Category Archives: arbeidsovereenkomst

Virtuele schijn & cyberwezen

Arbeidsrecht is een laatnegentiende-eeuwse uitvinding. Het is bedoeld om onmondige, ongeletterde en onderdrukte fabrieks- en landarbeiders tegen de grillen van de baas te beschermen. Daarom is de arbeidsovereenkomst opgetuigd met allerlei beschermende regels. Minimumloon, betaalde vakantie, ontslagvergoedingen, aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: het is maar een greep uit meer, heel veel meer.

Aan het begin van de 21e eeuw zien de wereld en de werkplek er helemaal anders uit dan rond 1900. (Ook al zijn er vast nog steeds grillige bazen.) Dat leidt wel tot de vraag of al die bescherming nog wel van deze tijd is. En tot de vraag of het rechtvaardig is om de bescherming tot werknemers te beperken. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is tegenwoordig helemaal niet zo groot (meer).

Het probleem van het ‘antieke’ arbeidsrecht komt heel duidelijk naar voren bij platformarbeid. Valt het verrichten van klussen via een app of  website wel in te passen in de traditionele kaders? En: moeten we dat willen?

Deze zomer moest de Kantonrechter Amsterdam oordelen over Deliveroo-bezorger Sytze. Is  hij nu een werknemer, of niet? Of het al niet hip en modern genoeg was, heeft deze bezorger zich laten crowdfunden om over die vraag een procedure te kunnen voeren.

Wat was er aan de hand?

In juni 2016 is Sytze gaan werken voor Deliveroo, op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat contract loopt tot februari 2018. Deliveroo meldt al gelijk bij aanvang dat het niet zal worden verlengd.

Sytze is bezorger op oproep. Via een app zorgt Deliveroo ervoor dat maaltijden vanuit een restaurant zo snel mogelijk bij de klant thuis worden bezorgd. Bezorgers moeten inloggen, en dan zorgt de app ervoor dat bezorgklussen aan hen worden toebedeeld. De app heeft zelfs een naam: Frank.

Wachten op ‘n oproep

Sytze werkt zo’n 27 uur per maand voor Deliveroo, naast zijn studie. Hij wordt per gewerkt uur betaald. Bij het bezorgen moet hij een Deliveroo-tenue dragen. De maaltijden moeten in een thermobox van dit bedrijf bezorgd worden. Hij mag niet voor anderen bezorgklussen doen.

Maar dan wordt alles anders

Het gaat goed met Deliveroo. De start-up is een al snel gevestigde speler geworden. Het bedrijf wil daarom de contracten met de bezorgers aanpassen. In het najaar van 2017 biedt het bedrijf nieuwe contracten aan de bezorgers van het eerste uur. Sytze hoort daar bij.  Hen wordt een nieuw contract als zelfstandig bezorger aangeboden. Met werknemers in loondienst wil Deliveroo niet verder.

Is dit stiekem toch ‘n Deliveroo-bezorger?

In het contract is bepaald dat ze per bezorging betaald krijgen, niet per gewerkt uur. In het zzp-contract staat verder dat ze hun eigen vervoermiddel moeten gebruiken. De kleren en bezorgboxen moeten aan bepaalde minimum-eisen voldoen, maar het hoeft niet per se van Deliveroo te zijn. Zo lang de bezorger maar garant staat voor een goede uitvoering, mag hij het bezorgklussen ook aan een ander uitbesteden. Voor alle duidelijkheid is ook bepaald dat de bezorger ‘erkent’ als zelfstandige werkzaam te zijn:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend. 

Op 2 november schrijft Sytze aan Deliveroo dat hij de omzetting naar een zzp-contract wel wil. Een klein twee weken later krijgt Sytze een nieuw contract toegestuurd. Hij tekent en is, in ieder geval op papier, zelfstandig bezorger geworden.

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Is het werkelijk zo?

De woorden van het contract zijn heel duidelijk. Toch meent Sytze dat hij eigenlijk een arbeidsovereenkomst heeft. Ook in een door bezorg-app Frank geregeerde wereld gaat wezen voor schijn.  Of in ieder geval vindt Sytze dat het zo zou moeten zijn.

Sytze zegt dat zijn werk voor en na de contractswissel half november nauwelijks van elkaar verschilt. Het gaat op precies dezelfde manier.  Eerst was hij werknemer, dus waarom nu niet meer? Alleen vanwege dat door hem ondertekende papiertje?

Bovendien heeft hij getekend onder druk. Als hij niet voor zzp-schap had gekozen, zou Deliveroo niet verder zijn gegaan met hem. Hij kon niet anders.

Schijn en wezen

In het arbeidsrecht gaat wezen inderdaad voor schijn. Wat partijen op papier zetten, is niet beslissend. De werkelijke verhoudingen zijn beslissend.

Dat betekent niet zonder meer dat een zzp’er die zegt (eigenlijk) werknemer te zijn gelijk krijgt. Dat kan. Maar het kan ook verkeerd uitpakken voor hem. Niet zo lang geleden werd dat duidelijk bij pakketbezorgers van PostNL. Soms waren dat volgens de rechter toch werknemers, maar vaak ook niet.  Daarover gaan de blogs Arbeidsvoorwaardenpakket 1 en Arbeidsvoorwaardenpakket 2.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

Hoe zit het hier?

De rechter neemt Sytze heel serieus. En dat is vervelend voor hem. Want de rechter gaat ervan uit dat hij wist wat hij deed in november. Hij is niet een zzp-contract ingetruct; hij wist waar hij voor tekende. Dat had hij glashard door. Ook ziet de rechter onvoldoende aanwijzingen voor tekenen onder dwang. Sytze is een volwassen burger die zelfstandig een keuze heeft kunnen maken voor het wel of niet voortzetten van de arbeidsrelatie met Deliveroo, zo oordeelt de rechter.

Evenmin is er sprake van een schijnconstructie. De arbeidsrelatie bevat niet alleen op papier aanwijzingen voor zelfstandigheid. De bezorger is vrij om te werken wanneer hij wil. Als je weinig inlogt, geeft app Frank je weliswaar minder gunstige bezorgtijden en -locaties, maar je verliest je werk niet. In de app zit geen machtsmiddel verborgen dat op werkgeversgezag wijst. Zich voor klussen vervangen door anderen mag ook echt. Sytze is bovendien minder gaan werken dan toen hij werknemer was. Voor andere opdrachtgeversn bezorgen mag ook.

De bezorger mag zijn eigen voertuig, kleding en bezorgmateriaal kiezen. Dat Sytze voor het gemak zijn oude Deliveroospullen is blijven gebruiken, moet hij vooral zelf weten. En dat Deliveroo wel bepaalde aanwijzingen geeft, wil nog niet zeggen dat er een gezagsverhouding bestaat. Zelfs niet nu het de ritprijzen en de facturen eenzijdig vaststelt.

De rechter zegt ook nog dat de wet niet goed regelt hoe er om moet worden gegaan met nieuwe vormen van arbeid. Zoals platformarbeid. En dat het misschien wel tijd wordt voor de wetgever om de kaders aan te passen. Maar eigenlijk lukt het best om met de bestaande regels een oplossing te vinden.

De kantonrechter stelt vast dat partijbedoeling en feitelijke invulling van de overeenkomst meer passen bij een opdrachtovereenkomst van een zelfstandige. Sytze is geen werknemer.

Een andere kwestie is of het een fijne oplossing is. Want het is wel de vraag of studentje Sytze met zijn thermo-rugzakje een heuse ondernemer is, die zijn eigen boontjes wel kan doppen.  Maar als je het oneerlijk vindt dat een zzp’er die wel heel erg op een werknemer lijkt nul bescherming krijgt, is dat wel  een probleem van alle tijden. Dat het ‘alles of niets karakter’ van het arbeidsrecht soms knelt, heeft niets met het internet te maken.  In zoverre is er met platforms als Deliveroo, Thuisbezorgd en Uber niet heel veel nieuws onder de zon.

Wat leren we ervan?

Misschien wel niets. Ook bij platformarbeid is het moeilijk om te bepalen of iemand echt zzp’er is of een werknemer in vermomming. Maar dat is al heel lang een kernvraag in het arbeidsrecht, die lang van voor de uitvinding van het internet en smartphones dateert. Ook in het virtuele arbeidsrecht gelden de aloude regels. Wat is de werkelijke partijbedoeling, dat is de vraag.  Dat niet een mens van vlees en bloed, maar app Frank instructies geeft, wil niet zeggen dat er geen arbeidsovereenkomst is. Daarvoor is, sinds jaar en dag, een genuanceerde beoordeling van alle omstandigheden van het geval nodig.

Aan de ander kant leren we ervan dat de criteria voor een arbeidsovereenkomst ook gelden voor platformarbeid. Het heet misschien wel anders in de virtuele wereld, het ziet er wat anders uit wellicht. Maar een als een platform arbeid, loon en gezag afspreekt, dan heeft het gewoon een arbeidsovereenkomst. Net als bij de pakketbezorgers kan het dus heel goed zijn dat  andere Deliveroo-bezorgers wel werknemer zijn. Als de feiten maar wat meer richting arbeidsovereenkomst wijzen dan in Sytzes geval. De rechter past gewoon dezelfde criteria toe als altijd.

Het arbeidsrecht prikt soms door papieren constructies heen, zelfs als het digitaal papier is. Maar niet altijd.

