Category Archives: ontslag

De winkel draait door

De laatste donkere dagen van 2015 waren extra somber voor tienduizenden winkelmedewerkers. Een drogisterijketen, schoenenwinkels en V&D werden failliet verklaard. Wat V&D betreft, zat dat er al aan te komen. In 2015 mislukte de poging om de loonkosten eenzijdig te verlagen, bijvoorbeeld. De rechter verbood dat.

Hoe lang nog?
Het ziet er treurig uit…

De werknemers van V&D hebben niet erg lang van die overwinning kunnen genieten. Ze zijn nu, alsnog, hun baan kwijt. De faillissementscurator heeft hen ontslagen. Die is op zoek naar ondernemers die de warenhuizen willen overnemen.  Het is afwachten of alle winkels en restaurants worden overgenomen. Al helemaal de vraag is of al het personeel bij een doorstart weer in dienst wordt genomen. En op basis van welke arbeidsvoorwaarden dan?

Voor werknemers is faillissement een probleem. Ze raken alles kwijt.  Voor ondernemers een uitdaging. Juist omdat de meeste werknemersrechten wegvallen, kunnen bedrijven na een faillissement doorstarten. Niet gehinderd door oude schulden of oude afspraken.

Een schone lei

Bij een faillissement geldt de gewone arbeidsrechtelijke bescherming niet langer.

De curator kan gemakkelijk overgaan tot ontslag. Er geldt een veel kortere opzegtermijn en de gebruikelijke ontslagprocedure hoeft niet te worden gevolgd. De werknemers moeten intussen wel doorwerken. Of ze hun loon betaald krijgen, is afwachten. Zij zijn, net als leveranciers, huurbazen en het energiebedrijf schuldeisers in het faillissement. En die zien vaak lang niet al hun geld terug.  Meestal gaat het grootste deel van de resterende middelen naar de Belastingdienst. Werknemers hebben dan nog wel als voordeel dat uitkeringsinstantie Uwv het loon in de plaats van de werkgever uitbetaalt. Dit is geregeld in artikel 64 van de WW.

Als een bedrijf wordt overgenomen, dan zijn de nieuwe eigenaars in beginsel niet gebonden aan oude afspraken. Dat is een zaak tussen het failliete bedrijf en de oude schuldeisers. De nieuwe eigenaar is vrij om te kiezen welke werknemers van het oude bedrijf hij in zijn nieuwe organisatie terug wil laten keren. En welke arbeidsvoorwaarden hij hen aan wil bieden.

Bovendien geldt de werknemersbescherming bij overgang van onderneming niet voor  overnames na faillissement.  Zelfs niet wanneer de nieuwe onderneming eigenlijk helemaal niet zo nieuw is.

Voortzetting onder een andere vlag?

Met enige regelmaat wordt een failliet bedrijf, op dezelfde locatie, onder dezelfde naam en met dezelfde activiteiten voortgezet. Alleen zit er nu een andere eigenaar achter. Meestal is het aantal werknemers lager. Hun salaris en andere arbeidsvoorwaarden vaak ook. De werknemers die worden overgenomen hebben niet zo geweldig veel keus. Hun ‘keuze’ komt neer op instemmen met verslechterde arbeidsvoorwaarden, of geen werk.

Dreigend misbruik?

Bedrijven gaan niet ‘zo maar’ failliet. Een rechter beoordeelt of de schuldenlast werkelijk te zwaar is.  Alleen wordt niet heel intensief nagegaan hoe een bedrijf in de schulden is geraakt, en of het met financiële injecties van aandeelhouders of banken nog overeind te houden zou zijn. Zodra de financiers, of dat nu de eigenaars zijn of kredietverleners, besluiten dat er geen cent meer in het bedrijf wordt gestopt, zal faillissement onafwendbaar zijn.

En dat terwijl een faillissement arbeidsrechtelijk heel interessant kan zijn. Want dat arbeidsrecht geldt dan eigenlijk niet. Ingewikkelde ontslagprocedures en overleggen met vakbonden en ondernemingsraden zijn niet nodig om te kunnen reorganiseren. Het recht op wettelijke ontslagvergoeding vervalt. De regels over ontslagvolgorde gelden niet. Ook hoeft niet te worden aangetoond dat de ontslagen bedrijfseconomisch noodzakelijk zijn. De bezem kan dus door het personeelsbestand en hun arbeidsvoorwaarden.

Faillissement is niet het per se het einde van de onderneming. Soms is het juist een nieuw begin. Bedrijven die zuchten onder een zware schuldenlast en kostbare arbeidsvoorwaarden zouden in de verleiding kunnen komen om hun faillissement aan te vragen. Zeker als ze weten dat er kopers klaar staan die de zaak wel willen overnemen. Sommige schuldeisers zullen daar ook wel brood in zien. Als het noodlijdende bedrijf als geheel verkocht kan worden, dan komt er in ieder geval nog wat geld binnen. En vaak meer dan wanneer alleen losse voorraden en bedrijfsmiddelen worden verkocht.  Bij een doorstart zijn (sommige) schuldeisers beter af.

Faillissement-is-niet

Het kan dus aantrekkelijk zijn om een faillissement te ‘organiseren’. Zowel voor de onderneming als voor schuldeisers. Eerst gesprekken met overnamekandidaten voeren, dan de geldkraan dichtdraaien en faillissement aanvragen. Korte tijd later staat er al een koper klaar die de onderneming, of een deel daarvan, overneemt. Om vervolgens, maar nu met een veel ‘leanere en meanere’ organisatie de zaken gewoon voort te zetten. In goed Nederlands heet dat een pre pack.

Voorkoken: arbeidsrecht ontwijken of ontduiken?

Bij V&D lijkt er van een vooropgezet plan, een voorgekookt faillissement, geen sprake te zijn. In de rechtspraak duikt echter wel met enige regelmaat zo’n pre pack op. Daarin worden doorstart en faillissement van te voren geregeld. Een bekend, misschien zelfs berucht, voorbeeld is dat van kinderopvangorganisatie Estro. Estro ging failliet en werd overgenomen door een ander onderdeel van het concern waartoe het behoorde. Er werd doorgestart. Niet alle vestigingen bleven open en lang niet al het personeel werd weer in dienst genomen. Daar loopt inmiddels een rechtszaak over.

In 2004 oordeelde de Hoge Raad dat voorgekookte faillissementen onrechtmatig kunnen zijn. Dan moet er wel sprake zijn misbruik van de bevoegdheid om faillissement aan te vragen. De Hoge Raad besliste dat daarvan sprake is als het faillissement is aangevraagd met als (vrijwel) enig doel dat werknemers hun bescherming wordt ontnomen. Wanneer het ‘nagenoeg uitsluitende oogmerk’ van de faillissementsaanvraag is dat de rechten van werknemers worden gefrustreerd, is er sprake van onrechtmatig misbruik.

De Hoge Raad vat het als volgt samen:

Het hof heeft op grond van die omstandigheden kennelijk geoordeeld dat voorshands vaststond dat De Boek/Digicolor haar bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement van Digicolor heeft uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die is verleend, te weten met als vooropgezet doel te bewerkstelligen dat de onderneming van Digicolor feitelijk op de oude voet zou kunnen worden voortgezet, evenwel zonder Van Gorp als werknemer en zonder dat hem de normale arbeidsrechtelijke bescherming werd geboden.

Het arbeidsrecht ontwijken met behulp van een faillissement mag, ontduiken niet.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier wel

Op 17 september 2015 deed het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden uitspraak over een geval van mogelijk faillissementsmisbruik. Het ging om een uit verschillende vennootschappen bestaande drukkerij. Al die vennootschappen worden door dezelfde persoon bestuurd.

De zaken lopen niet zo lekker en bij een van de vennootschappen moet worden bezuinigd. De twee oudste (en duurste) werknemers moeten worden ontslagen. De werkgever stapt daarom naar het Uwv om een ontslagvergunning aan te vragen. Een van de werknemer heeft meldt zich echter net ziek gemeld. Daarmee blokkeert hij zijn ontslag op bedrijfseconomische gronden.

De werkgever vraagt daarop het faillissement aan van de vennootschap. De curator ontslaat alle werknemers, ook de zieke. De extra ontslagbescherming voor zieke werknemers is door het faillissement immers vervallen. De bedrijfsactiviteiten van de drukkerij worden echter voortgezet. Ze worden door de andere vennootschappen overgenomen. Daar zijn blijkbaar nog wel voldoende financiën aanwezig. Vier werknemers van de failliete vennootschap zijn zelfs in dienst genomen door een van de zusterorganisaties. Alleen de zieke werknemer en de oudere collega blijven zonder baan achter.

Het hof ziet hier een opzetje in om de zieke werknemer te kunnen ontslaan. Het faillissement wordt teruggedraaid.

Nagenoeg uitsluitend oogmerk:  hier niet

Niet veel later, 1 oktober 2015, doet hetzelfde  Gerechtshof uitspraak in een andere faillissementszaak. Ook daarin is weer de vraag: wordt het faillissement misbruikt om werknemers weg te werken?

Ook in dit geval is er een conglomeraat van vennootschappen. Die verzorgen verschillende vormen van onderwijs en trainingen. Die vennootschappen worden bestuurd vanuit een holding (AOG ). Een van vennootschappen raakt in de problemen. Er wordt een reorganisatiepoging gedaan. Het lukt echter niet om de werknemers langs de reguliere weg te ontslaan. Het Uwv weigert toestemming te geven. Niet lang daarna volgt faillissement. De curator mag ze dan wel wel ontslaan. En doet dat ook.

AOG heeft intussen twee nieuwe dochtervennootschappen opgericht. Die nemen de activiteiten van de failliete dochters over.

In dit geval neemt het gerechtshof geen misbruik aan. Weliswaar vindt het hof de zaak verdacht. het hof noemt een heel lijstje aan omstandigheden die een faillissement dubieus kunnen maken.

a. de onderneming vraagt zelf het faillissement aan;
b. de financiële noodzaak – indien aanwezig – vloeit (onder meer) voort uit een overschot aan personeel;
c. de aanvraag van het faillissement vindt plaats kort nadat ontslagvergunningen of collectief ontslag zijn geweigerd of kort na het intrekken van ontbindingsverzoeken;
d. op het moment van de faillietverklaring ligt reeds een uitgebreid plan voor een doorstart klaar;
e. de bedrijfsactiviteiten van de onderneming worden voortgezet in een andere rechtspersoon of personenvennootschap door de bestuurders of verwante rechtspersonen of er zijn op andere wijze nauwe banden tussen de verkrijger en de vervreemder; en
f. de verkrijger wil de onderneming alleen in afgeslankte vorm overnemen.

In deze zaak is een groot deel van die factoren aanwezig.  Dat is volgens het hof echter nog geen bewijs dat er sprake is van misbruik. De eindconclusie is dat de financiële nood bij de failliete vennootschappen werkelijk heel hoog was. Er was dus een goede reden om failliet te gaan. Volgens de rechter is uitschakeling van de arbeidsrechtelijke bescherming niet het hoofddoel van de werkgever.

Wat leren we ervan?

Een faillissement kan bedrijven in staat stellen om, in afgeslankte vorm,  door te blijven draaien.  Ook het personeelsbestand en de arbeidsvoorwaarden kunnen relatief eenvoudig worden aangepast. Dat kan soms ook in de vorm van een voorgekookte doorstart, een pre pack, worden geregeld.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?
Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Aan de ene kant hebben werknemers hier voordeel van.  Als het bedrijf niet door zou kunnen starten, zijn ze hun baan in ieder geval kwijt. Aan de andere kant is er  wel het risico van misbruik. Het lijkt niet heel erg ingewikkeld om met een faillissement het arbeidsrecht te omzeilen. Een deel van de betrokken werknemers verliest wel heel snel zijn baan. Of moet heel fors inleveren.

De rechter ziet er op toe dat faillissementen niet worden misbruikt. Het blijkt echter niet simpel te zijn om dat misbruik aan te tonen. Ook als het faillissement en de voortzetting onder een andere vlag  gepland zijn, is dat niet altijd misbruik. Het is lastig om te bewijzen dat ontwijken van het arbeidsrecht is omgeslagen in ontduiking.

Is dat erg? Dat hangt ervan af waar je de nadruk op legt. Benadruk je dat met soepele faillissementsregels werkgelegenheid behouden blijft, omdat noodlijdende bedrijven dan gemakkelijk kunnen worden overgenomen? Of meen je dat een faillissement niet meer dan een truc is, waarmee werknemers én hun fundamentele rechten weg worden gegoocheld? Anders gezegd: is het glas bij een doorgestart bedrijf halfvol, of juist half leeg?

Share

Zoetzuur

Het arbeidsrecht raakt alle grote vragen van het leven. Moed, trouw, liefde, dood, bedrog en persoonlijke groei. Oorlogen, natuurrampen, welvaart en crisis hebben invloed op het arbeidsrecht. En omgekeerd. Kleine dingetjes hebben arbeidsrechtelijk gezien ook belang. Zelfs augurken.

