Sprakeloos

Een kat in het nauw maakt vreemde sprongen. Dat geldt ook voor werkgevers. Bijvoorbeeld als ze moeten reorganiseren als het aantal klanten terugloopt. Op zich begrijpt iedereen dat wel, ook de rechter. Maar een werkgever kan het ook te bont maken. Dat ondervond een tweewielerbedrijf dat een ernstig stotterende medewerker telefonische werkzaamheden wilde opdragen.

rsz_p1010085
Wat is het gereedschap van een allround monteur?

De kantonrechter deed op 17 oktober 2014 uitspraak over een monteur die ondanks zijn handicap van zijn baas moest gaan bellen.

Wat was er aan de hand?

De werknemer stottert al sinds zijn vroege jeugd. Verschillende therapieën hebben niet geholpen. Het blijft een ernstig probleem. Voor zijn werk bij het tweewielerbedrijf maakt dat echter niet uit. Hij is in 1989 in dienst getreden als monteur. Hij repareert scooters en brommers. Collega’s vangen eventuele telefoontjes op.

Met het al in 1914 opgerichte bedrijf gaat het de laatste jaren echter minder goed. Het personeelsbestand krimpt van acht naar twee werknemers. De onderneming wordt ondergebracht in een nieuwe firma, de eigenaars gaan ook meewerken in het bedrijf.
Met zo’n klein aantal medewerkers vindt de werkgever het nodig dat ook de werknemer telefonische werkzaamheden gaat verrichten. Dat hoort bij het werk als allround monteur in zijn mooie zaak, zo schrijft hij. Ongeveer de helft van het werk zou uit telefoneren gaan bestaan: acquisitie en het verkopen van verzekeringen. Soms moet er ook met klanten en leveranciers worden gebeld over reparaties. Het telefonische werk zou ongeveer de helft van de werkzaamheden vormen.

Uiteraard laat de werknemer weten dat hij dit niet kan. Telefoneren gaat hem echt niet lukken.

En dus gaat het mis

De werkgever zet door. En het gaat inderdaad niet goed. De telefoongesprekken verlopen uiterst moeilijk. De werknemer maakt fouten. Met het sturen van sms-jes probeert hij die dan later herstellen: ‘wat zei u ook al weer?’. Ook maakt hij geen goede notities van de gesprekken. Niet zo gek natuurlijk, als je alle zeilen bij moet zetten om door die gesprekken heen te komen. De werknemer krijgt er in ieder geval de nodige stress van.
De werkgever uit dan ook flinke kritiek op de werknemer. Ook het eigenlijke reparatiewerk gaat niet meer zo geweldig. Dat heeft te lijden onder de telefoonstress van de werknemer. Ook de onderlinge verhoudingen bekoelen behoorlijk.

Op 19 maart 2013 vindt er een hartig gesprek plaats. De werkgever herhaalt dat telefoneren er gewoon bij hoort. De werknemer trekt het vervolgens allemaal niet meer. Hij meldt zich met spanningsklachten ziek.

Weer aan de slag, maar wat houdt dat in?

De werkgever schakelt de bedrijfsarts in om de werknemer weer aan de slag te krijgen. Het probleem wat er nu precies van de werknemer verwacht mag worden blijft daarbij echter spelen. Wat is het werk van deze allround monteur nu precies? Alleen repareren, of ook bellen?
Aanvankelijk adviseert de bedrijfsarts werkhervatting, maar dan wel zonder de plicht om te bellen. Zij vinden het niet redelijk om dat van de werknemer te verlangen. Bovendien moet het arbeidsconflict dat is ontstaan over de vraag wat nu het werk is eerst maar eens worden opgelost. Er vindt mediation plaats, maar dat helpt niet. De bedrijfsarts concludeert dat werkhervatting dan geen zin heeft. Binnen de kortste keren zal het dan weer mis gaan. Het onderliggende conflict moet echt eerst de wereld uit.

De werkgever huurt daarop, in mei 2014, een nieuwe bedrijfsarts in. Die acht de werknemer in staat zijn werk weer te gaan doen. Dat omvat ook het zo nodig telefoneren van klanten, maar alleen als dat echt niet anders kan.

