantiedagen. Bovenop haar gewone uurloon krijgt ze een bedrag om vakantie van te kunnen genieten. Dat geld wordt niet maandelijks uitbetaald, maar gereserveerd. Vlak voor ze zomer ontvangt de werkneemster het opgespaarde bedrag. In feite krijgt ze de vakantiedagen in een klap uitbetaald. Vervolgens kan ze lekker van haar vakantie genieten.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter benadrukt nog maar eens hoe belangrijk vakantie is volgens het EU-recht. Uit de EU-arbeidstijdenrichtlijn vloeit voort dat werknemers echt moeten kunnen uitrusten in hun vakantie. Dat houdt ook in dat ze geen financieel nadeel mogen lijden door het opnemen van vakantie. (Daarover gaat ook de blog Fundamenteel mensenrecht.)

Knipsel vakantie

De all inclusive constructie van de werkgever is in dit geval toegestaan. Die kan volgens de rechter op gespannen voet staan met het recht op doorbetaalde vakantie. In de vakantiemaanden ontvangt de werkneemster immers niet haar gewone maandsalaris. Door het vakantieloon vooruit te betalen, koopt de werkgever de vakantieaanspraken in zekere zin af. En dat mag eigenlijk alleen bij ontslag, als de eindafrekening wordt opgemaakt.

In dit geval mag het echter toch, vindt de rechter. In de rustige zomerperiode is de werknemer immers feitelijk in staat om vakantie op te nemen. Verder wordt haar in de maandelijkse salarisspecificaties duidelijk gemaakt hoeveel vakantietegoed ze heeft opgebouwd. Dat wil zeggen: ze kan weten hoeveel geld er voor vakantie wordt gereserveerd.  Dat bedrag wordt vervolgens keurig netjes uitbetaald in juli.

Al met al wordt er zo voldoende gewaarborgd dat de werkneemster de ruimte krijgt om (financieel) onbezorgd vakantie te kunnen vieren en uit te rusten. Zolang dat doel van de EU-richtlijn maar wordt bereikt, is er geen probleem.

quote

Wat leren we ervan?

All inclusive loon kan soms. Het moet de werknemer dan wel duidelijk worden gemaakt dat daarvan sprake is. De werkgever moet dan ook specificeren welk deel van het loon is bedoeld om de werknemer in zijn vrije tijd van inkomen te voorzien. In theorie zou de werknemer dat geld dan kunnen reserveren om vakantie op te kunnen nemen als hij daar zin in heeft. Ook de werkgever kan dat geld opzij zetten, zoals hier is gebeurd.

rsz_20170722_121128[1]

De rechter hecht niet alleen in deze zaak groot gewicht aan duidelijkheid over en inzichtelijkheid van het all inclusive arrangement.  Dat is een algemene lijn. Bijvoorbeeld de Kantonrechter Eindhoven en onlangs nog de Kantonrechter Zaanstad keurden het all-in loon af, omdat het nu juist aan die duidelijkheid ontbrak.

De Europese rechter heeft overigens nog niet expliciet geoordeeld of all inclusive loon is toegestaan. Het Hof van Justitie is aan de strenge kant wat het vakantierecht betreft. Het lijkt er bijna op dat de werknemer niet alleen het recht, maar ook de plicht heeft om lekker uit te rusten in zijn vrije tijd. Gij zult recupereren, is het devies. Desnoods in een all inclusive vakantie resort.

Ook voor arbeidsjuristen is vakantie heerlijk. Of wij daar ook simpel van kunnen genieten, is echter de vraag.

 

 

 

 

 

FacebookTwitterGoogle+Share

Geknipt en geschoren

Werken bij kapsalon New Hairstyle is niet meer zo gezellig. Een kapster werkt daar al jaren op de maandagmiddag. Sinds de kapsalon in 2014 nieuwe eigenaars heeft gekregen, zijn de onderlinge verhoudingen verzuurd.

rsz_20170703_083536[1]

New Hairstyle probeert haar vanaf 2014 verschillende keren te ontslaan, maar dat lukt niet. In de zomer van 2015 gooien ze er een ontslag wegens werkweigering tegenaan. Ook dat gaat mis, maar de kapster wil dan niet meer terug. In plaats van een ongeldigverklaring van het ontslag, wil ze een schadevergoeding

Omdat in juli 2015 het nieuwe ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid is ingevoerd, is de vraag wat nu de gevolgen zijn van een ongeldig ontslag. Op welke vergoeding heeft de werkneemster recht? De Hoge Raad deed uitspraak op 30 juni 2017. (Over het verschil tussen het oude en het nieuwe stelsel schreef ik al eerder een blog.)

Wat was er aan de hand?

Vanaf 1989 werkt de kapster een middag in de week bij New Hairstyle in Spakenburg. Ze heeft daarnaast de zorg voor haar gezin. Haar man werkt in de bouw. Hun vakanties moeten dus in de bouwvakvakantie worden gepland.

Jarenlang gaat het allemaal goed bij de kapsalon, totdat er in 2014 nieuwe eigenaars komen. Al snel maken die duidelijk niet met de werkneemster verder te willen. Ze stellen voor met een beëindigingsovereenkomst uit elkaar te gaan, maar willen geen ontslagvergoeding meegeven. De werkneemster accepteert het voorstel niet. Als ze weer aan de slag wil gaan op de eerstvolgende maandagmiddag, mag ze haar eigen werk niet meer doen. Ze moet gaan schoonmaken. Haar advocaat protesteert.

rsz_20170703_084113[1]Begin 2015 stapt New Hairstyle naar het Uwv om toestemming te krijgen voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden. Het Uwv weigert die te geven. Ook het reorganisatieontslag gaat niet door.

Ook in de eerste maanden van 2015 vraagt de kapster om twee weken vrij in de bouwvakvakantie. Daar worden ze het niet over eens. Op een kwade dag zegt de kapster dat ze gewoon met vakantie gaat wanneer zij wil. New Hairstyle schrijft op 23 juli een boze e-mail: als iedereen zijn eigen gang gaat met vakanties, wordt het een zooitje. Dat werkt niet in een bedrijf met 24 werknemers. Ze vinden haar opstelling onacceptabel en oncollegiaal.

Diezelfde dag nog mailt de kapster terug. Ze schrijft dat ze er vanuit mag gaan dat haar verzoek om in de bouwvak vrij te mogen is toegewezen. De kapsalon heeft daar niet op tijd op gereageerd en dan geldt het verzoek als toegewezen. Misschien een beetje bitsig besluit ze haar bericht met de mededeling dat ze nu lekker gaat genieten van haar twee weken vakantie.

Knipsel quote

Als ze vervolgens in die weken met vakantie gaat, ontslaat New Hairstyle haar op 4 augustus 2015. In strijd met de wet gebeurt dat zonder toestemming van de rechter. Die is vereist als de werknemer niet van te voren instemt met het ontslag.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zien geen geldige reden om de kapster te ontslaan. In de eerste plaats is niet de juiste procedure gevolgd. De werkgever had naar de rechter moeten stappen om het contract te laten beëindigen.

Bovendien is het inderdaad zo dat de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer wordt vastgesteld, tenzij de werkgever binnen twee weken schriftelijk uitlegt dat het verzoek moet worden afgewezen. Artikel 7:638 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt onder meer:

[...] Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

De rechters hebben sterk de indruk dat de kapsalon welbewust op zoek is geweest naar een spreekwoordelijke stok om de hond te slaan. Ze wilden simpelweg van de kapster af, of ze daar nu een goede reden voor hadden of niet. Met een fout ontslag kunnen ze de verhoudingen zo op scherp zetten, dat terugkeer niet meer mogelijk is. Zelfs als dat ontslag zelf eigenlijk niet deugt.

Aan dat vermoeden draagt bij dat de kapsalon zich al tijden laat bijstaan door een advocaat.  Bij de kantonrechter heeft de directie van New Hairstyle bovendien verklaard dat ze gewoon ‘helemaal klaar waren’ met haar. Het gerechtshof gelooft niets van het verhaal dat de werkgever niet precies wist wat de regeltjes waren en de ontslagbrief van 4 augustus 2015 in een impuls had opgesteld.

Kortom: de kapsalon heeft willens en wetens aangestuurd op een ongeldig ontslag om een ‘oplossing’ te forceren.

Wat kost dat?

De kapster eist schadevergoeding. Bovenop de wettelijke transitievergoeding wil ze een aanvullende billijke vergoeding om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Als ze niet ten onrechte zou zijn ontslagen, dan had ze tot aan haar pensioen ruim €57.000 kunnen verdienen bij de kapsalon.