Men neme...
Men neme…

Dat augurken van groot gewicht kunnen zijn, blijkt uit een recente uitspraak in een Arubaanse zaak. Een werkneemster onderschatte het belang van dit tafelzuur. Ze werd op staande voet ontslagen wegens overvloedig augurkengebruik.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster is sinds 2005 in dienst bij een Burger King in Aruba. Ze maakt daar op bestelling broodjes hamburger klaar.

Op maandagavond 1 september 2014 heeft de werkneemster dienst. Een klant bestelt die avond aan het drive thru loket een hamburger. Niets bijzonders eigenlijk. Wel wil hij er wat extra augurkjes  bij.

Helaas: als de klant zijn broodje uitpakt, ontbreken de augurken. Wel heeft hij een extra reepje bacon gekregen. Hij keert om en klaagt over de mislukte bestelling. Waar blijven de augurken?

rsz_p1010432

En dan gebeurt er iets raars.  Waarom? Misschien was het een vervelende klant, die wel vaker zeurde. Of had de werkneemster haar avond niet, of was ze juist in een mega-melige bui. Het resultaat mag er in ieder geval zijn.

Wanneer het broodje hamburger nogmaals wordt geserveerd, blijkt het tientallen augurken te bevatten.  Er kan er geen een meer bij, zelfs geen reepje bacon. De klant vindt dat niet zo grappig. Op facebook plaatst hij een foto van zijn compleet veraugurkte hamburger.  Hij plaatst uiterst zure comments over de waardeloze service bij de Arubaanse Burger King.

(More than) Three gherkins and you’re out!

Het augurkenverhaal doet al snel de ronde op het eiland. Misschien moeten de facebook-vrienden van de klant er wel een beetje om lachen. Maar Burger King is niet blij. De reactie van de werkgever is ronduit zuur. Zo ga je niet met klanten om. De reputatie van het restaurant heeft een forse deuk opgelopen.

Na een intern onderzoek wordt de werkneemster als de schuldige aangewezen. Zij heeft het broodje volgepropt met augurken. Daarop is maar een reactie mogelijk: ontslag op staande voet.

Hamburgers maken: een hele verantwoordelijkheid

De werkneemster stapt naar de rechter. Die ziet er geen uit de hand gelopen grap in. De rechter formuleert als uitgangspunt dat het bereiden van voedsel, ook broodjes hamburger met augurk, een serieuze taak is waarmee niet valt te spotten.

Een uitgangspunt om in te lijsten:

recite-101ykup

De rechter oordeelt dat de werkneemster door zo ongeveer een hele pot augurken in een broodje te proppen die zware verantwoordelijkheid niet heeft waargemaakt. Bovendien is haar gedrag slecht voor de reputatie van de werkgever.De rechter zegt dat de werknemer Burger King op ‘ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld’ heeft.

Het ontslag op staande voet is geldig.

Dringende reden?

Ook kleinigheden en grapjes kunnen zo zwaar worden opgenomen, dat ze tot een ontslag op staande voet leiden. De werknemer kan iets als een geintje zien. De werkgever kan dat als een doodzonde opvatten, of op zijn minst als een dringende reden voor ontslag.

Of dat laatste terecht is hangt ervan af. Is de werknemer gewaarschuwd dat bepaald gedrag niet wordt getolereerd? Om wat voor soort werk en wat voor soort bedrijf gaat het? Is het een eenmalige vergissing van de werknemer, of is er altijd wat? Heerst er bij de werkgever een gedoogcultuur, of worden de regels strikt gehandhaafd? Hoe schadelijk is het gedrag van de werknemer voor de werkgever?

Of een reden zwaar genoeg is voor een ontslag op staande voet, hangt af van alle bijzondere individuele omstandigheden. Zelfs de privé-situatie van de werknemer kan van belang zijn. Is iemand oud of jong, kostwinner of niet?

Wat is er zo bijzonder aan augurken?

In de uitspraak van de rechter komen veel van dat soort bijzonderheden niet aan bod. De focus ligt op de zware verantwoordelijkheid die het bereiden van voedsel inhoudt. En op de reputatie van Burger King.

Ik kan me er alles bij voorstellen dat een sterrenkok als Sergio Herman een kok op staande voet mag ontslaan, als die ook maar iets verkeerd doet. Een flintertje augurk kan in zo’n restaurant al te veel zijn. Maar een hamburgerrestaurant? Dat heeft toch geen sterren om te verliezen?  Ook was de overdosis augurken niet schadelijk voor de gezondheid van de klant. Het gaat wat ver om de stunt van de werkneemster als onverantwoordelijke voedselbereiding te bestempelen.

Op het eerste gezicht zou je ook denken: hoezo reputatieschade? Het is toch een fastfoodtent?

Wat is er dan toch zo erg aan wat de werkneemster heeft gedaan? Er valt misschien wel een reden te bedenken. Dat is speculeren. Het zou ermee te maken kunnen hebben dat een hamburgerrestaurant niet zo heel bijzonder is. Of die reden zwaar genoeg is, hangt af van allerlei feiten die ik niet ken. Een heel belangrijk punt is bijvoorbeeld of werkneemster tot september 2014 goed functioneerde, of niet. Hierna volgt dus een gedachten-exercitie. Wat zou wellicht toch een reden kunnen zijn om in een geval als dit tot een ontslag op staande voet over te gaan?

Fastfoodrestaurant zijn niet bijzonder

In ander opzicht was het gedrag van werkneemster misschien wel onverantwoordelijk. De reputatieschade voor Burger King heeft in dit geval de doorslag gegeven. Als het bij een mondelinge klacht was gebleven, was het voor de werkneemster misschien met een sisser afgelopen. Een bosje bloemen en een waardebon voor de boze klant, een standje voor de werkneemster en klaar. Maar al snel ging het verhaal van de augurkenburger, met foto’s en al, rond op internet.

rsz_p1010433

Juist hamburgerketens willen uitstralen dat je daar snel, accuraat en vriendelijk bediend wordt. Dan kun je als werkgever niet hebben dat verhalen over onbeschoft gedrag van medewerkers de ronde gaan doen.  Zeker niet als je het als restaurant vooral van je service with a smile moet hebben, en niet van je culinaire kwaliteiten. De beledigde klant haalt zijn broodjes en die extra augurken in het vervolg vast ergens anders. Dat is tot daar aan toe. Anderen zouden dat voorbeeld gemakkelijk kunnen volgen, als ze op grond van zijn post gaan denken dat het personeel van de Burger King een loopje met je kan én mag nemen. Aruba is niet heel groot. Op dit one happy island zijn er waarschijnlijk meer dan genoeg alternatieven voor de Burger King te vinden.

Verder hechten zaken als deze eraan dat medewerkers zich keurig houden aan de soms met militaire precisie vastgelegde formule. Een Big Mac of een Whopper in Aruba zijn vrijwel precies hetzelfde als in Doetinchem. Klanten krijgen dan precies wat ze verwachten. De productie verloopt gesmeerd. Originaliteit en grappen werken dan als stoorzenders.

Om al die redenen zou het ontslag toch wel eens onvermijdelijk kunnen zijn. Augurken zijn niet altijd een trivialiteit. Misschien was de actie van de werknemer wel een beetje lollig. Erg netjes is het natuurlijk ook weer niet. En daar komt de negatieve publiciteit dan nog eens bovenop.

Wat leren we ervan?

Kleine vergrijpen en geintjes kunnen grote gevolgen hebben. Een trivialiteit kan toch ernstig genoeg zijn voor een ontslag op staande voet. Het hangt ervan af in welke context dat precies gebeurt. En, laten we eerlijk zijn, van de opvattingen van de rechter die toevallig over een zaak oordeelt. Wat voor de een een flauwe grap is, is voor de ander een schending van elementair culinair verantwoordelijkheidsbesef.

Ik denk niet dat de meer algemene les is dat het bereiden van voedsel voor derden een serieuze verantwoordelijkheid is. De les die ik zou willen trekken is eerder dat werknemers klanten van de baas correct moeten behandelen. Ook als klanten buitenissige eisen stellen, zoals vier extra schijfjes augurk. Zeker als de werkgever een product verkoopt dat klanten gemakkelijk net zo goed bij een concurrent kunnen halen. Zo’n werkgever kan zich niet veel deukjes in zijn imago veroorloven.

Een andere les is dat een ontslagzaken zelden goed zijn voor je reputatie. Het kan allemaal wel waar zijn dat klanten netjes moeten worden behandeld, en dat daarom strenge eisen aan werknemers worden gesteld. Door zo hard te reageren op een – foute – grap, laat de werkgever zich echter wel behoorlijk kennen. Is de reactie van Burger King op deze misstap toch niet wat overtrokken? Heel veel gevoel voor humor heeft de directie van Burger King niet, afgaand op haar reactie.

Is die smile bij de service eigenlijk wel gemeend? Of  worden de hamburgers met een zoetzuur lachje geserveerd?

Share

Primeur

Wat een spanning, begin deze zomer. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht kwam er aan. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, trad het nieuwe ontslagrecht in werking. De Wet werk en zekerheid zou veel gaan veranderen.

rsz_imag0066[2]

En is alles anders en beter geworden? Veel advocaten en wetenschappers hadden grote twijfels. De regering verwacht het wel. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd.

Het is nog te vroeg om te zeggen wie er gelijk heeft.  Er zijn door de rechter wel enkele uitspraken gedaan op grond van de nieuwe regels. De kantonrechter Leeuwarden had de primeur.  Op 22 juli 2015 deed zij uitspraak aan de hand van het nieuwe ontslagrecht.

Wat was er aan de hand?

De werknemer werkt al jaren in het onderwijs.  Al sinds 1980. Eerst als leerkracht, vanaf 2003 als directeur. Eerst geeft hij daarnaast nog les, maar vanaf 2010 is hij alleen nog met directie-taken belast.

Niet dat het leidinggeven vlekkeloos verliep.  Een paar jaar eerder was er al een aantal coachingstrajecten gestart. Die waren zowel voor de werknemer als het personeel bedoeld. Toen de leidinggevende taken werden uitgebreid,  kreeg de werknemer voor het schooljaar 2009-2010 en ook het jaar daarna een externe coach toegewezen.  De coach moest hem helpen met leiding geven.

rsz_p1010250

Verschillende externe experts adviseren het schoolbestuur dat het niet goed gaat met de school. Het docententeam én de directeur functioneren niet goed.  De directeur is aardig en kan goed luisteren. Hij is ook heel deskundig. De touwtjes in handen nemen en de richting bepalen zijn echter niet zijn sterkste punten. Opnieuw worden er afspraken gemaakt om het functioneren van de directeur te verbeteren.

En zo gaat het, met vallen, opstaan en coaching, verder.

Hij is wel aardig, maar…

Eind 2013 komt de Onderwijsinspectie met een vernietigend rapport. De school krijgt de kwalificatie ‘zwak’. In het najaar van 2014 is de school dat hatelijke predicaat weer kwijt. Er zijn belangrijke verbeteringen doorgevoerd. De onderwijsinspectie is nog steeds kritisch over de directeur:

U heeft in het verleden weinig tot geen klassenbezoek gedaan, laat staan coaching begeleiding of Functioneringsgesprekken. Hoe heeft u het zover laten komen dat de school zwak is geworden. Ook had het bestuur destijds alerter moeten zijn. De aansturing van u als directeur moet beter. U moet meer het initiatief nemen. U moet er veel meer opzitten, op de borging op de kwaliteitszorg. Van het team heb ik gemerkt dat u veel te weinig initiatief neemt zelfs tijdens teamvergaderingen terwijl u wel de schoolleider bent. Pas in het laatste jaar heeft u klassenbezoek gedaan, maar geen feedback gegeven merkt het team op.

Een enquête onder het personeel van eind 2014 leert dat ze weinig tot geen vertrouwen meer hebben in de directeur. Wel vinden ze hem als persoon heel aardig. Als leidinggevende geven ze hem een onvoldoende. In het voorjaar van 2015 rapporteert een coach dat de directeur op verschillende probleempunten vooruit is gegaan. Helaas is die vooruitgang nog kwetsbaar.  Verdere verbetering is afhankelijk van de goede wil en vertrouwen van alle betrokkenen.

En die ontbreekt. Het schoolbestuur ziet het niet meer zitten. De directeur wordt geschorst.  Op 2 juli 2015 dient het bestuur een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in bij de kantonrechter.

Is er een ontslaggrond?

De school betoogt dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie als directeur. Dat is een ontslaggrond.  In artikel 7:669 lid 3 onder d Van het Burgerlijk Wetboek is als redelijke grond voor ontslag genoemd:

de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

De kantonrechter oordeelt dat de werknemer niet goed functioneerde. Dat is niet alleen de mening van het bestuur, maar ook van de onderwijsinspectie en het personeel. Dat de werknemer daarin tekort schoot was hem al vele jaren geleden verteld. Vandaar ook de verschillende verbetertrajecten en coaches.