Share

Permanente vakantie

In deze warme, warme zomer zullen er niet veel mensen zijn die vakantie geen fundamenteel en onvervreemdbaar mensenrecht vinden. En werk (soms) een straf. Het Hof van Justitie van de EU vindt dat laatste dan wel niet, maar het recht op 4 weken doorbetaalde vakantie is wel een heel belangrijk grondrecht.

Over dat gewichtige karakter van het vakantierecht schreef ik al eerder een blog. Eind vorig jaar deed het EU Hof wederom een opmerkelijke uitspraak over vakantie. Nog maar een keer heeft het benadrukt dat werknemers, inclusief schijnzelfstandigen, het recht op vakantie niet makkelijk kwijt kunnen raken.

Het Hof vindt het heel belangrijk dat zij daadwerkelijk vakantie kunnen nemen, zodat ze uitrusten van hun drukke werkzaamheden.  De werknemer moet toekomen aan recuperatie. Financiële, praktische en juridische belemmeringen moeten zoveel mogelijk worden weggeruimd. Zie daarover ook mijn blog All Inclusive.

Wat was er aan de hand?

Conley King werkt vanaf 1999 voor de Sash Window Workshop, een bedrijf dat houten kozijnen vervaardigt en installeert in Londen en Zuid-Engeland. King wordt op provisiebasis betaald, per voltooide opdracht dus. Hij neemt zo af en toe wel vakantie, maar dan wordt hij uiteraard niet betaald. In de overeenkomst tussen King en Sash is met zoveel woorden bepaald dat hij als zelfstandige werkzaam is.

In oktober 2012 stopt  King met werken bij Sash. Ter gelegenheid daarvan presenteert hij een forse rekening. Hij wil dat alle vakantie die hij niet op heeft kunnen nemen alsnog wordt uitbetaald. In totaal ruim een half jaar aan niet genoten vakantie. Verder wil hij dat het loon wordt nabetaald over de weken die hij wél vrij heeft genomen.

Blijkbaar geldt ook in het Engelse recht dat wezen voor schijn gaat. De rechter oordeelt dat King een arbeidsovereenkomst had met Sash. Dat ze iets anders op papier hadden gezet, maakt niet uit. Als werknemer heeft King inderdaad recht op doorbetaalde vakantie.

Maar dan wordt het moeilijk…

Bij die conclusie beginnen de moeilijkheden pas. De Engelse rechter heeft twee hele grote problemen met Kings vakantieclaim over de periode 1999 – 2012.

Het eerste is dat King nooit om betaalde vakantie heeft gevraagd. Heeft hij er dan toch, en ook nog eens met terugwerkende kracht van bijna 15 jaar, recht op?

Een tweede probleem is dat de Engelse wet bepaalt dat vakantie moet worden opgenomen in het jaar waarover ze is opgebouwd. Wanneer de werkgever die niet biedt, dan moet de werknemer daar binnen 6 maanden tegen protesteren bij de rechter. Daarna zijn de vakantiedagen vervallen.

De Engelse rechter is echter bekend met de zeer werknemersvriendelijke uitleg van het vakantierecht door het EU Hof. Sporen de Engelse regels daar wel mee? De zaak wordt daarom doorverwezen naar het Hof.

Vakantie is belangrijk

Het EU Hof benadrukt nog maar eens hoe belangrijk het recht op vakantie is. Het is voor de veiligheid en gezondheid van werknemers essentieel dat ze uitrusten in de vakantie.

Het recht op vakantie is zelfs opgenomen in het EU Grondrechten Handvest.

Bij die uitgangspunten past niet dat een werknemer om vakantie zou moeten vragen. Het recht daarop is immers onvoorwaardelijk. Het volgt direct uit de EU-wetgeving. Ook ongevraagd heeft King dus recht op vakantie.

Vakantie gaat (bijna) nooit verloren

Verder herhaalt het Hof dat vakantie niet verloren mag gaan als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om die op te nemen. Zieke werknemers kunnen bijvoorbeeld zo ziek zijn, dat ze geen  vakantie kunnen opnemen. Zij moeten dat daarom later kunnen inhalen. En als dat niet meer kan, omdat hun arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, dan moet de werkgever de niet genoten vakantiedagen uitbetalen.  Dat blijkt onder meer uit de uitspraak in de zaak Schultz-Hoff. Meer daarover in de blog Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Nu heeft het Hof eerder ook  geoordeeld dat die vergoeding niet oneindig kan oplopen.  Als de werknemer na jarenlange ziekte uit dienst gaat, dan valt niet te verwachten dat het hele tegoed nog gaat bijdragen aan zijn recuperatie.  Na een ruime overgangstermijn mogen vakantiedagen vervallen, ook bij werknemers die te ziek waren om ze op te kunnen nemen. Vakantie is belangrijk, maar er zijn grenzen. De werknemer bouwt ook weer geen onuitputtelijk verlofstuwmeer op.

En in dit geval zeker niet!

Het EU-Hof stelt nep-zpp’ers als King gelijk aan langdurig arbeidsongeschikten.  Ook King is redelijkerwijs niet in staat geweest om vakantie op te nemen. Sash gaf hem daar immers niet de kans toe. Zij zag King nu eenmaal niet als werknemer.

Het Hof vindt het onwenselijk als werkgevers aan hun vakantieverplichtingen zouden kunnen ontkomen. Ze mogen er niet van profiteren dat ze hun werkkrachten jarenlang hun fundamentele recht hebben onthouden. Als die aanspraken na verloop van tijd (gedeeltelijk) zouden vervallen, is de werkgever voordeliger uit dan wanneer hij zich netjes aan de regels zou hebben gehouden. Dergelijk wangedrag mag niet worden gestimuleerd.

De Engelse regels over verval van vakantie zijn daarom in strijd met het Europese recht. Anders dan bij langdurig zieke werknemers, is niet van belang of King dat hele tegoed nog echt kan inzetten om te recupereren.  Veel belangrijker is dat voorkomen wordt dat werkgevers hun verplichtingen proberen te ontduiken. Daarom mag het verlofstuwmeer niet verdampen.

Wat leren we ervan?

Werkgevers die schijnzelfstandigen inhuren moeten enorm oppassen. Volgens het EU Hof zijn zij werkgevers die werknemers niet in staat stellen om hun fundamentele recht op vakantie uit te oefenen. Omdat het zo belangrijk is dat werknemers dat wel doen, moet calculerend gedag van werkgevers worden tegengegaan. Ze mogen dan ook niet worden ‘beloond’ met het verval van vakantiedagen.

Opmerkelijk is dat niet eens is komen vast te staan dat Sash bewust een schijnconstructie is aangegaan. Of volstrekt te goeder trouw een zelfstandige heeft ingehuurd, die achteraf toch een werknemer met vakantierechten blijkt te zijn.  Het Hof wil niet weten van fijne nuances. Van een werkgever – ook als hij niet eens weet dat hij het is –  wordt simpelweg verwacht dat hij over de juiste informatie beschikt:

In de tweede plaats is niet van belang dat Sash ten onrechte van mening was dat King geen recht had op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zo dit al klopt. De werkgever moet namelijk alle informatie vergaren met betrekking tot zijn verplichtingen ter zake.

Het recht op vakantie is van eminent belang. Het kan met forse terugwerkende kracht worden geclaimd. Het is nagenoeg onvoorwaardelijk. Het is permanent.

Share

All inclusive

Als het goed is, kan iedereen in de zomer een paar weken lekker met vakantie. Heerlijk ontspannen. Uitrusten van werk of studie. Maar soms leidt vakantie juist tot ruzies en tot relatiestress. Sommige mensen kan misschien beter op kantoor blijven, in plaats van op de bovenlip van partner en kinderen te kamperen. Ook juridisch gezien is vakantie niet altijd even relaxed.

rsz_20170725_121506[1]
Het ideale vakantieadres!
Het Hof van Justitie van de EU denkt evenmin luchtig over vakantie. Het is een fundamenteel recht van werknemers om 4 weken per jaar, doorbetaald, vrij te zijn. Het Hof vindt het essentieel dat werknemers onbezorgd kunnen bijkomen van hun werk. Om die recuperatiefunctie van vakantie waar te kunnen maken, moet dan wel het loon worden doorbetaald. Anders zouden werknemers misschien doorwerken of vakantiewerk doen om toch inkomen te hebben.

Loondoorbetaling is simpel bij werknemers met een vaste baan, een vast salaris en een vaste arbeidsomvang. Of de werknemer nu gaat wandelen in Toscane, met een camper door Canada trekt of op zijn balkon gaat zitten: aan het einde van de maand staat het reguliere salaris op zijn bankrekening.

Bij andere arbeidsrelaties valt die regel over doorbetaalde vrije tijd een stuk moeilijker te hanteren. Hoe om te gaan met werknemers die stukloon of prestatie-afhankelijke bonussen krijgen? En wat als de werknemer geen vast aantal uren werkt? Hoe om te gaan met een oproepkracht? Een parttimer die maar voor een maandje ergens werkt, hoe moet dat dan?

De Kantonrechter Groningen kreeg laatst met zo’n moeilijke kwestie te maken.

Wat was er aan de hand?