De rechters gaan niet mee in die berekening. Het hof betwijfelt of ze echt tot aan haar pensioen bij de kapsalon zou zijn blijven werken. Een arbeidsovereenkomst is geen levensverzekering.

knipsel tegel

Bovendien heeft de kapsalon wel een transitievergoeding betaald. De transitievergoeding is in de wet precies vastgelegd. Deze is bedoeld om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Die tellen volgens het hof  daarom niet mee bij het berekenen van de billijke vergoeding.

De transitievergoeding bereken je zo
De transitievergoeding bereken je zo

De hoogte van de billijke vergoeding hangt af van de ernst van de fout van de werkgever. Van belang is ook dat de vergoeding zo hoog is dat de onrechtmatig ontslag wordt voorkomen. Volgens het hof moet de vergoeding daarom substantieel zijn. Zij moet punitief en afschrikwekkend zijn.

Op grond van die uitgangspunten stelt het hof, net als de kantonrechter, de billijke vergoeding vast op €4.000. Dat lijkt niet afschrikwekkend hoog. Omdat de kapster niet heel veel verdiende per maand, komt dat aan de andere kant wel neer op bijna 18 maandsalarissen.

Het zure voor de kapster is dat ze wel de proceskosten in hoger beroep van New Hairstyle  moet betalen. Het gerechtshof komt namelijk op dezelfde vergoeding uit als de kantonrechter. Die beslissing is dus juist en het hoger beroep is daarom eigenlijk niet terecht. De kosten van de werkgever bedragen ongeveer €2500. Op die manier blijft er wel heel weinig van de billijke vergoeding over. En haar baan is ze nog steeds kwijt.

Wat vindt de Hoge Raad?

Het is begrijpelijk dat de kapster niet erg tevreden is met deze uitkomst. Ze stapt naar de Hoge Raad. En die denkt er wat anders over dan het hof en  de kantonrechter.

De inkomensgevolgen van het ontslag mogen juist wél meewegen bij de berekening van de vergoeding. De wettelijke transitievergoeding dekt die nu eenmaal maar gedeeltelijk. De werkneemster had er voor kunnen kiezen het onwettige ontslag te vernietigen. Dan zou ze weer recht op loon en werk hebben gehad. De wet geeft haar echter de mogelijkheid om, in plaats daarvan, een billijke vergoeding te vragen. Dan wordt het ontslag niet teruggedraaid. Die vergoeding is echt bedoeld als een alternatief voor vernietiging en terugkeer naar het werk.

rsz_20170703_083651[1]

Dan is het ook volgens mij geen gekke gedachte dat die vergoeding wordt berekend door te bekijken hoeveel loon de werknemer mist door het voortijdige en onrechtmatige einde van het contract. De vraag is in feite  wat  de restwaarde is van de overeenkomst op het moment dat de werkgever die kapot heeft gemaakt.

Nu zou je kunnen zeggen dat de werknemer terug kan en mag, als ze het ontslag maar vernietigt. Dan is er helemaal geen schade. De keuze om niet terug te keren na een fout ontslag is echter vaak goed te begrijpen. Juridisch is terugkeer mogelijk, maar feitelijk wordt het vaak niks na zo’n ongeldig ontslag. Het onderlinge vertrouwen is weg.

De Hoge Raad oordeelt dat bij het berekenen van de vergoeding moet worden bekeken hoe lang de overeenkomst zonder het foute ontslag nog zou hebben geduurd. Dat hoeft niet per se tot aan de pensioenleeftijd te zijn. Misschien zou de werkgever op korte of iets langere termijn wél een geldige ontslagreden hebben, bijvoorbeeld een reorganisatie. Bovendien werken steeds minder mensen hun hele leven lang bij dezelfde baas. Jobhoppen raakt steeds meer in de mode.

De inschatting van de restduur van het contract is redelijk makkelijk te maken als de werknemer nog maar een korte tijd heeft te gaan tot aan zijn pensioen. Of wanneer een werknemer tussentijds wordt ontslagen uit een contract voor bepaalde tijd. Dan staat de einddatum die eigenlijk bereikt had moeten worden wel vast. Bij de kapster, op het moment van ontslag 45 jaar oud en werkzaam op een contract voor onbepaalde tijd, is dat echter niet het geval. En van zulke werknemers zijn er vast nog veel meer.

Verder overweegt de Hoge Raad dat bij de berekening mee mag wegen dat de werknemer ergens anders werk en inkomen heeft gevonden (of had kunnen vinden). Dan is de inkomensschade als gevolg van ontslag immers lager.

rsz_p1000870

Als werkgevers moeten opdraaien voor de gevolgen van een onjuist ontslag, meent de Hoge Raad dat ze daardoor voldoende daarvan kunnen worden afgeschrikt. Ze komen niet op een koopje van in hun ogen lastige werknemers af. Dat is straf genoeg. Voor het inbouwen van een punitief element in de vergoeding, om de werkgever extra te laten voelen dat hij fout bezig was, ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

Ten slotte acht de Hoge Raad niet beslissend dat het kabinet de ontslagvergoedingen omlaag wilde brengen. Dat is in het algemeen wel zo, bij regulier ontslag, waar de werkgever een goede reden voor heeft.  De Raad heeft in de wetsgeschiedenis niet kunnen lezen dat de vergoedingen ook bij onrechtmatig ontslag ook omlaag moesten.

De beslissing van het gerechtshof wordt vernietigd. Een ander hof moet de zaak nu over gaan doen. Dat staat dus voor de uitdagende taak om de schade door het ontslag te gaan berekenen. Daarbij zal het een beredeneerde gok moeten doen over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zonder het onjuiste ontslag.

Wat leren we ervan?

De in de VS bekende punitive damages, schadevergoedingen met een bestraffend element, zijn in de Nederlandse rechtspraak niet erg populair. Hoewel de wetsgeschiedenis steun biedt aan de gedachte dat er met billijke vergoedingen wel gestraft zou mogen worden, schrikt de Hoge Raad er toch voor terug.

Ook maakt deze zaak weer duidelijk dat de parlementaire geschiedenis van het nieuwe ontslagrecht onduidelijk en soms zelfs ronduit verwarrend is. De Hoge Raad heeft nu eenmaal het laatste woord, maar voor de andere benadering van kantonrechter en hof is in de kamerstukken ook veel steun te vinden. Het is in die zin niet gek dat er zo radicaal anders wordt geoordeeld over een nog zo kersverse wet.

Op de beslissing van de Hoge Raad valt af te dingen dat alleen al het woord ‘billijk’ in de billijke vergoeding suggereert dat gevoelsargumenten en subjectieve inschattingen van wat redelijk is in het concrete geval daarin ook een rol moeten spelen. Hoe wordt recht gedaan aan de notie dat de ernst en aard van de fout van de werkgever moet meewegen, als er op de schadelijke gevolgen wordt gefocust? Aan de andere kant leidt de meer gevoelsmatige methode die het gerechtshof hanteerde ook niet altijd tot een meer acceptabel resultaat. In plaats van een ontslagvergoeding, kreeg de kapster een ontslagfooi.

rsz_20170703_084050[1]

Een laatste constatering is dat het berekenen van de billijke vergoeding niet erg eenvoudig is. Terwijl het nieuwe ontslagrecht het systeem juist simpeler moest maken. De rechter die een billijke vergoeding wil vaststellen, moet zich op het glibberige pad van toekomstvoorspelling gaan begeven. Hoe lang zou de overeenkomst hebben voortgeduurd zonder ontslag? Welke posten mogen er van de loonschade worden afgetrokken?

Tot nu toe toverden veel rechters juist een rond bedrag uit de hoge hoed als billijke vergoeding, zonder precies uit te leggen waar dat nu precies op was gebaseerd. “Hocus pocus pas, ik wou dat de vergoeding € 4.000 was”, is een frase die natuurlijk niet in een rechterlijke uitspraak thuis hoort. Maar zij is niet heel veel onduidelijker dan wat tot nu toe in veel uitspraken te lezen valt: “gelet op de aard en ernst van de gedragingen van de werkgever en diens financiële positie en de overige omstandigheden van het geval, is een vergoeding van € 4.000 passend.”

Er moet voor worden opgepast dat dit magisch handelen, deze tovenarij, na deze uitspraak van de Hoge Raad niet wordt ingeruild voor veredelde waarzeggerij. In  het arbeidsrecht strijden niet alleen schijn en wezen om voorrang. Praktische toepasbaarheid en precisie, ratio en rechtsgevoel, rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid ook.