Herplaatsing als directeur bij een andere vestiging van de school ligt volgens de rechter niet voor de hand. het ontbreekt hem nu eenmaal aan de vereiste vaardigheden. Andere, minder zware leidinggevende functies zoals adjunct-directeur kent de school niet. En terug voor de klas, is dat nog een optie? De kantonrechter oordeelt van niet. De werknemer heeft dat werk meermaals afgewezen. Herplaatsing in die functie kan van de school niet meer worden gevraagd.

Is er recht op ontslagvergoeding?

Sinds 1 juli 2015 hebben werknemers recht op een transitievergoeding als ze worden ontslagen. Die bedraagt een derde maandsalaris per dienstjaar voor de eerste tien jaren van het dienstverband. Is de werknemer langer in dienst, dan is de vergoeding een half maandsalaris per dienstjaar boven die beginperiode. Voor oudere werknemers geldt tijdelijk een nog wat hogere vergoeding.

abCapture

Dit alles geldt echter niet voor deze schooldirecteur. In het basisonderwijs geeft een cao-regeling recht op aanvulling op de werkloosheidsuitkering.  Strikt genomen is dat geen ontslagvergoeding, maar jarenlange aanvulling op de WW-uitkering kan hoog oplopen. Is de werknemer 53 jaar oud als hij wordt ontslagen, dan loopt de aanvulling zelfs door tot aan de 65e verjaardag.

De cao-regeling bestond al voordat de transitievergoeding werd ingevoerd. De cao gaat voor: de directeur heeft geen recht op de transitievergoeding én de cao-vergoeding. De kantonrechter verwijst naar het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Daarin is geregeld wanneer (en hoe lang) bestaande regels en afspraken blijven gelden in plaats van de transitievergoeding. Op 1 juli 2016 vervalt dit overgangsrecht. Dat geeft vakbonden en werkgeversorganisaties de tijd om hun afspraken aan te passen aan het nieuwe ontslagrecht.

Sinds 1 juli kan de werknemer bij ontslag ook recht hebben op een billijke vergoeding (art. 7:671b lid 8 BW).  De directeur vraagt om die toe te kennen, omdat de werkgever hem een andere baan als directeur of leerkracht had moeten aanbieden. De kantonrechter oordeelt dat de school dat juist niet had hoeven doen. Er was geen geschikte functie voorhanden. Een billijke vergoeding hoeft alleen te worden toegekend als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Bijvoorbeeld door welbewust een onwerkbare situatie te creëren, waarin ontslag nog de enige uitweg is. Zie voor een voorbeeld mijn blog C=5. Van zo’n uitzonderlijk geval is geen sprake.

Is er wel wat veranderd dan?

Op het eerste gezicht zijn de verschillen met het oude recht niet spectaculair. Net als voor 1 juli 2015 moet de werkgever de rechter ervan overtuigen dat er een goede reden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bij disfunctioneren moet de werknemer daarop zijn aangesproken. En moet er zijn geprobeerd om het functioneren te verbeteren. Ook moet nog worden bekeken of de werknemer kan worden herplaatst.   Dat staat nu allemaal ook keurig netjes in de wet. Een disfunctioneringsontslag verliep echter al jaren op deze manier.

Wie wil ontslaan, moet door deze deur gaan…

Een verschil is wel dat scholen nu naar de rechter toe moeten als ze een werknemer op deze grond willen ontslaan. Tot voor kort mochten onderwijsinstellingen arbeidsovereenkomsten opzeggen. Het Uwv of de rechter hoefden daar geen toestemming voor te geven. (Wel hadden scholen in hun cao een interne procedure geregeld.) Mijn blog ‘Adieu BBA’ gaat over die onderwijs-uitzondering. Nu is een gerechtelijke procedure verplicht.

Zo’n rechtszaak hoeft niet lang te duren. In dit geval begon de zaak op donderdag 2 juli en had de werknemer al op maandag 6 juli schriftelijk gereageerd. De zitting was een dag later. En nog dezelfde maand volgde de uitspraak. Helemaal representatief is deze zaak misschien niet. Waarschijnlijk hebben werkgever en werknemer in dit geval van te voren procedureafspraken gemaakt. Anders had de werknemer niet binnen enkele dagen kunnen reageren op het ontbindingsverzoek van de werkgever.  Maar toch.

Ook de ontslagvergoeding is een verschil. Geen kantonrechtersformule meer. Alleen bij zeer verwijtbaar gedrag kan de rechter een hogere ontslagvergoeding toekennen. Ook onder het oude recht zou de rechter niet op een torenhoge vergoeding zijn uitgekomen. De werkgever valt immers niets te verwijten. Bovendien neigden de meeste kantonrechters de laatste jaren om geen of een veel lagere vergoeding toe te kennen als de werknemer ook recht had op ontslaguitkeringen op grond van de cao. Een voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Zutphen van 29 april 2014.

Gewoonlijk heeft een werknemer wel recht op een transitievergoeding. Alleen gaat in dit geval de cao-regeling voor. Gezien de duur van het dienstverband van deze werknemer kan dat ook om een heel fors bedrag gaan. Het voordeel van een transitievergoeding  is wel dat de werknemer in een keer een vrij te besteden bedrag krijgt. De cao-regeling geeft elke maand een aanvulling op de WW-uitkering.

Wat (specu)leren we ervan?

Een disfunctioneringsontslag moet zorgvuldig worden onderbouwd door de werkgever. Zeker als de werknemer al heel lang in dienst is, mag de werkgever niet over een nacht ijs gaan. De werknemer moet een reële kans krijgen om zich te verbeteren.  De werkgever moet hem daarbij hulp aanbieden. Ook van de werknemer wordt medewerking verwacht. In dit geval wordt de werknemer tegengeworpen dat hij de functie van leerkracht meermaals heeft afgewezen. Het nieuwe en het oude ontslagrecht verschillen wat dat betreft niet of nauwelijks.

Het is speculeren, maar misschien zou er wel een verschil zijn geweest als de rechter had geoordeeld dat er geen redelijke ontslaggrond was. Het disfunctioneren kan niet aannemelijk zijn, of de verbeterings- en herplaatsingsinspanningen van de werkgever zijn onvoldoende. Wat dan?

Voor 1 juli 2015 gingen kantonrechters vaak toch maar over tot ontslag. Wel kenden ze dan een hogere ontslagvergoeding toe.  Ook al was er dan niet precies een goede reden, partijen konden ook niet echt meer verder met elkaar. Bij gebrek aan een goede reden, moest de werkgever dan maar betalen.

Zoals het nu is, moet de rechter het ontslagverzoek moet afwijzen. De reden disfunctioneren is er niet. Alleen als de ontslaggrond wordt aangetoond mag de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. Intussen kan het gekibbel over wel of niet disfunctioneren de relatie tussen werkgever en werknemer hebben beschadigd. Zodat ze eigenlijk niet meer met elkaar verder kunnen.

Nu is een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie ook een ontslaggrond. Als het disfunctioneren niet vast komt te staan, zou dat dus een alternatief kunnen zijn.  Dé cruciale vraag is of  de werkgever ernstig verwijtbaar handelt als hij te snel tot een disfunctioneringsontslag overgaat en vervolgens een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat. Alleen dan bestaat er recht op een hoge(re) ontslagvergoeding. Uiteraard is een poging om de werknemer weg te pesten met een nep-ontslagrond verwijtbaar genoeg. Maar is het net iets te vroeg stoppen met coaching of herplaatsingspogingen dat ook? Wanneer is de waarschuwing over disfunctioneren duidelijk genoeg? Een werkgever  kan oprecht menen dat hij genoeg heeft gedaan. Een werknemer of de  rechter kunnen daar net iets anders over denken. Is het verzoeken om een ontslag dat het net niet haalt al ernstig verwijtbaar als er vervolgens een arbeidsconflict ontstaat?

Er zullen nog best lastige zaken op de rechter gaan afkomen.  Belangrijker nog: ook voor werkgevers en werknemers zal het soms lastig zijn om hun kansen in te schatten. Ook dat is niets nieuws onder de zon.

plus

 

Share

De Tour wacht op niemand

Het is 25 juli 2007. De Deense wielrenner Michael Rasmussen rijdt in de gele trui in de Tour de France. Hij heeft zojuist de laatste bergetappe gewonnen. Parijs is nog ver, zo wil de oude wielerwijsheid.  Maar eigenlijk kan hem de overwinning niet meer ontgaan. Eindelijk zal jarenlang werk van hem en de ploeg worden beloond. Tussen de bergen en Parijs wachten geen serieuze sportieve obstakels meer.

Rasmussen in actie
Rasmussen in actie

Maar dan. Rasmussen  wordt in het hotel op het matje geroepen bij de ploegdirecteur. Een Italiaanse wielerjournalist heeft hem vlak voor de Tour zien fietsen in de Dolomieten. Rasmussen heeft aan de wielerbond, ploegleiding en de media verklaard dat hij toen in Mexico was. Al bijna de hele Tour was er al veel te doen over zijn verblijfplaats tijdens de voorbereiding. Volgens de media heeft hij  dopingcontroles ontdoken door daarover te liegen. De ploeg besluit hem die avond nog uit koers te halen. Als een dief in de nacht verlaat hij het hotel, en de Tour. De volgende dag krijgt Rasmussen een e-mail. Daarin schrijft de directie dat hij op staande voet is ontslagen.

Wat was er aan de hand?

Wat was er niet aan de hand in het wielrennen in die jaren, is eerder de vraag. Veel renners, ook Rasmussen, hebben inmiddels bekend dat ze in die tijd doping hebben gebruikt. Hoe diep de dopingbeerput was, dat was in de zomer van 2007 nog niet duidelijk. Doping is  dan ook niet direct de reden voor ontslag.  Het gaat om liegen over de verblijfplaats. In wielerjargon: het onjuist doorgeven van de ‘whereabouts’.

rsz_p1000700(1)

Om dopingcontroles mogelijk te maken, moeten wielrenners hun verblijfplaats van tevoren doorgeven aan de wielerbond UCI. Zo kunnen dopingcontroleurs ook onverwacht tests doen bij renners die in training zijn. De UCI verwacht per kwartaal een overzicht van de whereabouts. Sporters moeten eventuele wijzigingen in hun plannen zo snel mogelijk doorgeven.  Wordt een renner niet aangetroffen op het door hem opgegeven adres, volgt eerst een waarschuwing. Bij herhaling is schorsing mogelijk. Diezelfde sancties staan op het te laat doorgeven van de whereabouts.

De werkgever speelt ook een rol. In de arbeidsovereenkomst tussen Rasmussen en de Rabo-wielerploeg is onder meer bepaald dat de renner zich aan de instructies van het management moet houden. Gedrag dat slecht is voor de reputatie van de sport of de werkgever is niet toegestaan.

Eind juni waarschuwt de UCI dat Rasmussen controles heeft gemist. En wijzigingen van zijn whereabouts te laat heeft doorgegeven. De ploeg legt hem daarom vlak voor de start van de tour een boete op. Ploegdirecteur De Rooij schrijft het volgende:

"During the last period of June the UCI (and Anti Doping Denmark) has been trying to test you in the framework of these ‘out of competition controls’. As a result of missing or insufficient information from your side these control efforts failed and we were informed by the UCI that as a result of this an official recorded warning was sent to you on June 29. As I already expressed to you on the phone, we are taking this very seriously and we cannot accept any excuse for this."

In de loop van de Tour komt er steeds meer aandacht in de media voor Rasmussens whereabouts. Hij verklaart aan de ploegleiding dat hij in juni in Mexico verbleef. De waarschuwing zou vooral gaan om administratieve slordigheden van zijn kant. Gewoon wat te laat met het insturen van formuliertjes. Van vals spel is geen sprake. In overleg wordt gezamenlijk een verklaring opgesteld voor de pers. De kern daarvan is dat Rasmussen bijna heel juni in Mexico zat. Verder wordt verklaard dat de waarschuwing van de wielerbond slechts gaat over foutjes met formulieren.

En dan barst dus de bom, op die 25e juli. Helaas voor de geletruidrager blijkt een journalist hem half juni in Italië te hebben zien trainen.  De Dolomieten, in de regen nog wel, blijken toch niet eenzaam en anoniem genoeg. Het Mexico-verhaal wordt onhoudbaar.

Is er reden voor ontslag (1)?