Een opleidingsinstelling heeft in 2006 een locatiemanager in dienst genomen. De hoeveelheid opleidingen en het aantal cursisten wisselt, zodat de werkuren ook nogal veranderlijk zijn. De locatiemanager heeft daarom een oproepovereenkomst gekregen. Ze ontvangt geen vast salaris, maar wordt per feitelijk gewerkt uur betaald. In de zomermaanden is het heel rustig. Dan hoeft ze dus ook niet te werken, omdat haar werkgever haar niet oproept. Ze is wel vrij, maar krijgt geen salaris.

rsz_p1010965

Na een aantal jaar zo gewerkt te hebben, wil de locatiemanager toch wat meer zekerheid. Uiteindelijk stapt ze naar de rechter. Ze vraagt deze te bepalen dat inmiddels feitelijk een arbeidsovereenkomst voor een vast aantal uren per maand is ontstaan. Daarbij kan de rechter uitgaan van het gemiddelde urenaantal over de afgelopen jaren. De werkneemster beroept zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek:

Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

De onderwijsinstelling en de werkneemster verschillen van mening over de periode die ze moeten nemen om de gemiddelde urenomvang te berekenen. Welk tijdvak is representatief? (Het wetsartikel bevat niet meer dan een vermoeden. Het gemiddelde is een sterke aanwijzing, maar de werkgever kan aantonen dat het anders zit. Het is dus mogelijk om een andere periode te nemen. Zelfs zou de werkgever kunnen bewijzen dat ze echt geen vaste uren hebben afgesproken.)

Maar goed, dat issue kan hier verder blijven rusten. Bij de berekening van het aantal arbeidsuren duikt echter ook een vakantieprobleem op.

All inclusive vakantie?

De werkneemster wil dat er vakantie-uren opgeteld worden bij de feitelijk gewerkte uren. Dan pas heb je het goede aantal uren om de omvang van de arbeidsovereenkomst vast te stellen. ‘Normale’ werknemers die bijvoorbeeld een 36-urige werkweek hebben, hoeven niet al die uren te werken om hun volle salaris te  krijgen. Een deel ervan mogen ze op vakantie. Over een jaar gezien werken ze daardoor minder dan de afgesproken 36 uur per week.

Als bij de locatiemanager uitsluitend de werkelijk gewerkte uren meetellen voor de arbeidsomvang, zou ze minder goed af zijn. En in feite op eigen kosten vakantie moeten nemen. Dat mag niet volgens het EU-hof.

Aan het recht op doorbetaald verlof mag onder geen beding worden getornd. En het mag alleen bij einde van het dienstverband worden afgekocht. In de blog Ik ga met vakantie en ik neem mee… heb ik daar al over geschreven.

Volgens-vaste

De werkgever ziet dat anders. Die betoogt dat de werkneemster in de zomermaanden prima kon bijkomen. En ze kreeg dan wel geen normaal maandsalaris, maar wel inkomen om ook van die vrije tijd te kunnen genieten. In ieder geval zou ze zich niet gedwongen moeten voelen om een zomerbaantje aan te nemen om toch aan geld te komen.

De werkgever zegt dat er in het uurloon een toeslag is opgenomen voor vakantiedagen. Bovenop haar gewone uurloon krijgt ze een bedrag om vakantie van te kunnen genieten. Dat geld wordt niet maandelijks uitbetaald, maar gereserveerd. Vlak voor ze zomer ontvangt de werkneemster het opgespaarde bedrag. In feite krijgt ze de vakantiedagen in een klap uitbetaald. Vervolgens kan ze lekker van haar vakantie genieten.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter benadrukt nog maar eens hoe belangrijk vakantie is volgens het EU-recht. Uit de EU-arbeidstijdenrichtlijn vloeit voort dat werknemers echt moeten kunnen uitrusten in hun vakantie. Dat houdt ook in dat ze geen financieel nadeel mogen lijden door het opnemen van vakantie. (Daarover gaat ook de blog Fundamenteel mensenrecht.)

Knipsel vakantie

De all inclusive constructie van de werkgever is in dit geval toegestaan. Die kan volgens de rechter op gespannen voet staan met het recht op doorbetaalde vakantie. In de vakantiemaanden ontvangt de werkneemster immers niet haar gewone maandsalaris. Door het vakantieloon vooruit te betalen, koopt de werkgever de vakantieaanspraken in zekere zin af. En dat mag eigenlijk alleen bij ontslag, als de eindafrekening wordt opgemaakt.

In dit geval mag het echter toch, vindt de rechter. In de rustige zomerperiode is de werknemer immers feitelijk in staat om vakantie op te nemen. Verder wordt haar in de maandelijkse salarisspecificaties duidelijk gemaakt hoeveel vakantietegoed ze heeft opgebouwd. Dat wil zeggen: ze kan weten hoeveel geld er voor vakantie wordt gereserveerd.  Dat bedrag wordt vervolgens keurig netjes uitbetaald in juli.

Al met al wordt er zo voldoende gewaarborgd dat de werkneemster de ruimte krijgt om (financieel) onbezorgd vakantie te kunnen vieren en uit te rusten. Zolang dat doel van de EU-richtlijn maar wordt bereikt, is er geen probleem.

quote

Wat leren we ervan?

All inclusive loon kan soms. Het moet de werknemer dan wel duidelijk worden gemaakt dat daarvan sprake is. De werkgever moet dan ook specificeren welk deel van het loon is bedoeld om de werknemer in zijn vrije tijd van inkomen te voorzien. In theorie zou de werknemer dat geld dan kunnen reserveren om vakantie op te kunnen nemen als hij daar zin in heeft. Ook de werkgever kan dat geld opzij zetten, zoals hier is gebeurd.

rsz_20170722_121128[1]

De rechter hecht niet alleen in deze zaak groot gewicht aan duidelijkheid over en inzichtelijkheid van het all inclusive arrangement.  Dat is een algemene lijn. Bijvoorbeeld de Kantonrechter Eindhoven en onlangs nog de Kantonrechter Zaanstad keurden het all-in loon af, omdat het nu juist aan die duidelijkheid ontbrak.

De Europese rechter heeft overigens nog niet expliciet geoordeeld of all inclusive loon is toegestaan. Het Hof van Justitie is aan de strenge kant wat het vakantierecht betreft. Het lijkt er bijna op dat de werknemer niet alleen het recht, maar ook de plicht heeft om lekker uit te rusten in zijn vrije tijd. Gij zult recupereren, is het devies. Desnoods in een all inclusive vakantie resort.

Ook voor arbeidsjuristen is vakantie heerlijk. Of wij daar ook simpel van kunnen genieten, is echter de vraag.

 

 

 

 

 

Share

Miljoenenjacht

Onder bankiers gaat veel geld om. Ze hebben een hoog salaris. Daar komen vaak nog fikse bonussen bovenop. Bij ontslag krijgen ze niet zelden een gouden handdruk mee. De laatste jaren is er veel kritiek op bankiers. En zeker op  de riante arbeidsvoorwaarden. Klopt het wel, als bankbestuurders vrolijk mogen cashen als hun banken met belastinggeld overeind moeten worden gehouden?

rsz_20170222_090658[1]In de wet zijn er begin 2015 grenzen gesteld aan bonussen en ontslagvergoedingen voor bankiers. Voor die tijd speelde de vraag ook al of bankiers mogen worden gekort.  De ABN Amro vond het na alle overnameperikelen en de grote bankencrisis niet meer gepast om op de oude voet voort te gaan. De financiële positie was dramatisch verslechterd. De ophef in de maatschappij en de politiek over excessieve beloningen was te groot. De betrokken bankiers meenden echter: afspraak is afspraak.

De bank voerde met verschillende topbankiers rechtszaken. De kantonrechter Amsterdam deed op 7 oktober 2009 uitspraak in een van die zaken. Het gerechtshof Amsterdam kwam bijna een jaar later tot een ander oordeel.

Wat was er aan de hand?

De werknemer komt in 1986 in dienst bij de bank. Daar doorloopt hij een mooie carrière. Op enig moment wordt hij zelfs zo belangrijk dat zijn baan een Engelse naam krijgt. In 2000 wordt hij corporate executive vice president, in 2006 zelfs  senior executive vice president.

Het salaris klinkt ook als een klok: ruim 400.000 euro per jaar. Daar komt dan nog een variabele bonus bovenop: in 2006 1,25 en in 2007 2,5 miljoen euro. Daarnaast ontvangt hij ook nog aandelen, die deze bankier in 2008 voor zo’n 4,2 miljoen euro kan verkopen. Dat is na de overname van de bank door een aantal buitenlandse partijen, waaronder de Royal Bank of Scotland (RBS).  Formeel blijft de bankier in dienst bij ABN Amro, maar feitelijk gaat hij alvast namens RBS werken in een onderdeel van de bank dat uiteindelijk aan de Schotten zal worden overgedragen.

Het splitsen van de bank blijkt heel ingewikkeld. Het management moet van de toezichthouders zo veel mogelijk op zijn plaats blijven tot het zo ver is. Probleem is dat de managers niet weten of er na de splitsing nog wel een baan voor ze is. Hebben de nieuwe eigenaars ze dan nog (allemaal) nodig?

rsz_20160829_175508

Daarom wordt zoveel mogelijk zekerheid aan hen geboden. Ook aan de werknemer wordt meerdere keren gezegd hij zijn bestaande arbeidsvoorwaarden behoudt. Het oude ABN . Amro beleid inzake ontslagvergoedingen wordt nog twee jaar na de overname gehandhaafd. In een document wordt zelfs vastgelegd wat dat voor hem zou betekenen. Mocht na de definitieve splitsing van de bank blijken dat er geen goede functie beschikbaar is, dan heeft hij recht op een ontslagvergoeding van 6,25 miljoen euro. In  november 2008 blijkt dat de werknemer boventallig is. Dat betekent dat hij waarschijnlijk niet nodig zal zijn. Toch wordt hem verzocht om langer aan te blijven, omdat hij belangrijke kennis heeft. Er wordt een contract opgesteld waarin hem die 6,25 miljoen als ontslagvergoeding wordt toegezegd. Het contract wordt nooit getekend, omdat onduidelijk is of de bank zelf of RBS daartoe bevoegd is.