 

 

FacebookTwitterGoogle+Share

Feest voor de Democratie

Vandaag, 15 maart 2017, is het weer feest voor de democratie. De verkiezingen voor de Tweede Kamer. En er valt zeker wat te kiezen. Ook wat het arbeidsrecht betreft.

rsz_20170314_151124[1]

Misschien dat het arbeidsrecht na deze verkiezingen dus flink verandert. Het is natuurlijk de vraag of dat ook zo’n feest is. Er is echter een grote kans dat er straks, na de ongetwijfeld ingewikkelde formatie, juist niets gebeurt. Bijna alle partijen hebben kritiek op het in juli 2015 nog zo feestelijk onthaalde nieuwe ontslagrecht van de  Wet werk en zekerheid. Ze zijn alleen niet zo eensgezind over de manier waarop die wet moet worden aangepast.

De ene wil meer flexwerk, de andere minder, de volgende wil flexwerk wat vaster maken. Moeten er striktere ontslaggronden komen, of moet er juist een ruime ontsnappingsclausule in de wet worden opgenomen? En hoort daar dan een hoge ontslagvergoeding bij?  Moeten die ontslagvergoedingen wel of niet omlaag voor het MKB? Krijgen flexwerkers na twee jaar een vast contract? Of vliegen ze er juist uit vlak voordat die periode is verstreken? Stimuleren bonussen goede prestaties of bevorderen ze een graaicultuur?

rsz_20170314_200458[1]
Met zo’n grote kandidatenlijst valt er veel te kiezen!
De verdeeldheid is groot. De kans op een impasse – en dat daarom veel bij het oude blijft  –  is aanwezig. Met het niet eens zo gek oude stelsel mag dan van alles en nog wat mis zijn, consensus over een beter systeem is ver te zoeken.

De toekomst van het arbeidsrecht is onzeker. Daarom vandaag een arbeidsrechtelijk verkiezingsverhaal uit het verleden. In 1947 moest de Centrale Raad van Beroep oordelen over de vraag of gaan stemmen gelijk valt te stellen met het verrichten van werkzaamheden voor de werkgever (CRvB 14 mei 1947, AB 1947, 513).

Wat was er aan de hand?

Op zichzelf is er, zo vlak na de Tweede Wereldoorlog, alle reden om vrije verkiezingen als een feest te beschouwen. Zelfs al is stemmen dan nog wettelijk verplicht.

rsz_20170314_150014[1]

Voor een werknemer van de Sphinx Fabriek te Maastricht loopt de verkiezingsdag echter uit op een tragedie. Zijn werkzaamheden zitten er om 3 uur ‘s middags al op. Dat biedt de gelegenheid om te gaan stemmen. Het stembureau is tot 5 uur ‘s middags open. De werknemer woont op zo’n 20 minuten lopen bij de fabriek vandaan. Het stemlokaal is heel dicht bij huis.

rsz_20170315_080840[1]

De werknemer maakt een kleine omweg om eerst te gaan stemmen. Vervolgens gaat hij door naar huis. En dan slaat het noodlot toe. Hij is inmiddels bijna thuis, maar dan overkomt hem een dodelijk ongeluk.

Hoe was het geregeld?

In 1947 gold de Ongevallenwet. Werknemers – of hun nabestaanden –  kregen schade als gevolg van bedrijfsongevallen op grond van die regeling gedeeltelijk vergoed.  De werkgever was niet aansprakelijk voor de schade, omdat deze sociale verzekering al in bescherming voorzag. Zie over de oude Ongevallenwet ook mijn blog over een struikelende Sinterklaas.

Werknemers hoefden niet aan te tonen dat hun werkgever een fout had begaan. Het was voldoende als hun ongeluk werkgerelateerd was. Een bedrijfsongeval was een ongeluk dat de werknemer in verband met die dienstbetrekking overkwam.

Art. 1 lid 1 Ongevallenwet
De werklieden in de verzekeringsplichtige bedrijven zijn volgens de bepalingen van deze wet verzekerd tegen de geldelijke gevolgen van ongevallen, hun in verband met de dienstbetrekking overkomen.

Onder het begrip bedrijfsongeval vielen ook straatongevallen. Dat zijn ongelukken die de werknemer op de route tussen het werk en thuis (en omgekeerd)  waren overkomen. Het idee daarachter was dat de werknemer zich niet uit vrije keuze, maar omdat hij van en naar zijn werk moet gaan, in het verkeer begeeft. De tocht van werk naar huis v.v. houdt daarom verband met de dienstbetrekking.

De dekking op straat is wel beperkt. De werknemer moet echt onderweg zijn naar huis, of het werk. De werknemer mag niet op weg zijn naar een privé-afspraak. En moet zich in beginsel op de kortste en gebruikelijke route tussen het werk en woning bevinden. Anders kan niet langer gezegd worden dat de dienstbetrekking het noodzakelijk maakte dat hij zich bevond op die plaats op de openbare weg waar het ongeluk hem trof.

Over de vraag of een straatongeval tot de werksfeer kan worden gerekend is veel rechtspraak. En die zwabbert wel een beetje. Kleine onderbrekingen van de reis naar huis – om een krant te kopen bijvoorbeeld – zijn toegestaan. Kleine omwegen mogen ook, zeker als die de reistijd verkorten. Ook in zijn uitspraak uit 1947 overweegt de Centrale Raad dat werknemers een zekere vrijheid hebben om de meest handige route te kiezen. Vindt er onderweg echter – ik doe een greep uit de oude rechtspraak – café-bezoek, een spel schaak met een goede vriend of een ouderavond op school plaats, dan is er niet langer sprake van verzekerd woon-werkverkeer.

Wat vindt de rechter?

De rechter ziet onvoldoende verband met de dienstbetrekking. De werknemer bevond zich niet op de directe route van het werk naar huis. Hij was op weg van het stemlokaal naar huis.

Nu hebben werknemers een zekere vrijheid in het kiezen van de route, maar de omweg via het stembureau was niet noodzakelijk. Om 3 uur was de werknemer klaar en het bureau  zou tot 5 uur openblijven. Het lag op een kleine 4 minuten lopen van zijn huis. Hij hoefde dus niet per se eerst te gaan stemmen na afloop van de werkdag.

rsz_20170314_100543[1]

De rechter vindt het niet relevant dat de werknemer die fatale verkiezingsdag van de werkgever vroeger naar huis mocht om te gaan stemmen. En die tijd doorbetaald kreeg. Of dat stemmen verplicht was, geen vrije keuze. Dat alles maakt van het stemmen nog geen activiteit die samenhangt met de bedrijfsactiviteiten van de werkgever. Het  hoort in de privé-sfeer van de werknemer thuis.

Wat leren we ervan?

Zelfs in 1947 was het al lastig om het onderscheid te maken tussen privé-activiteiten en werkgerelateerde. Dat is er nadien niet makkelijker op geworden. Wanneer is de werknemer nog onderweg naar huis en wanneer is hij een andere (onverzekerde) richting ingeslagen? Met objectief getinte criteria – zoals de kortst mogelijke en gebruikelijke route – probeerde de rechter een werkbare de grens te trekken. Of die echter erg overtuigend is?

rsz_20170314_163435[1]

Een aantal partijen dat nu, 70 jaar later, aan deze verkiezingen meedoet, verlangt terug naar vroeger. Althans: ze pleiten voor herinvoering van de Ongevallenwet. Terug naar de goede oude tijd waarin werkgevers niet werden lastiggevallen met torenhoge schadeclaims en werknemers zonder ingewikkelde procedures schadeloosstelling ontvingen. Sowieso lijkt het hen beter dat werkgevers niet hoeven op te draaien voor de privé-gezondheidsproblemen van werknemers. Bijvoorbeeld: sportblessures, psychische klachten door relatieproblemen of gewrichtsklachten door overgewicht.

Natuurlijk zou de ongevallenverzekering kunnen worden beperkt tot ongelukken op de werkplek. Dan is er geen discussie over straatongevallen. Of zo’n verzekering in deze hippe tijden van thuiswerken, telewerken en steeds mobielere werknemers veel zin zou hebben is  echter de vraag.

De lotgevallen van deze stemmende werknemer illustreren dat het oude stelsel ook niet ideaal was. Zelfs in de toch wat overzichtelijkere arbeidsverhoudingen van de jaren ’40 bleek het al moeilijk om een overtuigende grens te trekken tussen werk en privé.

Een stap terug in de tijd is niet zonder meer een vooruitgang. Vroeger was geluk misschien wel heel gewoon. Ongelukken waren echter ook toen gewoon ingewikkeld.