In 2008 beoordeelt de Kantonrechter Utrecht de geldigheid van het ontslag. De rechter vindt dat het ontslag tijdig is meegedeeld, ook al was dat pas de dag nadat hij uit de Tour was gehaald. Pas na een nader onderzoek, een geprek met de Italiaanse journalist, is het ontslagbesluit daadwerkelijk gevallen. Dat is hem toen ook direct toegemaild. Ook de reden voor het ontslag – liegen over whereabouts – is voldoende duidelijk gemaakt in die mail. Daarin staat onder andere:

"After information from third parties about the period for which you declared that you were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted that this assertion was correct. On the gound of this, we could come to no other conclusion than that you gave us incorrect information which was of great importance, and that you deliberately did not comply with the applicable rules."

De rechter vindt echter dat Rabobank niet pas eind juli om deze reden tot ontslag mocht overgaan. In juni is er meermalen contact met hem geweest en is er ook een trainingskamp gehouden. De directie had daarom kunnen weten dat het Mexico-verhaal niet klopte. Er was toen al meer aan de hand dan wat administratieve slordigheid. Dat heeft ook geleid tot het opleggen van een boete.

Het ontslag is niet snel genoeg gegeven nadat de ploeg ervan op de hoogte raakte dat Rasmussens verhaal niet waar was. Het ontslag op staande voet is niet geldig. De werkgever moet Rasmussen een fikse schadevergoeding betalen. Het gaat om gemist salaris en om de gemiste bonus voor het winnen van de Tour.

rsz_p1000689

Is er een reden voor ontslag (2)?

De zaak wordt voortgezet bij het Gerechtshof Amsterdam. Rasmussen vindt de ontslagvergoeding te laag. De wielerploeg meent dat het ontslag wel geldig was.

In 2013 doet het Hof uitspraak. In de tussentijd zijn verschillende betrokkenen als getuige gehoord: Rasmussen zelf, ploegleider Breukink en directeur De Rooij.

Het Hof oordeelt dat de ploegleiding begin juli wél wist dat Rasmussen slordig was geweest met het doorgeven van zijn whereabouts. De UCI schreef dat hij eerder over zijn vertrek naar Mexico en over de verlenging van zijn verblijf daar had moeten berichten. Volgens het Hof was dat ook de reden dat de ploeg hem beboette. De ploegleiding heeft verklaard dat ze op dat moment niet wisten dat hij helemaal niet in Mexico was geweest. Daaraan kan niet afdoen dat de ploegleider hem begin juni nog thuis in Italië had  opgezocht en dat Rasmussen eind juni met de ploeg op trainingskamp was in de Pyreneeën. Ook een mailtje uit het voorjaar waarin Rasmussen vraagt zijn verblijf op het trainingskamp stil te houden ‘as I am supposed to be in Mexico‘ brengt het Hof niet op andere gedachten.

Sterk uiteenlopende verhalen...
Sterk uiteenlopende verhalen…

Het Hof acht de verklaringen van de ploegleiding geloofwaardiger dan die van  Rasmussen. Het Hof benadrukt dat Rasmussen herhaaldelijk heeft gelogen. En nog lang na 25 juli heeft volgehouden dat hij wel in Mexico was. Het betoog dat de leiding het allemaal wist, of zelfs mee in het complot zat, acht het Hof niet overtuigend.

Het vertellen van onwaarheden wordt Rasmussen zwaar aangerekend. Zeker van een potentiële tourwinnaar mocht de ploeg anders verwachten. De reputaties van de sponsor en van de ploeggenoten hebben schade opgelopen. Er is wel een reden voor ontslag op staande voet. Ook al kost dat Rasmussen de gele trui.

De zaak is nog voorgelegd aan de Hoge Raad. Voordat de Raad deze kon behandelen hebben Rasmussen en Rabo een schikking gesloten. Het blijft gissen hoe het daar zou zijn afgelopen.

Wat leren we ervan?

Zaken kunnen anders aflopen in hoger beroep. Nieuwe feiten of nieuw bewijsmateriaal kunnen een heel ander licht op de zaak werpen. Het is ook mogelijk dat de ene rechter bepaalde feiten net wat anders weegt dan de andere. Ook in het arbeidsrecht is de koers dus pas echt gewonnen als je in de laatste etappe – in dit geval de altijd lastige rit naar de Hoge Raad –  winnend over de meet gaat.  Deze zaak is een goed argument voor de introductie van hoger beroep in alle ontslagzaken. Lees daarover mijn eerdere blog “In beroep”.

Een ontslag op staande voet moet snel gebeuren. Maar niet letterlijk op staande voet. De werkgever mag wel een klein beetje tijd nemen voor nader onderzoek. Zoals het ondervragen van een getuige.

rsz_p1000643

Wat opvalt, is dat liegen erg  hoog wordt opgenomen door het Hof. Het is een reden voor ontslag op staande voet. Ook zorgt het ervoor dat de verklaringen van de tegenpartij geloofwaardiger worden gevonden. Rasmussen wordt door het Hof niet gezien als een zielige werknemer, maar een platte bedrieger beschouwde. Toekenning van tonnen vergoeding gaat dan wel erg ver.  Dat zou de eigenlijke reden kunnen zijn om het ontslag in stand te laten. Ook al zijn er misschien wel wat juridische slakjes waar zout op kan worden gelegd. Zoals de kantonrechter ook had gedaan, trouwens.

Het Hof neemt dit alles zo zwaar op, dat aanwijzingen voor Rasmussens versie van het gebeurde worden afgeserveerd. De ploegleider had kunnen weten dat het Mexico-verhaal niet waar was. Begin juni had hij hem nog thuis opgezocht in Italië. Later had hij daar nog een fax naar toegestuurd. Op zich zie je vaker dat werknemers zich niet achter leugens kunnen verschuilen. Wie de boel bedriegt, kan niet succesvol betogen dat de werkgever door beter op te letten de juiste feiten had kunnen kennen. Deze redenering wordt wel vaker gehanteerd in fraudezaken. In zoverre is de uitkomst van deze zaak niet verrassend.

Nabeschouwing

Aan de andere kant lijkt er weinig oog te zijn voor de wel heel bijzondere ‘subcultuur’, het wielerpeloton, waarin deze zaak zich afspeelde. Dopinggebruik en het ontduiken van controles blijken in die tijd structureel te zijn geweest. In dat opzicht paste Rasmussens gedrag prima binnen de feitelijk heersende moraal in de wielersport. Zijn gedrag is misschien wat minder abnormaal dan op het eerste gezicht lijkt. Dingen die ‘eigenlijk niet mogen’ worden feitelijk getolereeerd. Zo lang de resultaten maar goed zijn. En zo lang de werkgever maar niet precies te horen krijgt hoe die behaald zijn. Er zijn vast ook koeriersbedrijven die in hun arbeidsvoorwaarden vastleggen dat  verkeersovertredingen reden voor ontslag zijn. En intussen wel verlangen dat werknemers hun pakjes razendsnel bezorgen.

Met andere woorden: er kan een verschil bestaan tussen de formele arbeidsvoorwaarden en het feitelijke beleid van een werkgever. Geen werkgever gaat zijn personeel uitdrukkelijk opdragen om in strijd met de regels te handelen. Intussen kan dat wel heel duidelijk de bedoeling zijn.

rsz_1r001-018

Het is niet gezegd dat dit bij Rasmussens Raboploeg ook het geval was. Het zou kunnen. In die tijd waren er immers verschillende ploegen actief die hun renners maar wat graag hun gang lieten gaan. Ze regelden de doping niet zelf. Ze lieten hun renners feitelijk wel de ruimte om zich te ‘prepareren’. Ook bij de Raboploeg is er, zowel door kopmannen als knechten, sprake geweest van fors dopinggebruik. Inmiddels is dat wel duidelijk geworden. Of de leiding hier ook van wist, is niet keihard bewezen.

Er is een verschil tussen iets niet weten en je bewust van de domme houden. Nogmaals: ik weet niet of Rasmussen de boel heeft belazerd of dat de ploeg zich maar wat graag heeft laten bedotten. In de soms wat schimmige wielerwereld is dat lastig vast te stellen. De moeilijkheid voor de rechter in deze zaak is dat voor de leugens van Rasmussen keihard bewijs was. Op 13 juni 2007 was hij niet in Mexico, simpel. Over mogelijke  machinaties en medeweten van de werkgever valt er van alles te vermoeden. Met vermoedens kan de rechter echter niet zo veel.

Misschien was het probleem tussen de ploeg en de renner niet zo zeer dat hij loog. Maar dat hij daarop werd betrapt.

Met de carrière van Rasmussen is het niet meer goed gekomen. Niet lang na de tumultueuze Tour van 2007 is de ploegleiding vervangen. Aanhoudende dopingschandalen hebben daarna tot een vertrek van de sponsor geleid. De slotconclusie is een trieste. Sommige wedstrijden kennen alleen maar verliezers.

Share

De laatste dagen (4): adieu BBA?

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Ander overblijfsel uit de Tweede Wereldoorlog
Ander overblijfsel uit de Tweede Wereldoorlog

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

Hoe ‘was’  het?

Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen zonder toestemming van het Uwv. Voor ontslag heeft een werkgever een vergunning nodig van een overheidsinstantie. In artikel 6 en 9 van het BBA is geregeld dat opzeggen zonder vergunning ongeldig is. De werkgever moet het Uwv er daarom van overtuigen dat hij een goede reden heeft om de werknemer te ontslaan.

Capture z

Een werkgever kan er voor kiezen om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Een vergunning is dan niet nodig. Wel moet de rechter er dan van overtuigd worden dat er een goede ontslaggrond is. Ook kunnen werkgever en werknemer het op een akkoordje gooien. Ze kunnen een beëindigingsovereenkomst sluiten. In dat geval is evenmin een vergunning nodig. In beide gevallen zal een werkgever dan wel vaak een vergoeding (moeten) betalen.

Nederland is met de eis van een ontslagvergunning van een overheidsinstantie tamelijk uniek in de wereld. De eis is ooit ingevoerd in de meidagen van 1940. Om verdere chaos na de Duitse bezetting te voorkomen kondigde de Nederlandse opperbevelhebber Winkelman het vergunningsvereiste als noodmaatregel af. De economie en de productie van de eerste levensbehoeften moesten worden gestabiliseerd. Zomaar ontslag nemen of geven – wat volgens het toen geldende recht meestal kon – zou daarvoor een bedreiging vormen. De Duitsers hadden overigens in eigen land al eerder een vergelijkbare regel ingevoerd. Zij zetten de Nederlandse maatregel al snel om in een eigen regel voor het bezette gebied. Latere tegenstanders van het BBA konden maar zelden de verleiding weerstaan om op deze foute voorgeschiedenis te wijzen.

Tegen het einde van de Tweede Wereldoorlog besloot de Nederlandse regering het vergunningsvereiste te handhaven. Het werd uiteindelijk neergelegd in het BBA 1945. Dat was een als tijdelijk bedoelde noodwet. Het land lag in puin. Rust op de arbeidsmarkt was essentieel. Er was nog geen parlement.  Vandaar dat de regering deze maatregel eenzijdig afkondigde.

Vervolgens heeft het BBA het voor tijdelijk noodrecht best lang volgehouden. In de ruim 70 jaar van zijn bestaan, is meermaals voorgesteld het vergunningsvereiste te schrappen. Dat is nooit gebeurd. (Onze oosterburen trokken de verplichte vergunning al begin jaren ’50 in.) Wel is de eis geschrapt dat ook werknemers toestemming moeten krijgen als ze weg willen bij de werkgever. Het toetstemmingsvereiste en het Uwv-toezicht ontwikkelden zich van noodrecht tot beschermingsinstrument voor werknemers. Het zou helpen lichtvaardig en onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

Het BBA werd de hoeksteen van het Nederlandse ontslagrecht. En bleef dat tot in de 21e eeuw. Voor sommigen was dat het kroonjuweel van de ontslagbescherming. Volgens hen voortkomt de bestuurlijke toets vooraf willekeurig ontslag.  Voor anderen was het BBA een steen des aanstoots. Onnodige verstarring van de arbeidsmarkt en overbescherming van oudere werknemers met vaste contracten ten opzichte van jongeren met tijdelijke baantjes.

Effectief beschermingsmiddel of antiek fossiel?
Effectief beschermingsmiddel of antiek fossiel?

Of het BBA nu echt die bescherming bood is overigens de vraag. Hield het ontslagen nu werkelijk tegen? Of vertraagde de Uwv-procedure die slechts? Wat de overheid ook mag vastleggen in bureaucratische regeltjes en procedures, als de werkgever niet verder wil dan is ontslag meestal onvermijdelijk. Misschien is het BBA net zo effectief gebleken in ‘tegenhouden’ als een ander versteend relict uit de Tweede Wereldoorlog, de Atlantikwall.

Uitzonderingen

Het vergunningsvereiste gaat ver. Het grijpt diep in de arbeidsverhouding in. Zeker als bedacht wordt dat voor invoering de vrijheid van partijen om een arbeidscontract te sluiten en weer te beëindigen voorop stond.  Voor een aantal sectoren is daarom een uitzondering gemaakt. In verband met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs is onderwijsgevend personeel van onderwijsinstellingen uitgezonderd. Ook geestelijken, zoals dominees, pastoors en imams vallen niet onder het BBA.