Eind 2008 wordt ABN Amro staatsbezit. De splitsing gaat toch niet door. Wel blijkt dat er voor de werknemer geen functie meer is weggelegd in deze nieuwe ‘nationale’ bank.

Begin 2009 volgt ontslag, onder toekenning van een vergoeding van 2,5  miljoen euro. Op aanwijzing van het Ministerie van Financiën, de nieuwe grootaandeelhouder, heeft de bank zijn vertrekregelingen met ingang van 1 januari 2009 versoberd. Omdat het ontslag na die datum valt, wordt deze nieuwe regeling op hem toegepast.

De bankier houdt vol dat afspraak afspraak is. Hij eist betaling van de oude ontslagvergoeding.

Dit gaat te ver!

Na veel wikken en wegen komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer in beginsel aanspraak heeft op het oude bedrag. Dat is weliswaar niet uitdrukkelijk overeengekomen, maar de werknemer mocht vertrouwen op de toezeggingen die hem na de overname zijn gedaan. Ook al zijn die eigenlijk van een ander (RBS) afkomstig en niet van de bank zelf.

In beginsel is echter wat anders dan altijd. De rechter wijst erpp dat de bank inmiddels met miljardenverliezen te maken heeft. De staat heeft voorwaarden verbonden aan financiële steun, onder meer het aanpakken van beloningen. In de maatschappij valt er ook veel kritiek te horen op de torenhoge bankiersbeloningen. Gelet op zijn hoge positie wist de werknemer ook dat er binnen de bank al een discussie liep over de toelaatbaarheid van zulke hoge exit-premies. En dat de Raad van Commissarissen van de ABN Amro dit soort afspraken eind 2008 zeker niet meer zou hebben goedgekeurd.

255 nachtdiensten: KASSA!
Bij de bank ging het om iets hogere bedragen…

Daarom vindt de rechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer zich op de oude afspraak blijft beroepen.  Omdat de eis van de werknemer apert onredelijk is, moet hij worden afgewezen. Daar komt dan nog eens bij, dat de werknemer niet heeft uitgelegd waarom hij meer dan 2,5 miljoen euro schade zou lijden door het ontslag. De rechter vindt het niet aannemelijk dat hij niet ergens anders een (even) goed betaalde baan zou kunnen vinden.

Art. 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek
Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

 Maar dit gaat pas te ver!

Ook het gerechtshof trekt een duidelijke streep: dit gaat te ver. Maar dan niet de miljoenenvergoeding voor de bankier. Het ingrijpen daarin door de bank en de rechter, dat gaat pas te ver.  De redelijkheid en billijkheid eisen nu juist dat afspraken worden nagekomen. Trouw aan het gegeven woord staat voor het hof voorop.

Volgens het hof hoeft de bankier niet uit te leggen waarom hij al die miljoenen nodig heeft. De bank moet maar aantonen dat die betaling écht niet kan.

De door de bank genoemde redenen vindt het hof onvoldoende. Er worden dan wel grote verliezen geleden, maar daarmee is niet gezegd het geld echt op is. De bank kan wel betalen, maar wil dat niet meer.  Verder is niet gebleken dat de staatssteun acuut zou worden ingetrokken als de bank deze hoge ontslagvergoeding uitbetaalt. In tegendeel: vanuit het Ministerie is juist verklaard dat bestaande afspraken gerespecteerd zouden  moeten worden.

Dat er in de maatschappij anders wordt gedacht over miljoenenbeloningen aan bestuurders van falende banken wil het hof wel geloven. En op zich kan het de wens tot versobering heel goed volgen. Een wijziging voor de toekomst is dan ook zeker niet uitgesloten.

rsz_20170222_084158[1]Het hof vindt het echter niet eerlijk om de rekening van de gewijzigde inzichten aan deze  werknemer te presenteren. De bank heeft de oude regeling immers zelf bedacht en toegepast. Zou een grote professionele organisatie die achteraf bezien schunnige arbeidsvoorwaarden opstelt, mogen profiteren van een ander maatschappelijk klimaat. Of moet de bank de financiële en publicitaire rekening maar zelf betalen? Waar twee shady deals sluiten, hebben er twee schuld, is de sterke suggestie. Het hof acht het gepaster om in dat geval de bank en niet de werknemer daar de consequenties van te laten dragen.

Het hof vindt ook van belang dat er expliciete toezeggingen zijn gedaan om de werknemer in de onzekere overgangsperiode te behouden. De werknemer heeft zich aan zijn deel van de deal gehouden. Nu moet de bank dat ook maar doen. Zij mag niet achteraf de prijs aanpassen voor de prestatie die de werknemer al geleverd heeft.

Wat leren we ervan?

De rechter is zeer, zeer terughouden met het ingrijpen in beloningsafspraken. Ook als het om enorm hoge bedragen gaat. Waarvan je je kunt afvragen of die wel fatsoenlijk zijn, en of de werknemer die eigenlijk wel nodig heeft.  Afspraak is afspraak en het gegeven woord bindt. Dát vindt de rechter getuigen van fatsoen.

Wat ook opvalt, dat de rechter zich onthoudt van een oordeel over het fatsoensgehalte van de afspraken. Heel Nederland vindt daar wat van, maar voor de rechter is dat nu eenmaal een zaak tussen werkgever en werknemer. Als zij een miljoenenvergoeding prima vinden, dan is dat maar zo.

En misschien was die afspraak dan wel niet helemaal 100% citroentjesfris. Dat geeft de bank nog geen recht op een miljoenenkorting, als dat haar achteraf beter uitkomt. Ze heeft nu eenmaal willens en wetens bepaalde toezeggingen gedaan.

Het arbeidsrecht beschermt niet alleen Jan met de Pet, maar ook ik krijtstreep gehulde bankiers. Zelfs als ze al miljoenen schaapjes op het droge hebben.

Share

Niet slapend rijk worden

Slapende werknemers krijgen soms betaald. Slapen kan werk zijn. Of nog iets chiquer uitgedrukt: het verrichten van een prestatie die economische waarde heeft voor de werkgever. Slapend rijk worden is dus mogelijk onder het Nederlandse arbeidsrecht. Maar niet altijd.

Werkplek?
Werkplek?

Voor recht op loon is wel nodig dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. Ook als het ‘werk’ slapend wordt verricht. Om die reden gaat de droom om met niets doen rijk te worden in een aantal gevallen in rook op. Bijvoorbeeld bij een groep Groningse werkstudenten, beter gezegd: slaapstudenten. De Kantonrechter Groningen deed op 30 juni 1999 (JAR 1999/220) uitspraak over slapen en het recht op loon. Zie over die kwestie ook mijn vorige blog: Slapend rijk worden.

Wat was er aan de hand?

Een complex seniorenwoningen  werkte jarenlang samen met een groep studenten. Deze studenten zorgden voor oppas in de avonden en de nacht. Zij verbleven in van de appartementen, maar ze hoefden daar feitelijk niet heel veel te doen. In geval van problemen konden bewoners op een alarmknop drukken. De studenten moesten dan te hulp schieten of professionele hulpverleners alarmeren. Meestal gebeurde er niets. Een student kon dan ongestoord studeren of slapen.

rsz_20170116_163530[1]

Een ideaal baantje eigenlijk. Er is dan ook een hele ‘pool’ studenten waar het complex een beroep op kan doen. Iedereen blij: de bewoners konden ‘s nachts en in de weekenden makkelijk hulp inschakelen, de studenten verdienden zonder al te veel inspanningen een centje bij. Tijdens hun diensten mochten ze in hun appartement ook TV kijken en zelfs bezoek ontvangen.

Nogmaals: het gaat allemaal geweldig. Totdat een zestal studenten op een kwade dag bedenkt dat ze een arbeidsovereenkomst hebben. Niet zo’n gekke gedachte: alle leden van de pool hebben een contract getekend dat ook zo heet. Omdat ze een arbeidsovereenkomst hebben, maken ze aanspraak op het wettelijk minimumloon voor hun waak- en avonddiensten.

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Wel of geen arbeidsovereenkomst, dát is vaak de vraag. Is die er wel, dan gelden allerlei beschermende bepalingen, zoals het minimumloon. Is die er niet, dan moet degene die werk verricht zijn eigen boontjes maar zien te doppen.

recite-1q3mpjn

De wet definieert de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarin de werknemer arbeid verricht onder gezag van de werkgever tegen betaling van loon. Arbeid, gezag en loon zijn de kernelementen van de arbeidsovereenkomst. De vraag is dus of die aanwezig zijn.

Is niets doen werken?

De Kantonrechter vraagt zich af of slapen (en waken zonder te worden opgeroepen) eigenlijk wel werk is. Zonder arbeid geen arbeidsovereenkomst. En dan ook geen recht op minimumloon. De rechter zegt het niet met zoveel woorden, maar het komt toch dicht in de buurt van de conclusie dat de studenten eigenlijk niet werkten.

Gereedschapswinkel?
Gereedschapswinkel?