FacebookTwitterGoogle+Share

Miljoenenjacht

Onder bankiers gaat veel geld om. Ze hebben een hoog salaris. Daar komen vaak nog fikse bonussen bovenop. Bij ontslag krijgen ze niet zelden een gouden handdruk mee. De laatste jaren is er veel kritiek op bankiers. En zeker op  de riante arbeidsvoorwaarden. Klopt het wel, als bankbestuurders vrolijk mogen cashen als hun banken met belastinggeld overeind moeten worden gehouden?

rsz_20170222_090658[1]In de wet zijn er begin 2015 grenzen gesteld aan bonussen en ontslagvergoedingen voor bankiers. Voor die tijd speelde de vraag ook al of bankiers mogen worden gekort.  De ABN Amro vond het na alle overnameperikelen en de grote bankencrisis niet meer gepast om op de oude voet voort te gaan. De financiële positie was dramatisch verslechterd. De ophef in de maatschappij en de politiek over excessieve beloningen was te groot. De betrokken bankiers meenden echter: afspraak is afspraak.

De bank voerde met verschillende topbankiers rechtszaken. De kantonrechter Amsterdam deed op 7 oktober 2009 uitspraak in een van die zaken. Het gerechtshof Amsterdam kwam bijna een jaar later tot een ander oordeel.

Wat was er aan de hand?

De werknemer komt in 1986 in dienst bij de bank. Daar doorloopt hij een mooie carrière. Op enig moment wordt hij zelfs zo belangrijk dat zijn baan een Engelse naam krijgt. In 2000 wordt hij corporate executive vice president, in 2006 zelfs  senior executive vice president.

Het salaris klinkt ook als een klok: ruim 400.000 euro per jaar. Daar komt dan nog een variabele bonus bovenop: in 2006 1,25 en in 2007 2,5 miljoen euro. Daarnaast ontvangt hij ook nog aandelen, die deze bankier in 2008 voor zo’n 4,2 miljoen euro kan verkopen. Dat is na de overname van de bank door een aantal buitenlandse partijen, waaronder de Royal Bank of Scotland (RBS).  Formeel blijft de bankier in dienst bij ABN Amro, maar feitelijk gaat hij alvast namens RBS werken in een onderdeel van de bank dat uiteindelijk aan de Schotten zal worden overgedragen.

Het splitsen van de bank blijkt heel ingewikkeld. Het management moet van de toezichthouders zo veel mogelijk op zijn plaats blijven tot het zo ver is. Probleem is dat de managers niet weten of er na de splitsing nog wel een baan voor ze is. Hebben de nieuwe eigenaars ze dan nog (allemaal) nodig?

rsz_20160829_175508

Daarom wordt zoveel mogelijk zekerheid aan hen geboden. Ook aan de werknemer wordt meerdere keren gezegd hij zijn bestaande arbeidsvoorwaarden behoudt. Het oude ABN . Amro beleid inzake ontslagvergoedingen wordt nog twee jaar na de overname gehandhaafd. In een document wordt zelfs vastgelegd wat dat voor hem zou betekenen. Mocht na de definitieve splitsing van de bank blijken dat er geen goede functie beschikbaar is, dan heeft hij recht op een ontslagvergoeding van 6,25 miljoen euro. In  november 2008 blijkt dat de werknemer boventallig is. Dat betekent dat hij waarschijnlijk niet nodig zal zijn. Toch wordt hem verzocht om langer aan te blijven, omdat hij belangrijke kennis heeft. Er wordt een contract opgesteld waarin hem die 6,25 miljoen als ontslagvergoeding wordt toegezegd. Het contract wordt nooit getekend, omdat onduidelijk is of de bank zelf of RBS daartoe bevoegd is.

Eind 2008 wordt ABN Amro staatsbezit. De splitsing gaat toch niet door. Wel blijkt dat er voor de werknemer geen functie meer is weggelegd in deze nieuwe ‘nationale’ bank.

Begin 2009 volgt ontslag, onder toekenning van een vergoeding van 2,5  miljoen euro. Op aanwijzing van het Ministerie van Financiën, de nieuwe grootaandeelhouder, heeft de bank zijn vertrekregelingen met ingang van 1 januari 2009 versoberd. Omdat het ontslag na die datum valt, wordt deze nieuwe regeling op hem toegepast.

De bankier houdt vol dat afspraak afspraak is. Hij eist betaling van de oude ontslagvergoeding.

Dit gaat te ver!

Na veel wikken en wegen komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer in beginsel aanspraak heeft op het oude bedrag. Dat is weliswaar niet uitdrukkelijk overeengekomen, maar de werknemer mocht vertrouwen op de toezeggingen die hem na de overname zijn gedaan. Ook al zijn die eigenlijk van een ander (RBS) afkomstig en niet van de bank zelf.

In beginsel is echter wat anders dan altijd. De rechter wijst erpp dat de bank inmiddels met miljardenverliezen te maken heeft. De staat heeft voorwaarden verbonden aan financiële steun, onder meer het aanpakken van beloningen. In de maatschappij valt er ook veel kritiek te horen op de torenhoge bankiersbeloningen. Gelet op zijn hoge positie wist de werknemer ook dat er binnen de bank al een discussie liep over de toelaatbaarheid van zulke hoge exit-premies. En dat de Raad van Commissarissen van de ABN Amro dit soort afspraken eind 2008 zeker niet meer zou hebben goedgekeurd.

255 nachtdiensten: KASSA!
Bij de bank ging het om iets hogere bedragen…

Daarom vindt de rechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer zich op de oude afspraak blijft beroepen.  Omdat de eis van de werknemer apert onredelijk is, moet hij worden afgewezen. Daar komt dan nog eens bij, dat de werknemer niet heeft uitgelegd waarom hij meer dan 2,5 miljoen euro schade zou lijden door het ontslag. De rechter vindt het niet aannemelijk dat hij niet ergens anders een (even) goed betaalde baan zou kunnen vinden.

Art. 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek
Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

 Maar dit gaat pas te ver!

Ook het gerechtshof trekt een duidelijke streep: dit gaat te ver. Maar dan niet de miljoenenvergoeding voor de bankier. Het ingrijpen daarin door de bank en de rechter, dat gaat pas te ver.  De redelijkheid en billijkheid eisen nu juist dat afspraken worden nagekomen. Trouw aan het gegeven woord staat voor het hof voorop.

Volgens het hof hoeft de bankier niet uit te leggen waarom hij al die miljoenen nodig heeft. De bank moet maar aantonen dat die betaling écht niet kan.

De door de bank genoemde redenen vindt het hof onvoldoende. Er worden dan wel grote verliezen geleden, maar daarmee is niet gezegd het geld echt op is. De bank kan wel betalen, maar wil dat niet meer.  Verder is niet gebleken dat de staatssteun acuut zou worden ingetrokken als de bank deze hoge ontslagvergoeding uitbetaalt. In tegendeel: vanuit het Ministerie is juist verklaard dat bestaande afspraken gerespecteerd zouden  moeten worden.

Dat er in de maatschappij anders wordt gedacht over miljoenenbeloningen aan bestuurders van falende banken wil het hof wel geloven. En op zich kan het de wens tot versobering heel goed volgen. Een wijziging voor de toekomst is dan ook zeker niet uitgesloten.

rsz_20170222_084158[1]Het hof vindt het echter niet eerlijk om de rekening van de gewijzigde inzichten aan deze  werknemer te presenteren. De bank heeft de oude regeling immers zelf bedacht en toegepast. Zou een grote professionele organisatie die achteraf bezien schunnige arbeidsvoorwaarden opstelt, mogen profiteren van een ander maatschappelijk klimaat. Of moet de bank de financiële en publicitaire rekening maar zelf betalen? Waar twee shady deals sluiten, hebben er twee schuld, is de sterke suggestie. Het hof acht het gepaster om in dat geval de bank en niet de werknemer daar de consequenties van te laten dragen.

Het hof vindt ook van belang dat er expliciete toezeggingen zijn gedaan om de werknemer in de onzekere overgangsperiode te behouden. De werknemer heeft zich aan zijn deel van de deal gehouden. Nu moet de bank dat ook maar doen. Zij mag niet achteraf de prijs aanpassen voor de prestatie die de werknemer al geleverd heeft.

Wat leren we ervan?

De rechter is zeer, zeer terughouden met het ingrijpen in beloningsafspraken. Ook als het om enorm hoge bedragen gaat. Waarvan je je kunt afvragen of die wel fatsoenlijk zijn, en of de werknemer die eigenlijk wel nodig heeft.  Afspraak is afspraak en het gegeven woord bindt. Dát vindt de rechter getuigen van fatsoen.

Wat ook opvalt, dat de rechter zich onthoudt van een oordeel over het fatsoensgehalte van de afspraken. Heel Nederland vindt daar wat van, maar voor de rechter is dat nu eenmaal een zaak tussen werkgever en werknemer. Als zij een miljoenenvergoeding prima vinden, dan is dat maar zo.