Hier geldt het BBA niet
Hier geldt het BBA niet

Het is wat twijfelachtig of er in 1945 door de wetgever uitdrukkelijk is bedacht dat de uitzondering ook voor islamitische geestelijken geldt. Maar ook de onderwijs-uitzondering heeft licht verrassend uitgepakt. Uiteraard vallen leerkrachten op scholen op levensbeschouwelijke grondslag er onder. Vrijheid van onderwijs en van godsdienst liggen wat dat betreft in elkaars verlengde.

In de rechtspraak is echter aangenomen dat ook rij-instructeurs bij een rijschool onder de uitzondering vallen. Ze geven les. Hun werkgever is een instelling die onderwijs aanbiedt. Die laatste hoeft geen toestemming te vragen aan het Uwv. Ongetwijfeld heeft de rijschool niet op het netvlies van de wetgever gestaan in 1945. Met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs heeft zo’n instelling niet erg veel te maken. Volgens de letter van de wet vallen rij-instructeurs echter onder de uitzondering. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden uit 2007.

Maar ook hier: geen BBA
Maar ook hier: geen BBA

Een tennisvereniging vond deze rechtspraak blijkbaar inspirerend. De vereniging probeerde een tennisleraar zonder toestemming van het Uwv te ontslaan. Dat mislukte. Mogelijk valt een tennisleraar wel als onderwijzer te zien. Voor de tennisclub is het aanbieden van dit onderwijs echter geen kernactiviteit. Het is een van de vele zaken die de vereniging onderneemt. Daarom is dat geen onderwijsinstelling. Het BBA geldt gewoon. In zijn uitspraak uit 2000 en de uitspraak uit 2005  over de tennisleraar laat de Hoge Raad wel in het midden waarom.

Onderwijsinstelling?
Onderwijsinstelling?

De verandering

Met ingang van 1 juli 2015 vervalt het BBA. (Een onderdeeltje blijft nog tot 1 april 2016 gelden. Nu écht tijdelijk is gezegd.) De ontslagvergunning blijft echter bestaan. De eis van toestemming voor ontslag verhuist van het BBA naar het Burgerlijk Wetboek. Daarmee verliest zij dan eindelijk de status van tijdelijk noodrecht. Het wordt een normale wettelijke eis.

Een verschil met het ontslagrecht van voor 1 juli is wel dat de werkgever alleen nog bij ontslag wegens reorganisaties/bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte naar het Uwv moet. Andere ontslaggronden, zoals disfunctioneren, moeten aan de rechter worden voorgelegd.  De keuzevrijheid van de werkgever is vervallen: de wet bepaalt welke instantie bevoegd is, afhankelijk van de ontslaggrond. Het Uwv is dat dus bij bedrijfseconomisch ontslag en arbeidsongeschiktheidsontslag, aldus artikel 7:671a BW:

De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

Een werkgever of een werknemer die het niet eens is met de beslissing van het Uwv over de vergunning kan daarna wel naar de rechter stappen. Het ontslag kan dan alsnog worden verleend, of juist worden teruggedraaid. Bij de rechter kan de werkgever bijvoorbeeld betogen dat er wél een goede bedrijfseconomische reden is en dat herplaatsing in ander werk niet mogelijk is, anders dan het Uwv denkt.  In het omgekeerde geval kan de werknemer proberen aan te tonen dat Uwv en werkgever dat verkeerd hebben beoordeeld. Ook kan bij de rechter worden bekeken of de juiste ontslagvolgorde is gehanteerd.

De uitzondering voor geestelijken is gehandhaafd. Het Uwv mag daar niet over oordelen.  Voor onderwijsinstellingen geldt dat niet meer. Ook zij hebben nu een vergunning nodig voor ontslag.

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of de splitsing van ontslagroutes aan de hand van de ontslagreden gaat werken. Gaat de rechter het werk van het Uwv overdoen, of beoordeelt deze net als nu meer marginaal of het Uwv-oordeel door de beugel kan? Mag een werkgever in de procedure bij de rechter nog met nieuwe argumenten komen, of oordeelt deze op basis van het Uwv-dossier? Hoe om te gaan met een zaak waarin meerdere gronden spelen, of  onduidelijke? Bijvoorbeeld: een bedrijfseconomisch ontslag, waar de werkgever de werknemer niet kan of wil herplaatsen in ander werk wegens disfunctioneren.  En inmiddels is daar ook een arbeidsconflict over ontstaan. Staat de gang naar de rechter open, of moet eerst het Uwv worden bezocht? Kan een werkgever naar de rechter als het Uwv zijn aanvraag niet heeft afgewezen, maar niet in behandeling heeft genomen omdat de vereiste stukken ontbreken?

Zeker in de begintijd van de Wwz zal het wennen en verkennen zijn. Maar eigenlijk is er veel bij het oude gebleven. Het BBA mag dan zijn verdwenen, het vergunningsvereiste is gebleven. Na ruim 75 jaar lijkt dat een buitengewoon blijvend onderdeel van het Nederlandse arbeidsrecht te zijn geworden. In wezen is het BBA gedeeltelijk gehandhaafd en is de intrekking maar schijn. Sterker nog: de ontslaggronden die per 1 juli in de wet zijn opgenomen zijn gekopieerd uit de Uwv-regels over verlening van de ontslagvergunning. Ook de rechter moet zich aan de onder het BBA ontwikkelde ontslaggronden gaan houden.

In feite zegt de wetgever: dit is mijn buitengewoon besluit. Daar moet u het maar mee doen.

 

 

Share

De laatste dagen (2): in beroep

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

De eerste en laatste instantie...
De eerste en laatste instantie…

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor hoger beroep.

Hoe ‘was’ het

De kantonrechter kon de arbeidsovereenkomst ontbinden. De wet eist daarvoor ‘gewichtige redenen’. Daar kan van alles en nog wat onder vallen. Reorganisatie, disfunctioneren van de werknemer, wangedrag, een arbeidsconflict of langdurige arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld. Bij ontbinding kende de kantonrechter meestal een vergoeding toe. Deze werd berekend met behulp van de kantonrechtersformule. Zie daarover mijn vorige blog, ‘De laatste dagen (1): vergoedingen’.

De charme van de ontbindingsprocedure, voor werkgevers vooral, was dat deze vrij snel was. Het ging bovendien om een redelijk informele procedure. Ingewikkelde regels over bewijs waren niet van toepassing. Meestal kwam er al na enkele weken een beslissing. En die beslissing was ook definitief. Hoger beroep of cassatie waren uitgesloten.

Art. 7:685 lid 11 Burgerlijk Wetboek (tot 1 juli): 
Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld

Dat was een groot voordeel ten opzichte van ontslag via het Uwv. Daarbij was het mogelijk om tot aan de Hoge Raad door te procederen over de vraag of dat ontslag kennelijk onredelijk was. Nu werd die vraag meestal ontkennend beantwoord, maar toch. Bij ontbinding kreeg de werkgever in een klap duidelijkheid. De ontbindingsvergoeding namen ze, in ruil voor die snelle zekerheid, op de koop toe. Met de beslissing waren werkgever en werknemer definitief van elkaar af.

Dat kon ook voor werknemers een voordeel zijn. Ze hoefden niet te blijven hangen in een strijd om terugkeer naar het oude werk. Dat is vaak toch niet mogelijk. Wat de rechter ook beslist. Op is op en voorbij is voorbij. Als het goed is, compenseert de vergoeding het verlies van de arbeidsovereenkomst.

Ontbindingszaken lopen echter niet altijd goed af.

Hoe pakte dat soms uit?

Het verbod van hoger beroep kon soms akelig uitpakken. De kantonrechter is dan wel snel, maar niet onfeilbaar. Zeker niet als de procedure weinig ruimte biedt voor uitgebreid argumenteren. Het aandragen van uitgebreid bewijsmateriaal kon doorgaans niet. Getuigen of deskundigen horen al helemaal niet.

De zaak van de wegens fraude ontslagen thuiszorgverleenster Bulters toont aan dat het behoorlijk mis kan gaan in de ontbindingsprocedure. De kantonrechter had de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder vergoeding. De werkgever had met patiënten gesproken. Uit die gesprekken had hij afgeleid dat de werknemer teveel uren en kilometers had gedeclareerd. Er was een verschil tussen de declaratieformulieren en de werktijden die bij navraag bleken te zijn gemaakt. De rechter vond dat de fraude was aangetoond.

De werkneemster krijgt door dit verwijtbare ontslag geen WW of wachtgeld. In de procedure daarover worden getuigen gehoord. En wat blijkt? De patiënten, die nu als getuige worden gehoord, verklaren net wat anders. “Ze heeft eerder meer, dan minder dan de gedeclareerde uren gewerkt”, zegt er een. Een ander verklaart dat ze soms, in overleg, op andere dagen kwam dan eerst was afgesproken. Daarom zou het goed kunnen dat de dagen in de agenda van deze patiënt verschillen van het declaratieformulier. Een derde patiënt verklaart dat ze nooit heeft gezegd dat de geschreven uren niet kloppen. Ze had de werkgever alleen gezegd dat de geboekte dagen wél klopten. Kort en goed: de werkneemster is misschien wat slordig geweest. Maar ze heeft de boel niet belazerd.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vat het als volgt samen:

“Ik voeg hieraan toe dat de getuigenverklaringen weliswaar de indruk wekken dat Bulters zich niet geheel aan de regels hield, maar dat – naar ook de Rechtbank heeft aangestipt – niet is komen vast te staan dat zij van die regels op de hoogte was. Bovendien wijst niets er op dat Bulters zelf beter is geworden van haar handelwijze. Een aantal verklaringen wijst er veeleer op dat zij zich met volle overgave en buitengewone toewijding heeft gewijd aan de verzorging van de aan haar zorgen toevertrouwde patiënten.”

Daar schiet ze alleen niets mee op. Het ontslag staat vast en daar kan ze niet tegen in beroep. Dat overkwam ook de marathonloper uit Groningen zie mijn blog Hardlopers zijn doodlopers. Ook zijn arbeidsovereenkomst was en bleef ontbonden. Ook al oordeelde een andere rechter later anders over zijn gesport en geklus tijdens ziekte. Die waren onvoldoende voor een ontslag op staande voet.

Opnieuw de advocaat-generaal:

"In gevallen als de onderhavige – en dat zijn er in ons land ongetwijfeld veel – is triest en in mijn ogen ook moeilijk aanvaardbaar dat voor privé-personen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen. Het wordt m.i. hoog tijd dat aan deze – in mijn ogen – misstand door de wetgever een einde wordt gemaakt."

De verandering

De uitsluiting van hoger beroep en cassatie vervalt met ingang van 1 juli. De werknemer die het niet eens is met een ontbindingsbeschikking heeft wél beroepsmogelijkheden. De werkgever trouwens ook. Als de kantonrechter zijn ontslagverzoek onvoldoende onderbouwd vindt, kan de werkgever het in hoger beroep nog een keer proberen. En, net als voor de werknemer, is dat hoger beroep voor de werkgever dé kans om in haast en slordigheid vergeten punten nu wel goed naar voren te brengen. Dat kan tot een heel andere uitkomst leiden.

Na 1 juli ook welkom bij het gerechtshof
Na 1 juli ook welkom bij het gerechtshof

De enige echte wettelijke beperking van hoger beroep is opgenomen in art. 7:683 lid 2 BW. In hoger beroep kan een ontslag dat op verzoek van de werknemer is gedaan in hoger beroep niet worden teruggedraaid. Wél kan de vergoeding worden aangepast. Of zelfs worden ingetrokken. De werkgever kan de werknemer echter niet dwingen tot een terugkeer. Zelfs niet als het ontslagverzoek kant noch wal raakte en de werkgever de relatie wel voort zou willen zetten.

Voor werknemers is hoger beroep niet beperkt. Terugkeer verzoeken aan de rechter kan altijd. Wel kan de rechter het verzoek om het ontslag terug te draaien afwijzen. Ook al wil de werknemer zelf nog zo graag terug naar zijn oude werk. Het door de kantonrechter verleende ontslag, hoe fout misschien ook, kan in beroep in stand worden gelaten. Terugkeer kan door tijdsverloop of een verstoorde relatie geen reële optie meer zijn. De werknemer heeft in dat geval wel recht op een schadevergoeding. Vanaf 1 juli bepaalt het derde lid van artikel 7:683 BW:

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of werkgevers en werknemers vaak in hoger beroep en cassatie zullen gaan over ontslag. Hun belangen zijn groot. Het gaat om heel wezenlijke zaken. Op zich is het niet vreemd dat hoger beroep is opengesteld in alle ontslagzaken. Ook in veel minder belangrijke zaken is dat mogelijk. De rechter en de procespartijen kunnen fouten rechtzetten die bij de eerste rechter zijn gemaakt. Misstanden en vergissingen zijn ook met hoger beroep mogelijk, maar het gevaar wordt wel kleiner.

rsz_p1010210
Doorprocederen tot aan de Hoge Raad na 1 juli mogelijk

Procederen is echter ook slecht voor de gezondheid en de portemonnee. Bovendien is het riskant. In hoger beroep kan er ook een (nog) slechter resultaat uit de bus komen. Dat maakt werkgevers en werknemers misschien terughoudend.