In ieder geval stelt de rechter vast dat de werkzaamheden minimaal zijn geweest. In het contract staan wel allerlei klusjes opgenomen die tot de taken van de slaap- en waakkrachten behoren. Feitelijk hebben ze die nooit hoeven doen. Ze moesten ‘er zijn’. Sommigen van hen hebben bij gelegenheid een raam of deur open- of dichtgedaan voor bewoners. Slechts een van de studenten heeft wel eens wat meer gedaan. Werkjes in de sfeer van een raam openzetten, of juist een deur dicht doen.

Moesten ze wel werken?

Uiteindelijk laat de rechter de kwestie of slapen, studeren en televisie kijken te zien zijn als arbeid in het midden. De rechter wijst erop dat bij een arbeidsovereenkomst het werk persoonlijk moet worden verricht. Een werkgever huurt iemand specifiek in, en die is vervolgens verplicht om te komen werken. De persoonlijke arbeidsverrichting is kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Bij andere overeenkomsten gaat het er meer om dat het werk wordt gedaan. Wie dat doet, is van minder gewicht.

Volgens de rechter ontbreekt in dit geval zo’n plicht om het werk persoonlijk te verrichten. In de avonden en de weekends moest er iemand aanwezig zijn. Wie dat precies was, maakte de niet uit voor de seniorenflat. De studenten maakten zelf uit wie een op een bepaald moment een dienst zou draaien. En dan nog konden ze zich laten vervangen door een ander lid van de pool, als ze ineens andere plannen hadden.

Is dit wel helemaal de bedoeling?

Maar goed, op zich waren de studenten wel ‘een beetje’ verplicht om te werken. Als eenmaal een dienst was afgesproken, dan moesten ze wel komen. De bewoners mochten niet onbewaakt blijven. diensten moesten nu eenmaal worden gedraaid. Op het laatste moment een vervanger vinden mocht dan wel, maar lukt natuurlijk niet altijd.

De rechter kijkt daarom ook nog naar het element gezag. Dat de studenten zich aan huisregels en werktijden moeten houden, vindt de rechter wat magertjes. Dat is niet echt overtuigend bewijs voor het bestaan van een gezagsrelatie.

Kortom: als alle elementjes van de arbeidsovereenkomst worden nagelopen, is er ruimte voor discussie. Zijn arbeid, gezag en loon er nu wel of niet? De kantonrechter komt tot het antwoord aan de hand van de overkoepelende vraag: welke overeenkomst bedoelden de betrokken partijen eigenlijk met elkaar te sluiten?

De rechter is van oordeel dat ze nooit de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, met alle juridische gevolgen van dien. Ze wilden niet meer dan een simpele constructie, die ervoor zou zorgen dat de bewoners zich veiliger zouden voelen en de studenten een leuk zakcentje op zou leveren. Dat is geen volwassen arbeidsovereenkomst met arbeid, gezag, loon en met allerlei wettelijke regels die de werknemers beschermen.

Juist omdat er over de afzonderlijke elementen getwijfeld kan worden, ziet de rechter ruimte om via de partijbedoeling het bestaan van de arbeidsovereenkomst te ontkennen. Zelfs als ze de overeenkomst wel zo noemden. Dat is maar schijn. In wezen wilden ze wat anders, namelijk een ‘maatschappelijk aanvaardbare oplossing’ waar ze allebei voordeel bij zouden hebben:

De feiten en omstandigheden overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake was van een voor beide partijen voordelige en uit maatschappelijk oogpunt aanvaardbare oplossing waarbij enerzijds op betaalbare wijze een gevoel van veiligheid werd geboden aan de hoogbejaarde bewoners van Maarwold en anderzijds studenten en scholieren op prettige en gemakkelijke wijze een aardig zakcentje verdienden. Een arbeidsovereenkomst met alle wettelijke implicaties is naar haar oordeel bij het sluiten van de overeenkomst niet beoogd en in feite ook niet gerealiseerd.

Wezen gaat voor schijn

Dat wezen voor schijn gaat, is een constante in de arbeidsrechtspraak. Wat partijen ook allemaal op papier mogen zetten en aan constructies mogen optuigen, de werkelijke verhoudingen en bedoelingen geven de doorslag.  Mevrouw Schoolderman had daarom een vaste voltijdse arbeidsovereenkomst. Haar papieren floddercontract telde niet. Ook een aantal pakketbezorgers had een arbeidsovereenkomst, hoewel ze voor wat anders hadden getekend.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel...
Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

De Groningse zaak maakt duidelijk dat niet alleen werknemers profiteren van de leer van schijn en wezen. Wat een arbeidsovereenkomst heet, is dat niet per se. Aan een schijn-arbeidsovereenkomst kunnen ze geen rechten ontlenen. Ook als die niet welbewust als misleidende constructie is opgezet.

De rechter onthoudt arbeidsrechtelijke bescherming aan een stel studenten. Misschien omdat ze niet afhankelijk zijn van het loon voor hun levensonderhoud en omdat ze wel erg weinig terug hoeven doen voor dat geld. Ze verdienen, gelet op hun maatschappelijke positie, blijkbaar geen bescherming.

Wat leren we ervan?

In het arbeidsrecht is niet alles wat het lijkt. De vraag of er een arbeidsovereenkomst is, omvat meer dan het afvinken van de criteria die in de wet staan. Strikt genomen lijkt er aan die afzonderlijke eisen te zijn voldaan. De (werkelijke) partijbedoeling en de maatschappelijke positie van partijen spelen een belangrijke rol.

quote

Zelfs wanneer de schijn van de arbeidsovereenkomst heel erg sterk is, ja zelfs wanneer er eigenlijk aan de criteria arbeid, gezag en loon is voldaan, kan er een ander resultaat uit de bus komen.

Arbeidsrecht is beschermingsrecht. En soms is de conclusie dat die bescherming niet nodig is,  bijvoorbeeld voor op ontspannen wijze bijverdienende studenten.  Dan moet er wat kunst- en vliegwerk aan te pas komen om het arbeidsrecht buiten toepassing te verklaren. Dat gebeurde dus in deze zaak, maar ook in de uitspraak van de Hoge Raad over de gehandicapte vakkenvuller.

De rechter buigt zo af en toe de criteria krom, om recht te doen.

 

 

Share

Slapend rijk worden

Wie niet werkt, zal ook niet eten. Deze nogal strenge spreuk gaat niet helemaal op in het arbeidsrecht. Het kan zelfs letterlijk zo zijn dat een werknemer slapend rijk wordt. Of op zijn minst iets krijgt betaald, terwijl hij ligt te dutten.

Werkplek?
Werkplek?

Slapen kan namelijk soms als werk worden gezien. En dat betekent dat de werknemer ook terwijl hij slaapt recht heeft op loon. Verschillende slapende werknemers zijn op een bepaald moment wakker geschrokken. Ze zijn de rechter gestapt. Ze eisten betaling van de slaapuren als werkuren.

Niet alle werknemers hadden succes. Maar soms wel. Een voorbeeld is de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 3 juni 2014.

Wat was er aan de hand?

De werknemer heeft de functie van pandbeheerder in een asielzoekerscentrum. In die functie is hij echt een manusje van alles. Hij is verantwoordelijk voor klein onderhoud van het gebouw. Ook zorgt hij voor de schoonmaak. Een andere taak is het uitdelen van maaltijden aan de bewoners.

De werktijden zijn van 8u30 tot 17u. Maar van de pandbeheerder wordt verwacht dat hij tijdens zijn dienst 24 uur op het centrum verblijft. Tot 23u moet hij wakker blijven. Daarna mag hij gaan slapen. Ik geval van nood mag hij echter worden gewekt. Hij moet dus, ook midden in de nacht, bereikbaar zijn.

255 nachtdiensten: KASSA!
255 nachtdiensten: KASSA!

De pandbeheerder heeft een tweetal jaarcontracten gehad. In de loop van 2010 wordt de arbeidsovereenkomst in onderling overleg beëindigd.

Daarna stapt de werknemer naar de rechter. Hij claimt nabetaling van allerlei looncomponenten en toeslagen. De werknemer eist onder andere betaling voor de door hem verrichte nachtdiensten in het AZC.

Volgens de werknemer heeft hij 255 slaapdiensten verricht. Daarvoor moet de werkgever hem betalen. Hij maakt aanspraak op een bedrag van ruim €10.000.

Slapen is toch geen werk?

De werkgever wil daar niet van weten. De werknemer lag rustig in zijn bedje in de nachtelijke uren. Dat is toch geen werk? In de overeenkomst staat toch ook heel duidelijk dat hij overdag werkt. Er zijn wel cao’s waarin loon wordt toegekend voor bereikbaarheids- en slaapdiensten, maar die zijn niet van toepassing.

Kortom: wat de loonbetaling betreft, heeft de werkgever een 9-tot-5 mentaliteit.

Ook betwijfelt de werkgever of hij zoveel slaapdiensten heeft verricht. Er waren immers twee pandbeheerders in het AZC. Dan zal hij toch niet alle nachten naast de paniektelefoon hebben liggen slapen?

Hof: wat is het probleem?

Het hof stelt vast dat de werkgever eigenlijk niet heeft ontkend dat de werknemer verplicht was om slaapdiensten te draaien. Dat er twee beheerders waren, zegt het hof niet zo veel, omdat er ook twee panden waren. Daarom gaat het hof ervan uit dat er 255 slaapdiensten zijn verricht. De vraag of dat eigenlijk wel werk is wordt niet expliciet beantwoord. Dat is eigenlijk geen serieus punt van discussie voor het hof.