En misschien was die afspraak dan wel niet helemaal 100% citroentjesfris. Dat geeft de bank nog geen recht op een miljoenenkorting, als dat haar achteraf beter uitkomt. Ze heeft nu eenmaal willens en wetens bepaalde toezeggingen gedaan.

Het arbeidsrecht beschermt niet alleen Jan met de Pet, maar ook ik krijtstreep gehulde bankiers. Zelfs als ze al miljoenen schaapjes op het droge hebben.

FacebookTwitterGoogle+Share

Bloemetjes buiten zetten

Valentijnsdag is niet in de laatste plaats een feestdag voor bloemisten. Het feest der liefde heeft wel een aantal commerciële kantjes. Gelukkig maar dat uit de rechtspraak blijkt dat óók onder bloemenhandelaars de liefde heftig toe kan slaan.

rsz_20160630_0958021

De kantonrechter Amsterdam oordeelde op 26 april 2001 (JAR 2001/101)  over een werknemer die zijn liefde uitte in, hoe zeg je dat netjes, bloemrijk proza. Dat is tot daar aan toe, maar het gebeurde met de computer van de werkgever. Onder werktijd.

Wat was er aan de hand?

De werknemer werkt enige jaren bij een bloemenhandelaar. Dat gaat allemaal heel goed. Tot bij de werknemer de vlam in de pan slaat. Hij krijgt een nieuwe vlam. En dat gaat  zijn leven nogal beheersen.

Op het werk kan de werknemer niet altijd de aandacht bij de zaken houden. Als hij al aan bloemen denkt, dan zijn het vast romantische boeketten vol rode rozen. In de tijd van de baas schrijft hij verschillende e-mails aan zijn geliefde. Die laten heel weinig aan de verbeelding over, overigens.

rsz_20170212_195835[1]In een van zijn berichten klaagt de werknemer dat hij allemaal saaie besprekingen heeft. En dat hij veel, veel liever bij haar zou zijn.

Misschien is de werknemer een beetje een opschepper. Of is hij heel erg bezig met zijn nieuwe liefde. Wat de reden ook is, hij laat de berichten aan een paar collega’s lezen. En vertelt met smaak over zijn romantische avonturen.

Of zijn geliefde dat allemaal heel erg leuk vond, vermeldt de historie niet. Laten we het maar hopen, op deze 14e februari. De werkgever raakt via de collega’s echter ook op de hoogte. En die is in ieder geval niet zo blij. De werknemer had zijn liefdesleven, hoe opwindend ook, privé moeten houden. En al dat gemail onder werktijd is natuurlijk volstrekt uit den boze.

Eruit Romeo!

De werkgever stapt naar de rechter. Hij wil de arbeidsovereenkomst met de werknemer laten ontbinden. De werkgever wijst nog op de in het bedrijf geldende gedragscode. Daarin is het versturen van privé-mails uitdrukkelijk verboden. Verder heeft de werkgever aanstoot genomen aan de volgens hem pornografische inhoud van deze berichtjes.

De rechter neemt het allemaal wat minder hoog op. Ook op het werk hebben werknemers het recht om privé-contacten met de buitenwereld te onderhouden. Zelfs wanneer de werkgever dat expliciet verbiedt. Werkgevers moeten accepteren dat hun werknemers een privé-leven hebben. Ze moeten daar, ook tussen 9 en 5, enige ruimte voor krijgen.

rsz_20170212_200106[1]Natuurlijk moet dat binnen zekere grenzen blijven. De rechter meent dat die met een berichtje of 5, 6 zeker niet zijn overschreden. Dat de werknemer daarin zijn liefde op weinig subtiele wijze uitspreekt, acht de rechter niet relevant. Met de inhoud van de correspondentie heeft de werkgever niets, maar dan ook niets te maken.

Wél zat de werknemer fout door dit alles te delen met de collega’s. De rechter oordeelt dat ontslag mogelijk zou zijn geweest als de werknemer zijn ondergeschikten met zijn hete mails zou hebben lastiggevallen. De ontboezemingen van de werknemer bleven echter beperkt tot de directe collega’s met wie hij een kantoorruimte deelde. Net als hij, waren het handelaars, die in dezelfde positie zaten. Bovendien heerste er onder hen een zekere macho-cultuur. Ze zijn blijkbaar wel wat gewend en kunnen tegen een stootje.

Al met al heeft het werk te weinig geleden onder de liefdesavonturen van de werknemer. Ook de collega’s  hebben er geen last van gehad. Daar komt dan nog bij dat de werknemer al weer enige jaren in dienst is en verder goed heeft gefunctioneerd. De rechter wijst het ontslagverzoek van de werkgever af.

Wat leren we ervan?

Op het werk mogen werknemers contact met de buitenwereld onderhouden. De werkgever mag het aangaan en onderhouden van relaties met derden niet compleet verbieden. Gedragscodes en huisregels die dat wel doen, zijn niet (volledig) bindend. Het fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer geldt ook op de werkvloer.

Uiteraard zijn er grenzen. Die zijn met het versturen van een handjevol mails over een wat langere periode echter bij lange na niet overschreden. De vraag of de werkgever die berichten allemaal even smaakvol vindt, is al helemaal niet aan de orde. Aan wie en op welke manier een werknemer zijn liefde verklaart, is geen zaak van de werkgever. De werkgever mag zich meer in het algemeen niet met de inhoud van de privé-communicatie van de werknemer bemoeien.

Liefde overwint alles. In ieder geval de huisregels van de baas.

FacebookTwitterGoogle+Share

Graaicultuur

Mensen maken fouten. Zeker als er hoge werkdruk in het spel is. En drank. Dat toont de zaak van een graaiende bankier maar weer eens aan. Let wel: het gaat hier niet om het soort graaien waar bankiers tegenwoordig vaak van worden beschuldigd. De zaak draait niet om een miljoenenbonus, of om een gouden handdruk. De medewerker in kwestie kon niet van zijn collega’s afblijven. Erger nog: het ging om ondergeschikten. De bank ontslaat hem op staande voet.

rsz_20160829_175508

In de uitspraak van 19 mei 2016 (JAR 2016/196) oordeelt de Amsterdamse kantonrechter over het ontslag .  De bank wil hem niet meer zien. De werknemer wil weer aan de slag (en geld).

Wat was er aan de hand?

In 2012 treedt de werknemer in dienst bij de ABN Amro. Hij houdt zich bezig met debiteurenbeheer. Dat gaat allemaal geweldig goed. Zijn functioneren wordt met de scores ‘goed’ en ‘excellent’ beoordeeld. De werknemer mag een dure opleiding gaan volgen. Hij krijgt in september 2015 ook een leidinggevende functie.

Geen vuiltje aan de lucht, lijkt het. Maar dan speelt een oud incident weer op. Ruim anderhalf jaar eerder heeft hij  tijdens een evenement meermaals zijn handen in de zij en op de schouder van een collega gelegd. En dat terwijl ze zei daar niet van gediend te zijn. Het incident is destijds uitgepraat. De werknemer wordt uitgerekend als manager van haar team benoemd. Dat vindt ze toch wat ongemakkelijk. Daarom wordt expliciet afgesproken dat de werknemer zich zal beperken tot een zakelijk contact met haar. Bij besprekingen tussen hen moet er altijd een derde persoon aanwezig zijn.

rsz_imag0336
Amsterdam fraai verlicht…

Begin december 2015 gaat het team op stap. Eerst is er een boottocht langs de grachten, om het Amsterdam Light Festival te bekijken. Of de werknemer daar veel van meekrijgt is de vraag, want hij drinkt stevig door aan boord. Ook daarna in het café laat hij zich niet onbetuigd. Waarschuwingen van collega’s slaat hij in de wind.  Ze vinden dat hij wat vervelend begint te doen. En echt genoeg heeft gehad.

Een veelzeggend citaat uit het onderzoek dat later naar de gebeurtenissen is ingesteld:

Daarna is het gezelschap, waaronder u, naar een café op de Nieuwmarkt gegaan. Hier bent u door blijven drinken, ook shotjes aldus uw verklaring. Verschillende aanwezigen hebben aangegeven dat u dronken was. Zelf geeft u aan dat u zich slechts flarden kunt herinneren van de avond. In dat café heeft u diverse collega’s op een manier behandeld waarvan zij niet gediend waren. U geeft daarover aan niet alles te herinneren.