Juist dat procesrisico zou ervoor kunnen zorgen dat werknemers tactisch gaan procederen. Hoger beroep instellen om de zaak te rekken. De werkgever die langdurige onzekerheid over de geldigheid van het ontslag wil voorkomen, zal misschien geneigd zijn om de zaak te schikken. In ruil voor een ontslagvergoeding trekt de werknemer zijn bezwaren in. Zeker nu er nieuwe ontslagregels gelden, zullen werkgevers hun kansen in beroep en cassatie niet altijd goed in kunnen schatten. Tandenknarsend schikken is dan een serieuze optie. Je weet niet wat het resultaat anders is. Als je al gelijk krijgt, duurt het te lang. (Ook voor werknemers is de dreiging van een doorprocederende werkgever trouwens ook geen fijn vooruitzicht.)

Belangrijk is wel dat de rechter in hoger beroep niet verplicht is om gebrekkige ontslagen terug te draaien. Dat beperkt de onzekerheid. Het zou kunnen dat het in hoger beroep vooral over de hoogte van de vergoeding gaat.

Het openstellen van hoger beroep betekent het afscheid van eenvoud en snelheid van de ontbindingsprocedure. Daar komt echter rechtsbescherming en een eerlijk(er) proces voor terug. Om weer de beroemde kantonrechter aan te halen. “Dit is mijn oordeel. Daar hoeft u het niet mee te doen.”

Share

De laatste dagen (1): vergoedingen

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor ontslagvergoedingen.

rsz_p1000870

 Hoe ‘was’ het?

Op dit moment kan de werkgever de arbeidsovereenkomst op twee manieren beëindigen. Opzeggen met toestemming van het Uwv of ontbinding door de kantonrechter.

Bij opzegging heeft de werknemer geen recht op vergoeding, bij ontbinding wel. De reden voor het ontslag verklaart dat verschil niet. Een werkgever die een werknemer wil ontslaan wegens een reorganisatie kan voor ontbinding of voor opzegging kiezen. Ook disfunctioneren of een vertrouwensbreuk kan in beide procedures als ontslaggrond worden aangevoerd.

De kantonrechter berekent de vergoeding met de kantonrechtersformule: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van AxBxC is dan de ontslagvergoeding. De c-factor is 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, maar de werkgever of de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. Een reorganisatieontslag is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende, heeft bijvoorbeeld recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1). (Voor jongere werknemers pakt de berekening anders uit, omdat dienstjaren voor de 35e verjaardag maar voor de helft meetellen. Dienstjaren vanaf 45-jarige leeftijd tellen dan weer wat zwaarder mee.)

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

Is het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gaan de c-factor en dus de vergoeding omhoog. Bijvoorbeeld: de werkgever heeft de werknemer weggepest. Heeft de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen dan wordt de factor verlaagd of zelfs 0, zodat hij minder of zelfs helemaal niets meekrijgt bij ontslag. Bijvoorbeeld: een werknemer wordt ontslagen omdat hij stelselmatig te laat op het werk komt.

Niets van dit al bij opzegging. Een vergoeding is mogelijk in uitzonderingsgevallen. Als het ontslag kennelijk onredelijk is. Een ontslag kan kennelijk onredelijk zijn omdat de werkgever heeft gediscrimineerd of een onware reden heeft gegeven voor het ontslag. Ook kan het ontslag de werknemer onevenredig zwaar treffen. De werkgever moet de gevolgen van het ontslag dan met een vergoeding verzachten. De rechter neemt echter niet snel aan dat er sprake is van kennelijke onredelijkheid. Dat een ontslag schadelijk is voor de werknemer, is onvoldoende om die conclusie te trekken. Het moet om onevenredige schade gaan, een wanverhouding tussen de schade voor de werknemer en de voordelen voor de werkgever. Bijvoorbeeld: de werknemer is ouder en gehandicapt. Bovendien heeft hij jarenlang prima gefunctioneerd en heeft hij een wat eenzijdig arbeidsverleden, terwijl de werkgever reorganiseert om de toch al rooskleurige winstcijfers verder op te poetsen. Ontslag mag dan, maar niet zonder compensatie.

Als het ontslag al tot die uitzonderlijke categorie ‘kennelijk onredelijk’ behoort, dan mag de vergoeding niet met de formule worden berekend. Dat heeft de Hoge Raad in 2009 beslist. Meestal pakken de toegekende vergoedingen flink lager uit dan bij ontbinding.

Ontslag was dus een kwestie van alles (ontbinding) of niets/weinig (opzegging). Erg eerlijk was dat niet.

De verandering

Het verschil tussen ontbindings- en opzegvergoedingen verdwijnt daarom. Werknemers krijgen recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Ook werknemers met een tijdelijk contract dat niet wordt verlengd kunnen recht hebben op vergoeding. De werknemer moet minstens twee jaar in dienst zijn geweest. En de niet-voortzetting van de arbeidsrelatie moet het besluit of de schuld zijn van de werkgever.

Het idee is dat ze met die vergoeding worden geholpen om na ontslag weer ander werk te vinden. De werknemer zou met dat geld een vakbekwaamheidscursus, een sollicitatietraining of een outplacementbureau kunnen betalen.

Net als de kantonrechtersformule hangt de hoogte van de vergoeding af van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar. Er is geen correctiefactor meer. Als de reden voor ontslag is dat de werknemer zich verwijtbaar heeft misdragen, vervalt het recht op vergoeding.

De transitievergoeding is in het algemeen lager dan de ontbindingsvergoeding. Na 1 juli is het sommetje in een reorganisatieontslag bij iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende: A (10 x 1/3e) x B (3000) = € 10.000. Dat is dus veel minder dan bij toepassing van de kantonrechtersformule (€30.000). Veel werknemers gaan er echter op vooruit. Voor 1 juli 2015 zouden ze namelijk niets hebben gekregen, omdat hun werkgever voor een andere ontslagroute koos. Of omdat ze een bepaalde tijd contract hadden.

abCapture

Voor oudere werknemers geldt tot 2020 een wat hogere vergoeding. Die komt dichter in de buurt van de oude kantonrechtersformule. Dienstjaren na de 50e verjaardag leveren een maandsalaris vergoeding op. Om het makkelijker te maken geldt die extra bescherming dan weer niet bij werknemers van kleine bedrijven.

Het hangt dus van de leeftijd van de werknemer af en van de ontslagroute die de werkgever voor 1 juli 2015 koos of de nieuwe vergoeding voordelig of nadelig is. Tot nu toe zegden MKB-werkgevers vooral op via het Uwv. Grotere organisaties schakelden de kantonrechter in. Of troffen zelf al een regeling op basis van de formule.

Transitie?

De werknemer mag de vergoeding besteden aan transitie naar ander werk. Maar dat is niet verplicht. Een verbouwing of vakantie kan hij er ook mee betalen, als hij wil. De wet stelt geen inhoudelijke eisen. Eigenlijk werkt de transitievergoeding als een spaarkaart bij de winkel. Voor elk half jaar dienst kan de werknemer een zegeltje plakken op zijn transitiekaart. Bij einde dienstverband kan het tegoed worden verzilverd. Geen air miles, maar labour miles dus.

P1010207
Sparen voor de transitievergoeding….

Wel heeft de werknemer die meer kosten moet maken geen recht op een hogere vergoeding. Iemand die ergens een jaar of vijf, zes in dienst is geweest ontvangt hooguit 2 maandsalarissen. Als het uitverkoop is kan hij daar net een nieuw pak van kopen voor sollicitatiegesprekken. Een opleiding of langdurige coaching wordt al een stuk lastiger.

Onder heel strikte voorwaarden mag een werkgever wel gemaakte kosten (zoals scholing of outplacement) in mindering brengen op de vergoeding. Een belangrijke eis is dat de werknemer van te voren heeft ingestemd met de aftrek van de kosten. De werkgever kan dus niet ineens allerlei cursusjes van drie jaar geleden van de vergoeding aftrekken. Dit is geregeld in het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding:

Artikel 2, lid 1
1. Transitiekosten en inzetbaarheidskosten kunnen in mindering gebracht worden op de transitievergoeding, indien deze kosten:
a. zijn gemaakt nadat deze kosten zijn gespecificeerd en schriftelijk meegedeeld aan de werknemer;
b. zijn gemaakt nadat de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten;
c. door de werkgever die de transitievergoeding verschuldigd is zijn gemaakt ten behoeve van de werknemer aan wie de transitievergoeding verschuldigd is;
d. niet het loon van de werknemer betreffen;
e. in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor deze kosten
zijn gemaakt;
f. zijn of worden gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend;
g. niet op een derde kunnen worden verhaald; en
h. niet op de werknemer kunnen worden verhaald.

De nieuwe transitievergoeding wordt forfaitair vastgesteld. Loon en anciënniteit bepalen de hoogte. Of de werknemer de vergoeding wel nodig heeft, of juist meer steun nodig heeft, is niet relevant.Nu was dat bij de kantonrechtersformule eigenlijk ook al zo. De echte schade was ook nauwelijks van belang voor de berekening. Hét verschil tussen toen en straks is dat na 1 juli alle werknemers een vergoeding krijgen, en dat die vergoeding fors lager is geworden.

We want more…

Verwijtbaar gedrag van de werkgever kon door toepassing van een hoge correctiefactor worden aangepakt. Lees voor een extreem voorbeeld de blog C=5.

Op een bepaalde manier blijft dat mogelijk. Als de werkgever zich na 1 juli 2015 zo misdraagt dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet langer mogelijk is, dan is de rechter bevoegd om een vergoeding bovenop de transitievergoeding toe te kennen. De gedachte is dat dit soort wangedrag zich niet vaak zal voordoen. Het zal om heel bijzondere gevallen gaan. De schadevergoeding is dan een kwestie van maatwerk. Een formule is daarom niet nodig, zelfs niet gepast, denkt de wetgever.

Voorbeelden van dit soort gedrag zijn discriminatie en intimidatie van de werknemer. Een ander voorbeeld is onvoldoende ondersteuning bij re-integratie. Ook een arbeidsconflict als gevolg van het doorzetten van een ongefundeerd ontslag kan de werkgever duur komen te staan als daarna ontslag wegens dat arbeidsconflict onvermijdelijk wordt.

De rechter krijgt de bevoegdheid om in dit soort zaken een billijke vergoeding toe te kennen.

Na 1 juli 2015

Het oude ontslagrecht piepte en kraakte. Het was oneerlijk, omdat gelijke gevallen ongelijk werden behandeld. Die ongelijkheid verdwijnt dankzij de transitievergoeding. Het hangt van je uitgangspositie af, of het nieuwe recht voordeliger is. Voor een MKB-ondernemer ligt dat anders dan voor een groot concern. Voor een oude werknemer met 30 dienstjaren en een jonge flex-kracht ook.

Een vraag die mij intrigeert is waarom er een transitievergoeding is. Het is meer een beloning voor trouwe dienst, dan een budget dat echt bedoeld is om de werknemer na ontslag verder te helpen. Het tegengaan van slecht gedrag, zowel van werkgevers als van werknemers, kan ook de reden niet zijn. Extreem wangedrag daargelaten, blijft de vergoeding beperkt tot het bedrag van de wettelijke transitievergoeding. Het wordt alleen meer, of nul, als een van partijen zich zeer verwijtbaar heeft gedragen. Het is ook niet de bedoeling dat, zoals nu wel eens gebeurt, een halfbakken ontslaggrond wordt gecompenseerd met een verhoging van de vergoeding als de rechter ook wel inziet dat partijen eigenlijk niet met elkaar verder kunnen of willen.De nieuwe wet gaat ervan uit dat een werkgever alleen mag ontslaan als hij aantoont een goede reden te hebben.

Ontslagvergoedingen kunnen een manier zijn om werkgevers van lichtvaardig ontslag te weerhouden. Als het ontslag centen kost, moeten ze wel een goede reden hebben. Nu het meestal om enkele maandsalarissen zal gaan, is de vraag of veel werkgevers zich daar nu veel van aantrekken.

Het transitie-element is niet meer dan schijn, in wezen is het een ontslagvergoeding. In feite heeft de wetgever de kantonrechtersformule overgenomen. En vervolgens afgeroomd.   In de woorden van een beroemde kantonrechter: dit is mijn vergoeding, hier moet u het mee doen.