Vervolgens moet nog wel bedacht worden hoe de slaapdiensten beloond moeten worden. Dát is het probleem volgens het hof. Niet of de werknemer wel werkte. Hij lag dan wel in bed, maar moest daar bereikbaar zijn. Dat ligt toch net wat even anders.

Slapen (en verdienen) als een roos...
Slapen (en verdienen) als een roos…

De werknemer meent dat het redelijk is om hem de helft van het loon voor gewone werk-uren te betalen. Zo is dat ook geregeld in de cao voor de sector welzijn. Die geldt dan wel niet voor werknemers in een AZC, maar geeft tenminste een beetje houvast.

Het hof vindt de rekenmethode van de werknemer niet onredelijk. Hij eist ook weer niet het onderste uit de kan. Zelfs de werknemer vindt ook weer niet dat slapen helemaal gelijk kan worden gesteld met ‘actief’ werken. Vandaar dat hij het halve loon vraagt. Dat is in andere branches niet ongebruikelijk. De werkgever heeft bovendien geen serieus alternatief gegeven om de beloning te berekenen. Het hof volgt daarom de redenering van de werknemer.

Wat leren we ervan?

Slapen kan ook werk zijn. Dat de werknemer bereikbaar is, is nuttig voor de werkgever.  Zakelijk uitgedrukt: de aanwezigheid van de werknemer, zelfs in slapende toestand, heeft economische waarde voor de werkgever. In zoverre is ‘er zijn’ dus een relevante prestatie.

Daar komt bij  dat de werknemer zich aan instructies moet houden. Waarover  hij droomt mag hij zelf weten. Maar niet waar hij dat doet: hij moet op het AZC blijven. En hij moet bereikbaar zijn voor het geval een bewoner ‘s nachts een probleem heeft.

Ochtendgloren: de "werkdag" zit er weer op!
Ochtendgloren: de “werkdag” zit er weer op!

De werknemer hoeft tijdens de slaapdienst niet veel te doen. Als het goed gaat, wordt hij niet opgepiept en kan hij lekker doorslapen. Zowel hijzelf als het hof vinden het daarom redelijk dat er een ander tarief geldt gedurende de nachtrust. Alleen wanneer de werknemer daadwerkelijk actief is, heeft hij recht op de volle 100% van zijn salaris. Dat neemt niet weg dat slapen als werken kan worden gezien.

Al met al kan een werknemer slapend half rijk worden.

Share

Arbeidsvoorwaardenpakket (2)

Wat zijn afspraken waard in het arbeidsrecht? Zelfs als je opschrijft dat je overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, kan er toch  zo’n overeenkomst zijn. Dat gebeurde met een aantal pakketbezorgers van Post NL.

recite-1cgklln

De rechter keek bij verschillende bezorgers door de afspraak heen. De pakketbezorgers en PostNL deden alleen maar alsof ze zelfstandige ondernemers waren. In werkelijkheid waren het werknemers. En die werkelijkheid kun je niet met een artikeltje in een contract wegtekenen. Over die kwestie gaat mijn vorige blog.

Arbeidsovereenkomst: ja of nee?

De vraag of pakketbezorgers werknemers zijn wordt niet door alle rechters hetzelfde beantwoord. In een aantal gevallen worden ze als nep-zzp’ers gezien. Hun overeenkomst heet dan wel vervoersovereenkomst, maar feitelijk werken ze onder gezag van een ander tegen beloning. Dan is er een arbeidsovereenkomst. Wat je ook in je contract zet. In de meeste gevallen komt de rechter tot de conclusie dat ze ‘echt’ zelfstandig zijn.

Werknemer, ja of nee?

Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 - nee
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230 - ja 
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232, JAR 2016/6 - ja 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:85 -nee 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:103 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:81 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 - nee 
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 - ja
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153  - nee

 

Hoe was het ook al weer?

In de ‘ja-zaken’ staat centraal dat Post NL zich zeer intensief bemoeide met de uitvoering van het werk door de pakketbezorgers. Daarom oordeelt de rechter dat er een gezagsverhouding bestaat. Het opmerkelijke is dat de zelfstandige postbezorgers precies het zelfde contract hebben getekend.

In de overeenkomst is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.

Deze voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL  zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.

Zoek de verschillen

Al die regeltjes en voorschriften, opgeteld bij de economische afhankelijkheid van de bezorger van PostNL, zorgden er in een paar van de gevallen voor dat er toch een arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Ondanks de contra-indicaties, die er ook waren.

Zo was afgesproken dat de bezorger zich door iemand anders mag laten vervangen. In het contract staat ook dat hij zelfstandige is zonder werknemers. Daarin is verder bepaald dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting.  En dan staat er ook nog eens in dat de regels van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn:

recite-1cgklln

Ook in de nee-zaken zit de opdrachtgever er dus bovenop. Het lijkt er sterk op dat er een gezagsverhouding bestaat. Toch wegen de contra-indicaties daar zwaarder. Waarom telt de afspraak dat het contract geen arbeidsovereenkomst is in die gevallen wel?

Zelfstandigheid: een voorbeeld

In de andere Amsterdamse uitspraak gaat het wederom om een pakketbezorger waar Post NL niet verder mee wil.  Er zijn wat klachten geweest van klanten. Daar is hij zelfs voor gewaarschuwd door het bedrijf. ‘Als je zo doorgaat, is het einde oefening.’ Ook is PostNL niet te spreken over zijn gedrag tijdens de door bezorgers georganiseerde staking.

Op zich heft hij dus hetzelfde contract. En ook zo’n waarschuwing past goed bij een gezagsverhouding. Maar er zijn verschillen. Deze bezorger blijkt al jarenlang, sinds 1989,  een koeriersbedrijf te hebben. Uiteindelijk is hij met dat bedrijf pakketten gaan bezorgen voor Post NL, ook dat doet hij al jaren. De belastingdienst beschouwt hem als een zelfstandig  ondernemer. (Dat is dan weer geen verschil: bijna alle pakketbezorgers hadden een VAR gekregen van de fiscus.)

Het blijkt dat de bezorger zo veel bezorgwerk heeft aangenomen, dat hij dat menselijkerwijs niet alleen kon doen. Hij had verschillende vaste routes per week, die door een bezorger echt niet te combineren waren. De bezorger liet een deel van het werk dan ook over aan zeven verschillende hulpkrachten. Ook zijn vrouw hielp soms mee. Uiteindelijk reed hij de minderheid van de bezorgroutes zelf.

De rechter is van oordeel dat deze bezorger veel meer trekjes van een zelfstandig ondernemer heeft dan van een afhankelijke werknemer. Belangrijk is ook dat er van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten geen sprake kon zijn. Post NL gaf hem immers meer werk dan hij zelf kon doen. En hij kon zich laten vervangen, ook al moest hij daar dan wel toestemming voor krijgen.

Dat betekent dat de voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst noodzakelijke verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten ontbreekt. Er is dus geen arbeidsovereenkomst. het sommetje, zie hieronder, is dan redelijk simpel.

recite-1q3mpjn

 

An offer you can’t refuse?

In verschillende uitspraken blijkt naast de persoonlijke arbeidsverrichting een andere factor van heel groot belang. En die factor staat eigenlijk niet in de wet.  Dat is  de bedoeling van de contractspartijen, wat wilden ze nu werkelijk. Een vervoersovereenkomst of een arbeidsovereenkomst? Wel heeft de Hoge Raad meerdere keren geoordeeld dat de intentie van de contractspartijen heel belangrijk is.

Die intentie blijkt dus niet zonder meer uit het ondertekenen van een contract waarin staat dat het geen arbeidsovereenkomst is. De vraag is immers of de betrokken werkkracht die handtekening ook echt meende. Of dat hij, min of meer onder dwang van de omstandigheden, tekende voor een nep-contract. In plaats van werkelijke wilsovereenstemming, was er niet meer dan ‘tekenen bij het kruisje’.

Bij verschillende pakketbezorgers heeft Post NL in het najaar van 2015 een aanbod gedaan. Ze mochten, op basis van een arbeidsovereenkomst, in dienst komen bij het bedrijf. Dat was vaak financieel minder aantrekkelijk voor de bezorgers dan een zzp-contract. Ze wezen het aanbod daarom af.

Dat was ook het geval bij de bezorger in een van de Amersfoortse uitspraken. Deze bezorger had eerder ook nog een proefperiode van 6 weken gehad. Pas daarna hoefde hij de vervoersovereenkomst te tekenen. En moest hij een (witte) bestelbus gaan aanschaffen. De kantonrechter vindt dat deze bezorger, dankzij de proeftijd, heel goed kon weten waar hij aan begon. En dat hij het aanbod voor een arbeidsovereenkomst afwees vormt een aanwijzing dat ook hij die overeenkomst niet beoogde. Dat het hem achteraf handiger uitkomt dat de vervoersovereenkomst als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd, is wat anders.

rsz_imag0366[1]

 

Wat leren we ervan?

In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.

recite-1kfwor9

Wanneer de rechter iemand ziet als een zelfstandig ondernemer, met een bestaand eigen bedrijf, is de kans echter groot dat hij niet door papieren constructies heen gaat kijken. Als het bedrijf al langer bestaat, en meerdere opdrachtgevers én hulpkrachten heeft, ligt de conclusie dat er sprake is van een ondernemer in plaats van een werknemer voor de hand. De tweede Amsterdamse uitspraak past in die lijn. Daarin is het wel of niet persoonlijk kunnen verrichten van het werk ook van groot belang.