Er was dus heel veel aan de hand…

Het blijft niet bij wat dronkemansgebral. De werknemer gaat een collega over de billen en rug aaien. Eerst subtiel, en later met een luid “kappen nou”, probeert ze duidelijk te maken dat niet te willen. Pas na een keer of drie houdt de werknemer op, nadat de collega naar de WC is gevlucht.

Al snel ging u aan haar rug en billen zitten, Zij zei tegen u dat u dat niet moest doen en dat u gewoon moest doen. U bedankte haar dat zij dat tegen u zei. Desalniettemin zat u binnen de kortste keren weer aan haar billen. Ze zei: ‘kappen nou!’

Verschillende andere vrouwen in het gezelschap krijgen ook met zijn avances te maken. Als een van hen vroeger naar huis gaat omdat ze het allemaal beu is, omhelst hij haar. En likt ook nog eens aan haar oor. Midden in een gesprek bij de bar collega slaat de werknemer een andere collega in zijn gezicht.

Naar aanleiding van een klacht stelt de bank een onderzoek in. De werknemer wordt geschorst. Hij kan zich maar weinig van die avond herinneren. De werknemer wil heel graag zijn excuses maken aan de collega die voor hem heeft moeten vluchten.  Zij zit daar echter niet op te wachten. Ze kan de confrontatie niet aan, ook niet omdat ze net een pijnlijke echtscheiding achter de rug heeft.

Zodra het onderzoeksrapport begin januari bij de directie ligt, gaat de bank over tot ontslag.

of toch niet?

De rechter onderzoekt of het wangedrag van de werknemer een dringende reden oplevert. Alleen dan is ontslag op staande voet mogelijk.

Artikel 7:678 BW
1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: [...]
c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag [...]
f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerkers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;

De rechter vindt dat de werknemer zich gênant en vervelend heeft gedragen. Ook op een uitje buiten kantoor en buiten werktijd had hij zich in moeten houden. Zeker omdat hij een leidinggevende functie bekleedt. En zeker omdat hij ook al eerder over de schreef was gegaan. Op deze manier heeft hij het respect van zijn teamleden verloren.

Toch ziet de rechter er geen dringende reden voor ontslag in. De werknemer is namelijk niet formeel gewaarschuwd naar aanleiding van het eerdere incident. Het is wel met hem besproken. Daaruit kon de werknemer echter niet afleiden dat de bank het incident echt heel hoog opnam. Verder heeft de werknemer heel goed gefunctioneerd. Dat blijkt uit de lovende beoordelingen en uit de promotie.

Bovendien oordeelt de rechter dat er van seksuele intimidatie geen sprake was. De werknemer was immers overduidelijk dronken. De incidenten vonden plaats in een openbare ruimte, te midden van collega’s bij wie de werkneemsters zich wél veilig voelden. Daar komt bij dat zij de werknemer relatief eenvoudig van zich af konden schudden. Bijvoorbeeld door naar de WC te ontsnappen. Verder weegt de rechter mee dat de financiële gevolgen van een ontslag op staande voet heel groot zijn.

Dus zoek het maar uit…

De kantonrechter acht het ontslag ongeldig. Volgens de rechter levert een gedraging “slechts dan een dringende reden op indien zij voor iedere weldenkende werkgever voldoende is om de arbeidsovereenkomst dadelijk te beëindigen”. Dat is niet het geval.

Het gaat echter te ver om de werknemer weer toe te laten tot zijn oude werk. Daarvoor is er te veel gebeurd. Ook de werknemer zelf ziet in dat een terugkeer zo goed als onmogelijk is. De bank heeft dat er ook niet makkelijker op gemaakt door in januari aan het personeel te laten weten dat hij op staande voet is ontslagen en waarom.

P1010352

De rechter wijst de eis tot loondoorbetaling toe. Toelating tot de werkplek wijst hij af. Of en hoe het dienstverband  dan verder moet worden ingevuld, weet hij ook niet. Daarover moeten de bank en de werknemer maar met elkaar overleggen. De rechter kan die impasse niet doorbreken. Althans: dat is hem in deze procedure niet gevraagd.

Wat leren we ervan?

Een ontslag op staande voet hoeft niet letterlijk op staande voet te worden gegeven. De werkgever mag en moet onderzoek doen. In dit geval zit er een maand tussen het teamuitje en het ontslag.

Voor een geldig ontslag op staande voet is niet alleen nodig dat de werknemer zich vreselijk heeft misdragen. De rechter weegt het eerdere functioneren en de zware gevolgen van het ontslag mee. Van groot belang is ook of de werknemer duidelijk is gewaarschuwd. Zelfs als het om gedrag gaat waarvan de werknemer moet weten dat het echt niet kan. In zoverre leert de uitspraak niets nieuws.

Verrassend, maar meer een les om snel te vergeten, is dat meeweegt dat de collega’s zonder al te veel moeite zich het vege lijf konden redden. Het gebeurde in een openbare gelegenheid in vertrouwd gezelschap. En de reddende WC was dichtbij. Natuurlijk, het had allemaal nog naarder kunnen zijn. Maar om nu in het voordeel van de werknemer te laten pleiten dat zijn slachtoffers hem te vlug af waren?

Het is ook wat ongerijmd om geen reden voor ontslag te zien, terwijl de werknemer ter bescherming van de collega’s niet terug mag keren van de rechter. Dan heeft voorzetting van de arbeidsrelatie totaal geen zin. Heel, heel misschien zou de werknemer nog kunnen worden overgeplaatst, maar of dat erg kansrijk is? De gesprekken waartoe de rechter partijen veroordeelt zouden heel goed al snel kunnen zijn uitgedraaid op exit-onderhandelingen.

Uit deze uitspraak heb ik ook geleerd dat je anders kunt denken over het antwoord op de vraag of in een geval als dit iedere weldenkende werkgever direct een einde aan de arbeidsovereenkomst zou willen maken.

Besluit

Het ontslag op staande voet is een paardenmiddel. Er gelden daarom heel hoge eisen voordat de werkgever dat in mag zetten. De bijwerkingen zijn fors – voor de werkgever – als deze ‘therapie’ mislukt. Voorzichtigheid is geboden. Aan de andere kant: soms maken zachte heelmeesters stinkende wonden.

 

FacebookTwitterGoogle+Share

Immuniteit van de Zonnekoning

In sprookjes komt hoogmoed voor de val. Met zonnekoningen en andere ijdeltuiten loopt het doorgaans slecht af. Dat is niet altijd het geval in de juridische werkelijkheid.

rsz_20160822_084316[1]

Het Europees Octrooibureau (EOB) en zijn baas Batistelli hebben de rechtszaak met de vakbonden gewonnen. De Hoge Raad heeft het EOB gelijk gegeven op 20 januari 2017. Sterker nog: de bonden mogen niet eens naar de Nederlandse rechter toe. Zelfs maar proberen om gelijk te krijgen is niet mogelijk. Het EOB geniet volkenrechtelijke immuniteit. Deze internationale organisatie valt niet onder de Nederlandse arbeidsrechter.

Wat was er ook weer aan de hand?

Tussen het EOB en de vakbonden is het al geruime tijd mis. Batistelli wil niet met hen onderhandelen. Vakbondswerk wordt zelfs actief tegengegaan. Enkele vakbondsactivisten zijn ontslagen of hebben andere sancties gekregen. Zie over de sfeer op het EOB mijn blog Zonnekoning.

Naar eigen zeggen is de president van het EOB – European Patent Office – helemaal niet arrogant. Voor het personeel en voor vakbondsactiviteiten bestaat er voldoende ruimte. Alleen moeten er wel redelijke grenzen worden gesteld. Met het EOB gaat het allemaal heel goed.  Geneuzel van personeel heb je overal. En zeurderige vakbonden ook. Maar daar trekken Batistelli en de zijnen zich niets van aan.

Aan de krant vertelde Batistelli lachend dat hij ‘de zonnekoning’ wordt genoemd. En dat dat dan nog een van de meest aardige bijnamen is die zijn personeel hem geeft. Die slaan echter helemaal nergens op. Met Lodewijk XIV heeft hij alleen zijn geboorteplaats gemeen, Saint-Germain-en-Laye.

Bij de  VEOB is ongeveer de helft van het EOB-personeel in Nederland aangesloten. De VEOB krijgt geen poot aan de grond bij de directie. Als  er dan ook nog een regels worden uitgevaardigd die de stakingsmogelijkheden beperken  – reguleren, zegt het  EOB – is de maat vol. VEOB stapt naar de Nederlandse rechter lid heeft om naleving van  fundamentele vakbondsvrijheden af te dwingen.

Het probleem is: mag dat wel?