Share

Geloof, hoop en liefde

Zo rond Valentijnsdag duiken rode rozen en pluchen harten op in de etalages. Hopelijk duikt er dan ook wat liefde op in mensenharten, met de bijbehorende warme gedachten aan een ander. Cynici beweren dat deze dag een groot door middenstanders en de posterijen georganiseerd complot is.

Valentijn

Of je nu cynisch bent of niet, het kan niet worden ontkend dat liefde in het arbeidsrecht niet altijd even feestelijk en romantisch uitpakt. Wie alleen afgaat op de gepubliceerde rechtspraak, krijgt misschien toch de indruk dat liefde vooral leidt tot kopzorgen. En als het even tegenzit tot  ontslagprocedures. Ik blogde daar een jaar geleden ook al over.

Een duidelijk voorbeeld levert de uitspraak van de Kantonrechter Heerlen van 14 maart 2003, JAR 2003/96. Hoewel de betrokken werknemers deze zaak over liefde op het werk wonnen, toch een waarschuwing. Het navolgende is toch weer vooral een juridisch verhaal, met conflicten, ruzie en ellende. Wie rozengeur en maneschijn prefereert dezer dagen, is deze week in dit blog aan het verkeerde adres.

Wat was er aan de hand?

Al sinds 1981 is een werknemer in dienst bij een verzorgingstehuis voor oudere katholieke geestelijken. Het tehuis wordt geëxploiteerd door de welluidend genaamde Congregatie De Kleine Zusters van de H. Joseph. De werkzaamheden verlopen kennelijk naar volle tevredenheid. De werknemer werkt er ruim 22 jaar. Hij is inmiddels opgeklommen tot Hoofd Personeelszaken.

Verder is een directiesecretaresse werkzaam voor het tehuis, net als haar man. Die is medewerker van de technische dienst.

Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.

Totdat tussen het Hoofd Personeelszaken en de directiesecretaresse de vonk overslaat. Ze krijgen een relatie. Eind januari 2002 biechten ze dat aan hun echtgenoten op, enkele dagen later ook aan de leidinggevenden en (andere) collega’s. Het loopt voor beide werknemers uit op een echtscheiding. De ex-man van de secretaresse trekt zich het gebeurde allemaal zeer zwaar aan. Hij stort compleet in en raakt langdurig arbeidsongeschikt.

Het stel wil een nieuwe frisse start maken. Ze gaan al snel samenwonen. Eind april volgt er een domper voor hun prille geluk.

Zo gaan we hier niet met elkaar om!

Bestuur en directie van het tehuis schrijven een brief waarin hun relatie als ontoelaatbaar wordt bestempeld. Deze heeft tot een verstoring van de verhoudingen op de werkvloer geleid. Spanningen, roddel en achterklap. En dat binnen een betrekkelijk kleine organisatie. Het is niet te vermijden dat het nieuwe koppel én de collega’s die zich aan de verwikkelingen storen met elkaar moeten blijven werken. Ontslag is onvermijdelijk.

Nog belangrijker is misschien dat het hebben van buitenechtelijke relaties niet direct goed aansluit bij de levensbeschouwelijke signatuur van de organisatie. Het is een katholieke instelling. En dat niet alleen: in het verzorgingstehuis worden nu juist oudere religieuzen verzorgd. Die zullen dit soort gedrag zeker niet goedkeuren.

In de brief wordt het stel dus al duidelijk de wacht aangezegd. Korte tijd later moeten de werknemers verschijnen op een bestuursvergadering. Het wordt een nogal zure sessie. Het aanknopen van een buitenechtelijke relatie kan echt niet, zo wordt hen nogmaals te verstaan gegeven. Ze zijn dan ook niet te handhaven en ontslag moet volgen.  Dit alles wordt hen meegedeeld, gelegenheid voor een weerwoord is er niet. Wel wordt ze nog wel gezegd dat er op hun functioneren niets valt aan te merken.

De werkgever wil dat de werknemers op zoek gaan naar ander werk. Ze krijgen via de huisdavocaat een beëindigingsovereenkomst aangeboden.

Als het niet goedschiks kan, dan maar kwaadschiks…

De werknemers gaan niet in op deze toch overduidelijke hints. Kennelijk is er al genoeg veranderd in hun leven. Ook nog een nieuwe baan zou blijkbaar te ver gaan. Ze blijven aan de slag bij het verzorgingstehuis.

Omdat ‘vrijwillig’ vertrek uitblijft, stapt de werkgever enkele maanden later naar de rechter. Deze moet de arbeidsovereenkomst ontbinden. De werkgever betoogt dat er sprake is van onwerkbare verhoudingen en dat het hebben van buitenechtelijke relaties niet te verenigen valt met de levensbeschouwelijke identiteit van de werkgever (en die van de bewoners).

De rechter gaat niet mee in het betoog van de werkgever. Het bestaan van werkelijk onhoudbare spanningen op de werkvloer vindt hij niet aannemelijk. De werknemers hebben immers vele maanden lang doorgewerkt nadat hun relatie bekend was geworden. Op hun functioneren had de werkgever ook niets aan te merken. Dat wijst er niet echt op dat er sprake is van een werkelijk geen moment langer te tolereren noodtoestand.

Ook oordeelt de rechter dat privé-relaties een privé-zaak zijn. Daar heeft de werkgever niets mee te maken. Het klinkt niet echt romantisch, maar toch sijpelt er wel enige rozengeur door in deze overweging:

De kantonrechter is van oordeel dat het aangaan van een affectieve relatie een fundamentele burgerlijke vrijheid van ieder individu is, tenzij de wet deze vrijheid inperkt, zoals in titel XIV boek 2 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechter ziet in dit geval geen aanleiding om een uitzondering aan te nemen op de regel dat relaties privé zijn. Ook de signatuur van de werkgever maakt dat niet anders. De rechter acht zich niet bevoegd om te beoordelen of en in hoeverre de katholieke indentiteit zich verzet tegen voortzetting van de arbeidsrelatie. Dat is niet een zaak van de rechter, maar van de kerk. Het morele oordeel over echtbreuk is niet aan aardse autoriteiten als kantonrechters, maar aan hogere instanties.

Wat leren we ervan?

Liefde en relaties zijn een privé-zaak. Ook als het om collega’s gaat. Alleen bij hoge uitzondering mag de werkgever zich daar in mengen. Dat een werkgever er een andere visie op huwelijkstrouw op na houdt dan de werknemer maakt dat niet zonder meer anders. Ook niet als het om een werkgever met een religieuze signatuur gaat.

De uitspraak suggereert wel dat er grenzen zijn. Relaties kunnen tot onwerkbare verhoudingen leiden. Zeker wanneer, zoals hier, een werknemer er met de partner van een collega vandoor gaat. Er zijn in de rechtspraak dan ook gevallen bekend waarin het oordeel van de rechter in het nadeel uitpakt van werknemers die een affaire krijgen met een collega. Dat overkwam bijvoorbeeld een werknemer van een orgelbouwer die iets kreeg met de vrouw van een collega, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Haarlemse kantonrechter.

Het verschil is waarschijnlijk dat het hier om een veel kleiner bedrijf ging dan het verzorgingstehuis. De direct betrokken werknemers konden elkaar daar echt niet ontlopen. Een ander belangrijk verschil is dat de werkgever niet pas na een paar maanden probleemloos doorwerken ging beweren dat de verhoudingen totaal verziekt waren. Min of meer probleemloos dan, want niet vergeten mag worden dat een werknemer, de ex-man, wel inmiddels ziek thuis zat.

Aan de andere kant: de werkgever liet het allemaal wel op zijn beloop. Het Hoofd PZ en de secretaresse mochten gewoon doorwerken. Werkgevers die niet snel ingrijpen, met overplaatsing, schorsing of ontslag, hebben het dus lastig om later aan te tonen dat de werknemer werkelijk intolerabel wangedrag heeft laten zien. Blijkbaar nam de werkgever het aanvankelijk toch niet zo hoog op.

Kortom: ook in het arbeidsrecht is de liefde geen roos zonder doornen.

Zijn rozen vervangbaar door cactussen?
Toch zeg ik: Ja rozen!
Share

Verbreek de ketenen

Op mijn zaterdagse tocht naar de bakker voor lekkere weekendbroodjes brak mijn fietsketting. Vervelend, maar als arbeidsrechtliefhebber dacht ik vooral aan de uitspraak van de Hoge Raad van een dag eerder. Daar werd ik dan wel blij van. In deze zaak gaat het ook om het doorbreken van een keten, van een reeks contracten van bepaalde tijd.

Het arrest van de Hoge Raad illustreert dat de ketenen van arbeidsrechtelijke bescherming soms kunnen knellen. Zowel voor de werknemer als de werkgever. Hun pogingen om die ketenen te verbreken slaagt niet altijd. Zelfs niet als de werknemer dat (aanvankelijk) ook wel wil. Ook niet wanneer het handhaven van de bescherming zou betekenen dat de werknemer geen baan krijgt, omdat de werkgever de bijbehorende verplichtingen te ver vindt gaan.

Om wetsontduiking te voorkomen worden werknemers dwingend beschermd. Of ze dat nu willen of niet.

De ketting is gebroken

Wat zegt de wet?

De uitspraak gaat over de ketenregeling. Die houdt in dat een reeks van tijdelijke arbeids-contracten na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst wordt omgezet. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Binnenkort wordt die termijn overigens verlaagd naar 2 jaar. Voor de goede orde: een vast contract is ook weer niet zo vast, dat de werkgever er geen einde aan kan maken. Wel gelden dan beschermende regels, procedures en termijnen voor de werknemer, die bij bepaalde tijd contracten niet gelden.

Van de wettelijke ketenregeling mogen werkgever en werknemer niet afwijken in hun arbeidsovereenkomst. In een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) mag dat wel. Op individueel niveau zijn werkgever en werknemer met handen en voeten gebonden aan de wet. Zelfs als ze het er allebei roerend over eens zijn dat in hun geval een andere regeling veel beter zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever nog wel tijdelijk werk heeft en de werknemer dat ook graag wil doen. Dan is het soms hinderlijk voor de werkgever dat er een vaste arbeidsovereenkomst ontstaat als hij toch nog een keer verlengt. Het gevolg kan zijn dat de werknemer geen verlenging krijgt. De werkgever neemt dan liever een nieuwe werknemer, waar hij nog niet aan vastgeketend raakt. Het nadeel is wel dat die nieuweling weer moet worden ingewerkt.

Verzin een list

De ketenregeling kan vreselijk knellen. Dat merkten een scheepsbouwbedrijf en een van zijn werknemers ook. Tussen augustus 2008 en februari 2011 hadden ze drie tijdelijke contracten doorlopen. Prima, dacht de werknemer. In 2011 zou hij, op zijn 61e, toch met vroegpensioen gaan. Met die paar jaarcontracten bij de werf kon hij mooi zijn arbeidzame leven volmaken.

Helaas gaat het vroegpensioen niet door. De werknemer moet langer doorwerken. Hij stapt naar de baas met de vraag of hij niet toch wat langer mag blijven. De werkgever wil best nog een tijdje van de diensten van de werknemer gebruik maken. Hij zit alleen niet te wachten op een vaste kracht.

Er wordt een list bedacht. Wie dit sluwe plan heeft bekokstoofd is niet helemaal duidelijk. Is het de werkgever die op slinkse wijze aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen? Of is het de werknemer die de baas heeft uitgenodigd om een glibberig pad te betreden, zodat hij lekker kan blijven doorwerken?

In ieder geval sluiten de werkgever en de werknemer begin 2011 tegelijk met de vierde  arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat hun contract voor, inmiddels, onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal eindigen op 1 januari 2012.

De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.
2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.
3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…).

Intermezzo: de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst wordt wel vaker gebruikt om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer zijn vrij om uit elkaar te gaan, als ze dat allebei willen. Dat kunnen ze mondeling afspreken, of in een schriftelijke beëindigings-overeenkomst. Ze kunnen de vorm van een vaststellingsovereenkomst kiezen. Zo weten ze zeker dat de arbeidsrelatie definitief is afgesloten en echt alles geregeld is.

Vaststellingsovereenkomsten zijn geldig, ook al zijn ze in strijd met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). Ze zijn bedoeld om juridische geschillen definitief te schikken. Zo’n schikking komt vaak alleen tot stand als alle betrokken partijen water bij de wijn doen. Concessies zijn onvermijdelijk, soms zelfs afstand van rechten waar ze strikt genomen wél aanspraak op hebben. Als je achteraf toch weer draadjes uit deze overeenkomst zou mogen lostrekken, wordt het bereikte compromis ondergraven. De vaststellingsovereenkomst komt neer op: dit is wat het is en hier moet u het mee doen. De mogelijkheden om daar buitenom nog meer of andere zaken van de wederpartij te vragen, zelfs als je daar gewoonlijk wel recht op zou hebben, zijn uiterst beperkt. Dat het geschil ten einde is, is belangrijker dan hoe. Het is daarom voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst maar beperkt relevant of het op een eerlijke manier is gegaan en of alle wettelijke voorschriften zijn gerespecteerd.