Opmerkelijk is dat het niet willen aangaan van een arbeidsovereenkomst in de herfst van 2015 doorwerkt in de beoordeling van een arbeidsrelatie die al eerder is aangegaan. Naast de mate van economische zelfstandigheid, weegt die afwijzing mee bij de beantwoording van de vraag wat de bezorger destijds werkelijk wilde. Was dat een loonslavenbaantje, of een uitdagende opdrachtrelatie als zzp’er? Het arbeidsrecht en  de arbeidsrechter worstelen met deze wezensvraag.

Wat is schijn en wat is wezen, dat is de vraag.

 

Share

Arbeidsvoorwaardenpakket

Zijn pakketbezorgers werknemers of zelfstandig ondernemers? Zijn het nep-zzp’ers, of hebben ze écht geen arbeidsovereenkomst? De laatste tijd staan Post NL en de bezorgers regelmatig tegenover elkaar in de rechtszaal. De vraag is dus weer eens: zijn ze in wezen zelfstandig, of is dat maar schijn?

rsz_imag0251[1]

Over het antwoord kun je verschillend denken. Dat blijkt ook in  de rechtspraak. Binnen een maand tijd is er door een aantal kantonrechters uitspraak gedaan. Met wisselende uitkomsten. In Amersfoort en Den Bosch vond de kantonrechter de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst. Bij de Haarlemse en Amsterdamse kantonrechter was dat soms wel, soms niet het geval.

Werknemer, ja of nee?

Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226 - nee
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11230 - ja 
Ktr. Haarlem 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11232, JAR 2016/6 - ja 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:85 -nee 
Ktr. Amersfoort 6 januari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:103 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:81 - nee
Ktr. 's Hertogenbosch 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83 - nee 
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152 - ja
Ktr. Amsterdam 14 januari 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:153  - nee

 

Wat was er  aan de hand?

Deze bezorgerszaken verschillen natuurlijk hier en daar van elkaar. Maar in al deze zaken gaat het in hoofdlijnen om het volgende.

Post NL laat pakketten bezorgen door subcontractors. Met deze ‘subco’s’ is een zogeheten vervoersovereenkomst afgesloten.  Daarin is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.

Dele voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL  zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.

De bezorger mag zich door iemand anders laten vervangen. In de overeenkomst staat wel dat hij zelfstandige is zonder werknemers, maar hij hoeft het werk niet zelf te doen. In de overeenkomst is ook vastgelegd dat de bezorger een zelfstandige is. Het contract bepaalt ook dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting. Van een arbeidsovereenkomst, geregeld in Boek 7 van het BW is geen sprake. Ook dat staat met zoveel woorden in de overeenkomst. Artikel 3.2 van de overeenkomst bepaalt het volgende:

recite-1cgklln

Wat is dan (toch) de vraag?

In het contract staat zwart op zit dat het geen arbeidsovereenkomst is. Toch vragen de bezorgers aan de rechter om te bekijken of er eigenlijk wel een arbeidsovereenkomst is. Zo ontkennen niet dat ze de ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ ondertekend hebben. Ze vinden dat ze in feite eigenlijk toch een arbeidsovereenkomst hebben.

Net als werknemers zijn ze economisch afhankelijk van een wederpartij. Hun (nagenoeg) enige opdrachtgever is het postbedrijf. Daar zijn ze zo goed als full time voor in de weer. Bovendien bemoeit het bedrijf zich intensief met de manier waarop ze hun bezorgwerk uitvoeren. Hun bus moet wit zijn en mag geen grote eigen logo’s van de vervoerder zelf hebben.  Ze moeten bij het bezorgen PostNL kleding dragen. En dat is lang niet het enige waar het bedrijf voorschriften over geeft.

Kortom: feitelijk verschillen ze in niets van werknemers. Nou ja: ze hebben wél een papiertje getekend waarop staat dat ze dat niet zijn.

Wat is een arbeidsovereenkomst?

Waarom is er in het ene geval een arbeidsovereenkomst en in het andere niet?  Voor alle duidelijkheid: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de werknemer arbeid verricht in ruil voor loon onder gezag van de werkgever.

Dat laatste betekent dat de werknemer verplicht is zich aan aanwijzingen en instructies van de baas te houden. Het lastige is dat ook zelfstandigen zich aan voorschriften van hun opdrachtgever moeten houden. Wie een schilder inhuurt om zijn huis op te knappen, mag bepalen in welke kleur zijn  voordeur wordt geverfd. En vanaf hoe laat het werk mag beginnen. Toch is dat meestal geen arbeidsovereenkomst. De vraag is dus wanneer de instructies zo ver gaan dat er een gezagsverhouding ontstaat. Omgekeerd zijn er ook weer werknemers die heel zelfstandig mogen werken.

recite-1q3mpjn

Het sommetje lijkt zo simpel: arbeid, loon en gezag = arbeidsovereenkomst. Maar dat is het dus niet. Daarom verschillen de uitspraken in de bezorgerszaken ook zo sterk. Alle feiten en omstandigheden zijn relevant. Een klein verschil in de feiten kan daarom tot een heel andere uitkomst leiden.

Ontslag of gewoon beëindigen?

In de meeste zaken neemt de rechter geen arbeidsovereenkomst aan. Maar in een Amsterdamse uitspraak  wél.

Post NL had deze bezorger in de zomer van 2015 laten weten niet verder met hem te willen gaan. Er waren klachten van klanten. Bovendien had hij eerder dat jaar meegedaan aan een staking. Daarom beëindigde PostNL de vervoersovereenkomst  met deze bezorger.

rsz_imag0366[1]

De pakketbezorger vond dat hij eigenlijk een werknemer was. Dus had hij niet zo eruit mogen worden gezet. De gewone ontslagregels hadden moeten worden toegepast. Dat betekent dat de werkgever toestemming voor ontslag naar de rechter had moeten stappen om het contract te laten ontbinden. Disfunctionerende werknemers moeten via de rechter worden ontslagen.

Toch een arbeidsovereenkomst

De kantonrechter vindt dat Post NL zich wel heel intensief bemoeit met de manier waarop de bezorger zijn werk deed. Het bedrijf verrichtte niet alleen kwaliteitscontroles. Het hield ook in de gaten of de bezorger tijdens de ritten voor PostNL niet ook voor anderen spullen vervoerde. Zelfs de bezorgtijden werden feitelijk door het bedrijf bepaald. Via track&trace hoorden de klanten immers dat ze hun zending binnen een paar uur konden verwachten zodra hij die had geladen.

Verder kon de bezorger zich niet echt makkelijk laten vervangen. De vervangers moeten ook aan allerlei eisen voldoen.  Ze moeten naast een rijbewijs ook bepaalde andere papieren hebben. Verder moeten ze zijn goedgekeurd door PostNL. Bovendien zou  iemand die structureel werk zou overnemen,  een eigen vervoerovereenkomst met PostNL krijgen. Met andere woorden: de bezorger zou werk kwijtraken als hij het niet (meestal) zelf deed. Feitelijk was hij volgens de rechter dus verplicht om de pakketten zelf te bezorgen.

De bezorger had wel een eigen vervoersbedrijf. Dat was ook ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Alleen was dat bedrijfje niet heel lang voor het sluiten van de overeenkomst met PostNL opgericht.

Alles opgeteld, werkte deze vervoerder nagenoeg exclusief voor PostNL. Hij moest dat werk feitelijk ook grotendeels zelf doen. Daarbij gaf het bedrijf heel veel instructies. Misschien was het eigen bedrijf meer een papieren constructie, alleen opgericht om de klus te krijgen. Maar een echte zelfstandig ondernemer, met meerdere opdrachtgevers, was de bezorger niet.

Ook in de twee Haarlemse zaken is belangrijk dat de bezorgers het werk (grotendeels) zelf deden. En dat je zo je vraagtekens kunt hebben bij het realiteitsgehalte van hun ‘onderneming’. Ook daar lijkt het erop dat die alleen maar is opgericht om het bezorgcontract van PostNL binnen te slepen. Verder weegt mee dat ze in hoge mate afhankelijk waren van PostNL voor hun inkomen. Er waren (bijna) geen andere opdrachtgevers. En net als in alle andere zaken ging de bemoeienis van het bedrijf ver.

Wat leren we ervan?

In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.

recite-1kfwor9

In mijn volgende blog zal ik wat dieper ingaan op de zaken waarin geen arbeidsovereenkomst is aangenomen. Het beeld wordt dan hopelijk wat vollediger. Maar duidelijker? Schijn en wezen, zie ze maar eens uit elkaar te houden.

 

Share

Driedubbel betaald

Zeven-en-een-half uur werken en achttien uur uitbetaald krijgen? Dat kan niet waar zijn, toch? Maar jawel hoor. Dat kan. En misschien is het niet eens zo gek als dat op het eerste gezicht lijkt.

rsz_p1010420

In 2013 deed de Hoge Raad een uitspraak over het recht op loon van een oproepkracht, een taxichauffeur. De Hoge Raad besloot dat de taximeter met driedubbele snelheid moet lopen. Niet voor de ritprijs, maar wel bij de berekening van het loon.

Wat was er aan de hand?