Immuniteit

Het EOB is een internationale organisatie. Zijn bestaan en werkwijze zijn geregeld in een internationaal verdrag, waarbij een groot aantal Europese landen partij is. De Nederlandse Staat, dus ook de Nederlandse rechter, heeft in beginsel niets te vertellen over zulke organisaties.

EOB geniet volkenrechtelijke onschendbaarheid, net als bijvoorbeeld buitenlandse diplomaten die hier verblijven. Ook al bevinden ze zich fysiek in Nederland, juridisch is dat niet (helemaal) het geval. In feite vormt de EOB-vestiging in Rijswijk een stukje buitenland binnen Nederland. Daar heeft de Nederlandse rechter niets te vertellen.

Voor alle duidelijkheid is de onschendbaarheid van het EOB vastgelegd in artikel 3 van het Protocol bij het Europese Octrooi Verdrag:

Within the scope of its official activities the Organisation shall have immunity from jurisdiction and execution, [...]

Toegang tot de rechter

Nu is Nederland ook partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) . Daarin is het recht op toegang tot de onafhankelijke rechter en op een eerlijk proces vastgelegd. Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt:

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. [...]

En dat is dus het probleem. Als de Nederlandse rechter niet mag oordelen over het EOB, dan kan de bond nergens heen. Er is dan geen rechter die over de klachten van de vakbond kan oordelen. Wat gaat er voor: het recht op een eerlijk proces, of de in het internationale diplomatieke verkeer o zo belangrijke juridische onschendbaarheid?

Wat gaat voor (1)?

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vindt dat immuniteit van rechtsmacht toelaatbaar kan zijn. Immuniteit is bevorderlijk, misschien zelfs wel noodzakelijk, voor internationale samenwerking en diplomatie. Wél moet er een adequate alternatieve procedure geregeld zijn als een internationale organisatie zich op immuniteit beroept. Op wordt voorkomen dat de toegang tot een eerlijke procedure onmogelijk wordt gemaakt. In dat geval zijn beperkingen op dat recht aanvaardbaar.

Volgens het mensenrechtenhof moet er dus een balans worden gevonden tussen toegang tot de rechter en soepel internationaal rechtsverkeer.

Da's gezellig!Het Haagse gerechtshof vindt dat de balans tussen het recht op een eerlijk proces en immuniteit naar de verkeerde kant is uitgeslagen. Het EOB heeft wel een interne procedure, maar die is niet toegankelijk voor VEOB. Alleen EOB-medewerkers  kunnen daar gebruik van maken. Juist omdat de voor werknemers zo belangrijke en fundamentele vakbondsrechten aan de orde zijn, moet de rechtsbescherming goed zijn geregeld. De bonden hebben het recht om voor werknemers op te komen, ook die van internationale organisaties. Dat recht moeten ze bij de rechter kunnen afdwingen.

Volgens het hof is de inbreuk op het recht op een eerlijk proces zo ingrijpend, dat die niet met een beroep op volkenrechtelijke immuniteit valt te rechtvaardigen. Zowel het EOB als de Nederlandse Staat zijn het daar niet mee eens. Ze stappen naar de Hoge Raad.

Wat gaat voor (2)?

Ook de Hoge Raad vindt dat het een kwestie van balanceren is. Maar hij maakt een andere afweging.

rsz_p1010210De Hoge Raad betwijfelt of vakbonden aan het EVRM een recht op toegang tot de rechter kunnen ontlenen. Dat verdrag kent aan die bonden wel bepaalde rechten toe. Uit artikel 11 van dat verdrag vloeit de vrijheid voort om in alle vrijheid vakbonden op te richten. Maar daarmee is nog niet gezegd dat het verdrag ook het recht om over die vrijheden te procederen toekent aan de bonden.

De Raad benadrukt ook nog eens hoe belangrijk die aan het EOB toegekende onschendbaarheid is in internationale verhoudingen. En dat ook het mensenrechtenhof dat belang in verschillende uitspraken heeft onderkend.

Ten slotte vindt de Hoge Raad van belang dat individuele werknemers wél kunnen procederen. In de interne procedure kunnen ze sancties wegens vakbondswerk, of andere inperkingen van hun vrijheden, aan de orde stellen.

Die procedure biedt misschien minder bescherming dan die voor de Nederlandse rechter. Het kan zelfs zijn dat die in sommige gevallen jaren kan gaan duren. En werknemers kunnen pas stappen ondernemen als het leed al geleden is. Pas als ze ontslagen zijn of een boete hebben gekregen wegens (bijvoorbeeld) een staking, kunnen ze naar de interne ‘rechter’ toe. Dat alles leidt de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De interne procedure is zeker niet ideaal. Maar dat is wat anders dan apert onvoldoende. Daarom mag de immuniteit voorgaan.

Wat leren we ervan?

Een botsing van rechten leidt tot ongelukken. Soms zijn ze echt niet met elkaar te rijmen. Zoals bij het recht op toegang tot de rechter en volkenrechtelijke immuniteit. In de rechtspraak is daar een mouw aan gepast door een adequate interne procedure te eisen, voordat de rechter (en de internationale organisatie) zich achter immuniteit mogen verschuilen.

Verboden toegang...
Verboden toegang…

Die ‘oplossing’ roept echter weer zo zijn eigen problemen op. Wanneer is dat nu echt een voldoende alternatief? Op zijn zachtst gezegd is het alternatief in dit geval wat magertjes. Als bescherming van vakbondsrechten moet afhangen van de vraag of individuele werknemers hun nek willen uitsteken in een procedure, dan komt daar waarschijnlijk niet veel van terecht. De Hoge Raad heeft een felroze bril opgezet om dit alternatief als voldoende te kunnen kwalificeren.

Maar goed, over de vraag of iets voldoende is kun je in alle redelijkheid wel van mening verschillen. Het EVRM eist ook niet een gelijkwaardige procedure. Een minder goede kan afdoende zijn.

Bittere nasmaak

Toch heeft deze zaak een nare nasmaak.  De Hoge Raad gaat namelijk wel heel ver door aan te nemen dat de bonden hoe dan ook geen recht op toegang tot de rechter zouden hebben, als het om naleving van vakbondsvrijheid gaat.

Het is vast niet zo bedoeld, maar het is een ongelukkig signaal. Waarom zouden bonden niet het recht hebben om de rechter in te schakelen? De Hoge Raad suggereert dat de bonden nooit bescherming aan het recht op een eerlijk proces kunnen ontlenen. Ook niet als er van een botsing met immuniteit geen sprake is. Daarbij moet bedacht worden dat bijvoorbeeld bedrijven, yogaclubs en kerkgenootschappen wél rechten kunnen ontlenen aan het EVRM. Die hoeven niet de omweg van een rechtszaak door de eigenaars of leden van vlees en bloed te bewandelen om bij een onafhankelijke rechter terecht te komen. En dat eerlijke proces hoeft niet eens over fundamentele rechten te gaan, maar kan ook een burenruzie of de incasso van een telefoonabonnement betreffen.

0a

De Hoge Raad heeft geprobeerd keurig binnen de door het mensenrechtenhof getrokken lijntjes te kleuren. Immuniteit mag voorgaan als er een acceptabel alternatief is voor de rechter. Eerlijk gezegd zie ik dat alternatief hier niet echt. Maar goed: daar kun je anders over denken. Het gaat echter te ver om het hele probleem van botsende internationale verplichtingen weg te redeneren, door het recht op toegang tot de rechter van vakbonden glashard te ontkennen. Het was duidelijker geweest als de Hoge Raad gewoon had gezegd dat immuniteit in dit geval maar moet voorgaan.

Helaas lijkt het EVRM die duidelijkheid niet toe te laten. En daarom moet de rechter zich in uiterst rare bochten wringen om binnen de kaders te blijven. Terwijl er ook had kunnen worden volstaan met de constatering dat het recht loopt soms tegen grenzen aanloopt.

 

 

FacebookTwitterGoogle+Share

Niet slapend rijk worden

Slapende werknemers krijgen soms betaald. Slapen kan werk zijn. Of nog iets chiquer uitgedrukt: het verrichten van een prestatie die economische waarde heeft voor de werkgever. Slapend rijk worden is dus mogelijk onder het Nederlandse arbeidsrecht. Maar niet altijd.

Werkplek?
Werkplek?

Voor recht op loon is wel nodig dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. Ook als het ‘werk’ slapend wordt verricht. Om die reden gaat de droom om met niets doen rijk te worden in een aantal gevallen in rook op. Bijvoorbeeld bij een groep Groningse werkstudenten, beter gezegd: slaapstudenten. De Kantonrechter Groningen deed op 30 juni 1999 (JAR 1999/220) uitspraak over slapen en het recht op loon. Zie over die kwestie ook mijn vorige blog: Slapend rijk worden.