Wat vindt de rechter?

Het bijzondere van dit geval is dat werkgever en werknemer al van te voren een vaststellingsovereenkomst sluiten. Gewoonlijk gebeurt dat pas als ze besluiten de arbeidsrelatie niet voort te willen zetten. Dan volgen onderhandelingen en daarna leggen ze die afspraken vast. In dit geval wordt geprobeerd om aan de ketenen van artikel 7:668a BW te ontsnappen.

De werknemer wil uiteindelijk onder de vaststellingsovereenkomst uit. Hij heeft er dan wel voor getekend, maar de wettelijke regeling gaat voor. Er is een vaste arbeidsovereenkomst ontstaan. Het gerechtshof heeft, zo blijkt tussen de regels van zijn uitspraak uit 2013, het idee dat de werknemer de werkgever erin heeft geluisd.

Ik weet oprecht niet of het zo gegaan is, maar de suggestie is toch wel dat de werknemer eerst lekker heeft zitten meewerken aan een vaststellingsovereenkomst om de verlenging binnen te slepen. En volop beloven dat het daar bij blijft: dat ene jaartje extra. En dan achteraf gaan zeuren dat er dankzij die verlenging toch een vast contract is ontstaan. Het hof laat de constructie toe, misschien vooral wegens de lage ‘gunfactor’  van de werknemer.

De Hoge Raad keurt de ‘van tevoren vaststellingsovereenkomst’ echter af. Afwijken van dwingend recht, zoals de ketenregeling van art. 7:668a BW, mag met een vaststellingsovereenkomst. Maar dan wel alleen als dat gebeurt ter oplossing van een bestaand juridisch geschil tussen partijen. Niet ter voorkoming daarvan, zoals hier is gebeurd.

Er is dus een contract voor onbepaalde tijd ontstaan toen de werknemer zijn vierde contract kreeg. De wet is daar heel duidelijk over. Wat betrokkenen zelf willen of bedoelen doet er dan niet toe. En ook niet wie er sympathieker is. Nogmaals: ik weet niet of de werknemer hier een nare truc heeft uitgehaald. Maar zelfs als dat zo zou zijn, helpt dat de werkgever niet.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen hun rechten niet van tevoren wegtekenen met een vaststellingsovereenkomst. Zelfs niet als ze dat aanvankelijk wel goed uitkomt, en ze denken er voordeel bij te hebben. Zelfs niet als de werknemer zelf een ontduikingsconstructie voorstelt.

Het toelaten van de van tevoren vaststellingsovereenkomst zou het arbeidsrecht ook op losse schroeven zetten. Niet alleen de wettelijke ketenregeling, maar allerlei andere dwingende beschermingsregels zouden met zo’n overeenkomst anders bij het aangaan van de overeenkomst al weggetekend kunnen worden. Het recht op minimumloon, op schadevergoeding wegens schade door onveilige arbeidsomstandigheden of het recht op 4 weken vakantie, om maar eens wat te noemen. Werknemers zullen soms geneigd zijn om van hun rechten afstand te doen, om die felbegeerde baan maar binnen te slepen. Daarom worden die rechten ook dwingend in de wet vastgelegd.

De Hoge Raad blokkeert nu de door partijen gecreëerde ontsnappingsroute van vaststellingsovereenkomst, zodat werkgever en werknemer ook niet langs die weg aan de wet kunnen ontkomen.

Of de werknemer dat nou wil of niet, het arbeidsrecht beschermt hem dwingend. Pas als de arbeidsrelatie ten einde loopt, staat het de werknemer vrij om afstand te doen van ontslagbescherming. Dat kan dan gebeuren in een vaststellingsovereenkomst, waarin de gevolgen van het ontslag worden geregeld. Voor het overige is er geen ontsnappen aan de arbeidsrechtelijke ketenen.

Om een beroemde denker te parafraseren: doel van het arbeidsrecht is vrijheid, middel daartoe is dwang.

 

Share

Sprakeloos

Een kat in het nauw maakt vreemde sprongen. Dat geldt ook voor werkgevers. Bijvoorbeeld als ze moeten reorganiseren als het aantal klanten terugloopt. Op zich begrijpt iedereen dat wel, ook de rechter. Maar een werkgever kan het ook te bont maken. Dat ondervond een tweewielerbedrijf dat een ernstig stotterende medewerker telefonische werkzaamheden wilde opdragen.

rsz_p1010085
Wat is het gereedschap van een allround monteur?

De kantonrechter deed op 17 oktober 2014 uitspraak over een monteur die ondanks zijn handicap van zijn baas moest gaan bellen.

Wat was er aan de hand?

De werknemer stottert al sinds zijn vroege jeugd. Verschillende therapieën hebben niet geholpen. Het blijft een ernstig probleem. Voor zijn werk bij het tweewielerbedrijf maakt dat echter niet uit. Hij is in 1989 in dienst getreden als monteur. Hij repareert scooters en brommers. Collega’s vangen eventuele telefoontjes op.

Met het al in 1914 opgerichte bedrijf gaat het de laatste jaren echter minder goed. Het personeelsbestand krimpt van acht naar twee werknemers. De onderneming wordt ondergebracht in een nieuwe firma, de eigenaars gaan ook meewerken in het bedrijf.
Met zo’n klein aantal medewerkers vindt de werkgever het nodig dat ook de werknemer telefonische werkzaamheden gaat verrichten. Dat hoort bij het werk als allround monteur in zijn mooie zaak, zo schrijft hij. Ongeveer de helft van het werk zou uit telefoneren gaan bestaan: acquisitie en het verkopen van verzekeringen. Soms moet er ook met klanten en leveranciers worden gebeld over reparaties. Het telefonische werk zou ongeveer de helft van de werkzaamheden vormen.

Uiteraard laat de werknemer weten dat hij dit niet kan. Telefoneren gaat hem echt niet lukken.

En dus gaat het mis

De werkgever zet door. En het gaat inderdaad niet goed. De telefoongesprekken verlopen uiterst moeilijk. De werknemer maakt fouten. Met het sturen van sms-jes probeert hij die dan later herstellen: ‘wat zei u ook al weer?’. Ook maakt hij geen goede notities van de gesprekken. Niet zo gek natuurlijk, als je alle zeilen bij moet zetten om door die gesprekken heen te komen. De werknemer krijgt er in ieder geval de nodige stress van.
De werkgever uit dan ook flinke kritiek op de werknemer. Ook het eigenlijke reparatiewerk gaat niet meer zo geweldig. Dat heeft te lijden onder de telefoonstress van de werknemer. Ook de onderlinge verhoudingen bekoelen behoorlijk.

Op 19 maart 2013 vindt er een hartig gesprek plaats. De werkgever herhaalt dat telefoneren er gewoon bij hoort. De werknemer trekt het vervolgens allemaal niet meer. Hij meldt zich met spanningsklachten ziek.

Weer aan de slag, maar wat houdt dat in?

De werkgever schakelt de bedrijfsarts in om de werknemer weer aan de slag te krijgen. Het probleem wat er nu precies van de werknemer verwacht mag worden blijft daarbij echter spelen. Wat is het werk van deze allround monteur nu precies? Alleen repareren, of ook bellen?
Aanvankelijk adviseert de bedrijfsarts werkhervatting, maar dan wel zonder de plicht om te bellen. Zij vinden het niet redelijk om dat van de werknemer te verlangen. Bovendien moet het arbeidsconflict dat is ontstaan over de vraag wat nu het werk is eerst maar eens worden opgelost. Er vindt mediation plaats, maar dat helpt niet. De bedrijfsarts concludeert dat werkhervatting dan geen zin heeft. Binnen de kortste keren zal het dan weer mis gaan. Het onderliggende conflict moet echt eerst de wereld uit.

De werkgever huurt daarop, in mei 2014, een nieuwe bedrijfsarts in. Die acht de werknemer in staat zijn werk weer te gaan doen. Dat omvat ook het zo nodig telefoneren van klanten, maar alleen als dat echt niet anders kan.

De werkgever roept de werknemer op om weer te komen werken. Niet een volledige baan, maar passend werk in het kader van zijn re-integratie. Zowel de bedrijfsarts als het Uwv achten hem tot dit werk in staat. De werknemer denkt daar duidelijk heel anders over. Hij verschijnt niet meer op het werk. In de zomer van 2014 stapt hij naar de kantonrechter. De werknemer verzoekt hem om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een forse schadevergoeding. De werkgever stelt daar tegenover dat hij zich aan werkweigering heeft bezondigd.

Reorganiseren, ja. Maar niet zo

Op zichzelf begrijpt de kantonrechter wel dat een bedrijf met zo weinig medewerkers reorganiseert. Dat kan ook tot een veranderd takenpakket leiden. Of tot ontslag, als iemand die nieuwe taken niet aankan. De rechter is van oordeel dat de werkgever dan wel naar het Uwv of de rechter had moeten stappen. De arbeidsovereenkomst moet hij netjes volgens de regels laten beëindigen, als hij inderdaad geen plaats meer heeft voor een niet-telefonerende monteur. Maar wat niet mag, is het onmogelijke vragen van werknemers.

In het vonnis wordt instemmend geciteerd uit een rapport van een arbeidsdeskundige uit september 2013:

Indien werkgever van mening is dat de functie van werknemer met telefoon aannemen uitgevoerd moet gaan worden, is er sprake van een organisatorische wijziging of beter gezegd, een veranderd takenpakket. Werkgever zou de normale en wettelijk geldende procedures hiervoor moeten volgen.

Arbeidsongeschiktheid en een arbeidsconflict zijn het gevolg van te overspannen eisen. Pas na meer dan een jaar schuift de werkgever in de richting van de werknemer op. In het kader van zijn re-integratie wordt het telefoonwerk alsnog flink beperkt. Alleen de hoogst noodzakelijke telefoontjes moet hij nog doen.

De rechter vindt dat die toegeving veel, veel te laat is gedaan. Pas toen het conflict eigenlijk niet meer op te lossen viel. Bovendien is niet helemaal duidelijk hoe ruim ‘alleen noodzakelijke telefoontjes’ moet worden uitgelegd. Daar zijn wat tegenstrijdige signalen over afgegeven.

Eigenlijk is de werknemer dan ook niet ziek meer. Voor zijn eigen werk, dat alleen maar repareren omvat, is hij immers geschikt. De rechter rekent hem de werkweigering echter niet aan. Die wordt bezien in het licht van het inmiddels gerezen conflict en van de door de werkgever niet weggenomen onduidelijkheden.

De werknemer wil na alle verwikkelingen niet meer verder bij deze werkgever. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen. De werknemer krijgt een ontslagvergoeding van ruim €67.000.

Wat leren we ervan?

Noodzakelijke veranderingen binnen het bedrijf kunnen tot een wijziging van de taken van een werknemer leiden. De werkgever moet bij het doorvoeren van wijzigingen rekening houden met de belangen van de werknemer. Dit geval vormt een vrij extreem en duidelijk voorbeeld, maar daarbij geldt dat de werkgever geen dingen mag vragen waarvan vast staat dat de werknemer ze niet (aan)kan.

Het opvallende is dat de rechter en andere deskundigen in deze zaak oordelen dat de werkgever de monteur wel had mogen ontslaan. Alles op alles zetten, en daarbij vergaande eisen stellen, om het bedrijf en de baan van de monteur open te houden, wordt de werkgever niet in dank afgenomen. Soms is ontslaan dus makkelijker (en veiliger) voor een werkgever dan het aanpassen van de functie. Mogelijk bedoelde de werkgever het goed, en wilde hij aanvankelijk vooral de werknemer aan de slag houden. Maar dat gaat dus vreselijk mis. En het beeld van deze werkgever als een onmenselijke dwingeland overheerst uiteindelijk.

Verder maakt deze zaak ook weer eens duidelijk dat er voor een werkgever die een zieke werknemer moet re-integreren hoge eisen gelden. Als er sprake is van een arbeidsconflict, is het verstandig om tijdens het re-integreren niet te strak vast te houden aan het eigen gelijk. Bijvoorbeeld door de werknemer voorlopig op de door hem gewenste manier te laten hervatten. En verder blijkt dat het verstandig is om de adviezen van de bedrijfsarts en arbodienst op te volgen. Het gedurende re-integratie vervangen van deze deskundigen door andere kan verdacht overkomen. Het kan zijn dat de werkgever daar een goede reden voor  heeft. De indruk dat hij vooral iemand wilde inhuren die hem wel lekker gelijk geeft is echter lastig weg te nemen.

Bedrijfseconomische malaise, functiewijziging, arbeidsconflict en ziekte leveren een cocktail met een vieze nasmaak op, zelfs en vooral als ze overgoten worden met de beste bedoelingen.

Share