Taxibedrijf Wolters verzorgt schoolritten in Friesland. Aan het begin van elk schooljaar verdeelt het de routes over het personeel. Er zijn dus veel vaste ritten, met vaste klanten, op vaste tijden. Daarnaast zijn er ook meer onverwachte klussen. In ieder geval is van te voren niet duidelijk hoe veel werk er precies is op een dag. En hoe laat.

Wolters werkt daarom met ‘afroepkrachten’. Bijvoorbeeld mevrouw Van der Meulen. Ze werkt sinds 2002 voor Wolters. Ze is 12 uur per week in dienst. In die tijd verricht ze haar vaste ritten. Ze brengt leerlingen naar school, en weer naar huis. Voor andere ritten is ze op afroep beschikbaar.

Wolters heeft de zaken goed voor elkaar. Rijdt Van der Meulen minder dan 12 uur per week, dan gaat het mindere van haar vakantieverlof af. Werkt ze meer, dan worden de meeruren betaald. Kortom: Van der Meulen heeft alleen wanneer ze daadwerkelijk taxiritten maakt recht op loon. Staat de taximeter stil, dan loopt haar salaris ook niet door.

Wachten op een rit....
Wachten op een rit….

\Voor de taxichauffeur is dit arrangement wat minder gunstig. De schoolritten staan min of meer vast. Voor de rest is onduidelijk of en wanneer er werk is. Ook haar inkomen is dus onzeker. Als ze meer wil verdienen, dan moet ze klaar zitten voor het geval Wolters een klus voor haar heeft.

Begin 2007 gaat Van der Meulen uit dienst.

Nabetaling garantieloon

Van der Meulen heeft een nare verrassing voor haar ex-werkgever. Ze eist betaling van het garantieloon voor oproepkrachten. In de wet is bepaald dat zij per oproep minimaal recht hebben op drie uur loon. Ook al werken ze feitelijk minder.

In artikel 7:628a van het Burgerlijk Wetboek is het volgende bepaald:

Indien een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, dan wel indien de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd, heeft de werknemer voor iedere periode van minder dan drie uur waarin hij arbeid heeft verricht, recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij drie uur arbeid zou hebben verricht.

Op verschillende dagen heeft Van der Meulen korte ritten gemaakt.  Ze wil daar nu drie uur voor betaald krijgen, ook al duurde zo’n ritje soms maar een half uur. Ze beroept zich op artikel 7:628a. Wolters weigert te betalen. Van der Meulen stapt naar de rechter.

Dit is te gek!

Van der Meulen heeft geen vaste werktijden, afgezien van de dagelijkse schoolritten. Ze is maar 12 uur per week vast in dienst.  En ook die uren zijn niet echt vast. Als er minder werk is, wordt het vakantietegoed gekort. Het is duidelijk dat ze onder het artikel over de loongarantie valt. Per oproep drie uur loon lijkt de voor de hand liggende conclusie.

Het blijkt ingewikkelder te zijn. De schoolritten doen niet mee. Dat is geen oproepwerk, want die zijn aan het begin van het schooljaar al vastgelegd. Maar ook met het echte oproepwerk is er wat aan de hand. Het Gerechtshof slaat aan het rekenen. Drie uur voor elke oproep vindt het Hof toch al te gek. Werknemersbescherming, prima. Je kunt ook te ver gaan. Dubbel betalen hoeft ook weer niet.

Met een rekenvoorbeeld laat het Hof zien dat klakkeloos drie uur per oproep betalen tot dubbele beloning leidt. Met Van der Meulens urenbriefje van 1 augustus 2006 laat het Hof zien hoe haar werktijden en het loon er op die dag uit zien. Die dag was in de zomervakantie. Die dag waren er dus geen schoolritten. Wel zes oproepen. Daar zou Van der Meulen dus 18 uur loon voor moeten krijgen. Maar dan krijgt ze sommige oproepen wel dubbel betaald. Terwijl ze nog in de drie uur van de ene oproep zit, is de volgende al begonnen. En die levert ook weer 3 uur op.

Op die 1e augustus zijn de volgende uren gewerkt:

Werkbriefje-182006

Voor de eerste oproep zou Van der Meulen op grond van artikel 7:628a drie uur betaald moeten krijgen (tot 10u50). Om 10u35 was ze echter al met een andere rit begonnen. Ze zou dubbel betaald krijgen als ook voor die oproep drie uur betaald zou moeten worden. Datzelfde geldt voor oproep 3. De betaling zou doorlopen tot 14u35, terwijl de vierde rit al een half uur eerder begonnen was.

Het Hof vindt dat Van der Meulen recht heeft op 3 uur loon per oproep. Overlappende uren moeten daar wel van afgetrokken worden.

De Hoge Raad houdt ‘t simpel

Van der Meulen wil het onderste uit de kan. Ze stapt naar de Hoge Raad. En daar krijgt ze nu eens niet het deksel op de neus. Volgens de Hoge Raad is de berekening van het loon heel simpel. Zes oproepen leveren achttien uren salaris op.  Per oproep geldt immers de garantie van drie uur loon. oproepfromule

De wet zegt nu eenmaal niets over het korten van ‘dubbeluren’. Het is misschien gek dat werknemers als Van der Meulen op die manier salaris cadeau krijgen. De bedoeling van de wetgever is echter bescherming van werknemers tegen de onzekerheid en onregelmatigheid van oproepcontracten. Een vergaande uitleg past daar bij. Daarom ziet de Hoge Raad geen reden om het recht op garantieloon genuanceerd uit te leggen. De wetgever wil het nu eenmaal zo.

De wetgever als Sinterklaas?

In theorie kan een werknemer over meer uur loon krijgen dan dat er uren in een dag zitten. Is de wetgever dan gek geworden? Of Sinterklaas op andermans kosten? Op die vragen is op zijn minst wél een genuanceerd antwoord mogelijk.

Het garantieloon is niet alleen een minimuminkomen per oproep. Het is ook bedoeld om werkgevers te stimuleren om hun werktijden zorgvuldig te plannen. Eigenlijk is het garantieloon een soort boete op slechte personeelsplanning.  Natuurlijk heeft een werkgever het werkaanbod niet altijd in de hand. Er kunnen zich onverwachte klussen voordoen. Maar voor de werknemer geldt die onzekerheid ook. In de wet is die onzekerheid voor een deel voor risico van de werkgever gebracht. In het algemeen kunnen die zulke onzekerheid beter opvangen dan een simpel werknemertje. Ook bij werk dat zich met geen mogelijkheid vooruit laat plannen is het niet onredelijk dat de werkgever een deel van het risico draagt.

Bovendien kunnen werkgevers hun personeel flexibel inzetten zonder het garantieloon te hoeven betalen. Als er van te voren een werktijdenrooster wordt opgesteld, bijvoorbeeld aan het begin van de werkweek, dan geldt art. 7:628a niet. Het geldt ook niet als de werknemer een contract heeft voor minstens 15 uur en vervolgens op wisselende tijdstippen wordt ingezet. Zelfs als de werknemer bij de telefoon moet zitten wachten totdat de baas hem nodig heeft. Inkomensonzekerheid heeft deze werknemer echter niet. Of de baas nu werk heeft of niet, die 15 (of meer) uren krijgt hij netjes betaald. Met handig inroosteren kunnen werkgevers de ‘schade’ beperken.

Nog een nuancering is dat reguliere pauzes een oproep niet onderbreken. Een werknemer die na een normale weer aan de slag gaat, begint niet met een nieuwe oproep (ter waarde van 3 uur loon). De eerste oproep loopt dan gewoon door.

Taxibedrijf Wolters had haar werknemer ook direct voor 3 uur kunnen oproepen en vervolgens kunnen afwachten hoe veel werk er zou zijn. Op 1 augustus zou Van der Meulen dan bijvoorbeeld na de eerste rit een doorbetaalde pauze hebben gehad van een kwartiertje. De oproep zou iets na halfelf zijn voortgezet.  Ook kunnen tussenuren misschien gevuld worden met onderhoud, schoonmaken, administratie of andere voor de werkgever nuttige activiteiten. Soms zal een werkgever pech hebben.  Er komt niet op tijd een nieuwe klus aan en er is ook geen opvulwerk beschikbaar.

Wat leren we ervan?

De wet en de Hoge Raad gaan ver. Dat lijkt niet alleen zo, dat is zo. Het loon gaat door een ‘verdriedubbelaar’: 7,5 uur werk is 18 uurlonen waard.

Die uitkomst lijkt alleen op het eerste gezicht merkwaardig. Ze past prima bij de bedoeling van de wet om flexwerkers meer zekerheid te bieden over werktijden en inkomen. Voor hen geldt een garantieloon. Dat moet werkgevers stimuleren om de inzet van hun oproepkrachten secuur in te plannen. Of om de gok te nemen het personeel meer vast in dienst te nemen. Volgens een vaster rooster werken kan ook. Linksom (3 uur garantieloon) of rechtsom (meer vastigheid bieden om garantieloon te vermijden) verliezen werkgevers dus aan flexibiliteit.

Die flexibiliteit hoeft echter niet uitsluitend door werknemers te worden opgebracht. Flexibiliteit (en zekerheid) moeten van twee kanten komen.

Share

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

rsz_11p1010162

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of  deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die  boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor.  Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het  verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld,  echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

Capture tegeltje

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen:  er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."
 Werkgevers  doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet.  Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Capture contract
Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter.  Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt  is. De  de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld,  hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

Share