Wat was er aan de hand?

Een complex seniorenwoningen  werkte jarenlang samen met een groep studenten. Deze studenten zorgden voor oppas in de avonden en de nacht. Zij verbleven in van de appartementen, maar ze hoefden daar feitelijk niet heel veel te doen. In geval van problemen konden bewoners op een alarmknop drukken. De studenten moesten dan te hulp schieten of professionele hulpverleners alarmeren. Meestal gebeurde er niets. Een student kon dan ongestoord studeren of slapen.

rsz_20170116_163530[1]

Een ideaal baantje eigenlijk. Er is dan ook een hele ‘pool’ studenten waar het complex een beroep op kan doen. Iedereen blij: de bewoners konden ‘s nachts en in de weekenden makkelijk hulp inschakelen, de studenten verdienden zonder al te veel inspanningen een centje bij. Tijdens hun diensten mochten ze in hun appartement ook TV kijken en zelfs bezoek ontvangen.

Nogmaals: het gaat allemaal geweldig. Totdat een zestal studenten op een kwade dag bedenkt dat ze een arbeidsovereenkomst hebben. Niet zo’n gekke gedachte: alle leden van de pool hebben een contract getekend dat ook zo heet. Omdat ze een arbeidsovereenkomst hebben, maken ze aanspraak op het wettelijk minimumloon voor hun waak- en avonddiensten.

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Wel of geen arbeidsovereenkomst, dát is vaak de vraag. Is die er wel, dan gelden allerlei beschermende bepalingen, zoals het minimumloon. Is die er niet, dan moet degene die werk verricht zijn eigen boontjes maar zien te doppen.

recite-1q3mpjn

De wet definieert de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarin de werknemer arbeid verricht onder gezag van de werkgever tegen betaling van loon. Arbeid, gezag en loon zijn de kernelementen van de arbeidsovereenkomst. De vraag is dus of die aanwezig zijn.

Is niets doen werken?

De Kantonrechter vraagt zich af of slapen (en waken zonder te worden opgeroepen) eigenlijk wel werk is. Zonder arbeid geen arbeidsovereenkomst. En dan ook geen recht op minimumloon. De rechter zegt het niet met zoveel woorden, maar het komt toch dicht in de buurt van de conclusie dat de studenten eigenlijk niet werkten.

Gereedschapswinkel?
Gereedschapswinkel?

In ieder geval stelt de rechter vast dat de werkzaamheden minimaal zijn geweest. In het contract staan wel allerlei klusjes opgenomen die tot de taken van de slaap- en waakkrachten behoren. Feitelijk hebben ze die nooit hoeven doen. Ze moesten ‘er zijn’. Sommigen van hen hebben bij gelegenheid een raam of deur open- of dichtgedaan voor bewoners. Slechts een van de studenten heeft wel eens wat meer gedaan. Werkjes in de sfeer van een raam openzetten, of juist een deur dicht doen.

Moesten ze wel werken?

Uiteindelijk laat de rechter de kwestie of slapen, studeren en televisie kijken te zien zijn als arbeid in het midden. De rechter wijst erop dat bij een arbeidsovereenkomst het werk persoonlijk moet worden verricht. Een werkgever huurt iemand specifiek in, en die is vervolgens verplicht om te komen werken. De persoonlijke arbeidsverrichting is kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Bij andere overeenkomsten gaat het er meer om dat het werk wordt gedaan. Wie dat doet, is van minder gewicht.

Volgens de rechter ontbreekt in dit geval zo’n plicht om het werk persoonlijk te verrichten. In de avonden en de weekends moest er iemand aanwezig zijn. Wie dat precies was, maakte de niet uit voor de seniorenflat. De studenten maakten zelf uit wie een op een bepaald moment een dienst zou draaien. En dan nog konden ze zich laten vervangen door een ander lid van de pool, als ze ineens andere plannen hadden.

Is dit wel helemaal de bedoeling?

Maar goed, op zich waren de studenten wel ‘een beetje’ verplicht om te werken. Als eenmaal een dienst was afgesproken, dan moesten ze wel komen. De bewoners mochten niet onbewaakt blijven. diensten moesten nu eenmaal worden gedraaid. Op het laatste moment een vervanger vinden mocht dan wel, maar lukt natuurlijk niet altijd.

De rechter kijkt daarom ook nog naar het element gezag. Dat de studenten zich aan huisregels en werktijden moeten houden, vindt de rechter wat magertjes. Dat is niet echt overtuigend bewijs voor het bestaan van een gezagsrelatie.

Kortom: als alle elementjes van de arbeidsovereenkomst worden nagelopen, is er ruimte voor discussie. Zijn arbeid, gezag en loon er nu wel of niet? De kantonrechter komt tot het antwoord aan de hand van de overkoepelende vraag: welke overeenkomst bedoelden de betrokken partijen eigenlijk met elkaar te sluiten?

De rechter is van oordeel dat ze nooit de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, met alle juridische gevolgen van dien. Ze wilden niet meer dan een simpele constructie, die ervoor zou zorgen dat de bewoners zich veiliger zouden voelen en de studenten een leuk zakcentje op zou leveren. Dat is geen volwassen arbeidsovereenkomst met arbeid, gezag, loon en met allerlei wettelijke regels die de werknemers beschermen.

Juist omdat er over de afzonderlijke elementen getwijfeld kan worden, ziet de rechter ruimte om via de partijbedoeling het bestaan van de arbeidsovereenkomst te ontkennen. Zelfs als ze de overeenkomst wel zo noemden. Dat is maar schijn. In wezen wilden ze wat anders, namelijk een ‘maatschappelijk aanvaardbare oplossing’ waar ze allebei voordeel bij zouden hebben:

De feiten en omstandigheden overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake was van een voor beide partijen voordelige en uit maatschappelijk oogpunt aanvaardbare oplossing waarbij enerzijds op betaalbare wijze een gevoel van veiligheid werd geboden aan de hoogbejaarde bewoners van Maarwold en anderzijds studenten en scholieren op prettige en gemakkelijke wijze een aardig zakcentje verdienden. Een arbeidsovereenkomst met alle wettelijke implicaties is naar haar oordeel bij het sluiten van de overeenkomst niet beoogd en in feite ook niet gerealiseerd.

Wezen gaat voor schijn

Dat wezen voor schijn gaat, is een constante in de arbeidsrechtspraak. Wat partijen ook allemaal op papier mogen zetten en aan constructies mogen optuigen, de werkelijke verhoudingen en bedoelingen geven de doorslag.  Mevrouw Schoolderman had daarom een vaste voltijdse arbeidsovereenkomst. Haar papieren floddercontract telde niet. Ook een aantal pakketbezorgers had een arbeidsovereenkomst, hoewel ze voor wat anders hadden getekend.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel...
Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

De Groningse zaak maakt duidelijk dat niet alleen werknemers profiteren van de leer van schijn en wezen. Wat een arbeidsovereenkomst heet, is dat niet per se. Aan een schijn-arbeidsovereenkomst kunnen ze geen rechten ontlenen. Ook als die niet welbewust als misleidende constructie is opgezet.

De rechter onthoudt arbeidsrechtelijke bescherming aan een stel studenten. Misschien omdat ze niet afhankelijk zijn van het loon voor hun levensonderhoud en omdat ze wel erg weinig terug hoeven doen voor dat geld. Ze verdienen, gelet op hun maatschappelijke positie, blijkbaar geen bescherming.

Wat leren we ervan?

In het arbeidsrecht is niet alles wat het lijkt. De vraag of er een arbeidsovereenkomst is, omvat meer dan het afvinken van de criteria die in de wet staan. Strikt genomen lijkt er aan die afzonderlijke eisen te zijn voldaan. De (werkelijke) partijbedoeling en de maatschappelijke positie van partijen spelen een belangrijke rol.

quote

Zelfs wanneer de schijn van de arbeidsovereenkomst heel erg sterk is, ja zelfs wanneer er eigenlijk aan de criteria arbeid, gezag en loon is voldaan, kan er een ander resultaat uit de bus komen.

Arbeidsrecht is beschermingsrecht. En soms is de conclusie dat die bescherming niet nodig is,  bijvoorbeeld voor op ontspannen wijze bijverdienende studenten.  Dan moet er wat kunst- en vliegwerk aan te pas komen om het arbeidsrecht buiten toepassing te verklaren. Dat gebeurde dus in deze zaak, maar ook in de uitspraak van de Hoge Raad over de gehandicapte vakkenvuller.

De rechter buigt zo af en toe de criteria krom, om recht te doen.

 

 

FacebookTwitterGoogle+Share