De werkgever roept de werknemer op om weer te komen werken. Niet een volledige baan, maar passend werk in het kader van zijn re-integratie. Zowel de bedrijfsarts als het Uwv achten hem tot dit werk in staat. De werknemer denkt daar duidelijk heel anders over. Hij verschijnt niet meer op het werk. In de zomer van 2014 stapt hij naar de kantonrechter. De werknemer verzoekt hem om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een forse schadevergoeding. De werkgever stelt daar tegenover dat hij zich aan werkweigering heeft bezondigd.

Reorganiseren, ja. Maar niet zo

Op zichzelf begrijpt de kantonrechter wel dat een bedrijf met zo weinig medewerkers reorganiseert. Dat kan ook tot een veranderd takenpakket leiden. Of tot ontslag, als iemand die nieuwe taken niet aankan. De rechter is van oordeel dat de werkgever dan wel naar het Uwv of de rechter had moeten stappen. De arbeidsovereenkomst moet hij netjes volgens de regels laten beëindigen, als hij inderdaad geen plaats meer heeft voor een niet-telefonerende monteur. Maar wat niet mag, is het onmogelijke vragen van werknemers.

In het vonnis wordt instemmend geciteerd uit een rapport van een arbeidsdeskundige uit september 2013:

Indien werkgever van mening is dat de functie van werknemer met telefoon aannemen uitgevoerd moet gaan worden, is er sprake van een organisatorische wijziging of beter gezegd, een veranderd takenpakket. Werkgever zou de normale en wettelijk geldende procedures hiervoor moeten volgen.

Arbeidsongeschiktheid en een arbeidsconflict zijn het gevolg van te overspannen eisen. Pas na meer dan een jaar schuift de werkgever in de richting van de werknemer op. In het kader van zijn re-integratie wordt het telefoonwerk alsnog flink beperkt. Alleen de hoogst noodzakelijke telefoontjes moet hij nog doen.

De rechter vindt dat die toegeving veel, veel te laat is gedaan. Pas toen het conflict eigenlijk niet meer op te lossen viel. Bovendien is niet helemaal duidelijk hoe ruim ‘alleen noodzakelijke telefoontjes’ moet worden uitgelegd. Daar zijn wat tegenstrijdige signalen over afgegeven.

Eigenlijk is de werknemer dan ook niet ziek meer. Voor zijn eigen werk, dat alleen maar repareren omvat, is hij immers geschikt. De rechter rekent hem de werkweigering echter niet aan. Die wordt bezien in het licht van het inmiddels gerezen conflict en van de door de werkgever niet weggenomen onduidelijkheden.

De werknemer wil na alle verwikkelingen niet meer verder bij deze werkgever. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen. De werknemer krijgt een ontslagvergoeding van ruim €67.000.

Wat leren we ervan?

Noodzakelijke veranderingen binnen het bedrijf kunnen tot een wijziging van de taken van een werknemer leiden. De werkgever moet bij het doorvoeren van wijzigingen rekening houden met de belangen van de werknemer. Dit geval vormt een vrij extreem en duidelijk voorbeeld, maar daarbij geldt dat de werkgever geen dingen mag vragen waarvan vast staat dat de werknemer ze niet (aan)kan.

Het opvallende is dat de rechter en andere deskundigen in deze zaak oordelen dat de werkgever de monteur wel had mogen ontslaan. Alles op alles zetten, en daarbij vergaande eisen stellen, om het bedrijf en de baan van de monteur open te houden, wordt de werkgever niet in dank afgenomen. Soms is ontslaan dus makkelijker (en veiliger) voor een werkgever dan het aanpassen van de functie. Mogelijk bedoelde de werkgever het goed, en wilde hij aanvankelijk vooral de werknemer aan de slag houden. Maar dat gaat dus vreselijk mis. En het beeld van deze werkgever als een onmenselijke dwingeland overheerst uiteindelijk.

Verder maakt deze zaak ook weer eens duidelijk dat er voor een werkgever die een zieke werknemer moet re-integreren hoge eisen gelden. Als er sprake is van een arbeidsconflict, is het verstandig om tijdens het re-integreren niet te strak vast te houden aan het eigen gelijk. Bijvoorbeeld door de werknemer voorlopig op de door hem gewenste manier te laten hervatten. En verder blijkt dat het verstandig is om de adviezen van de bedrijfsarts en arbodienst op te volgen. Het gedurende re-integratie vervangen van deze deskundigen door andere kan verdacht overkomen. Het kan zijn dat de werkgever daar een goede reden voor  heeft. De indruk dat hij vooral iemand wilde inhuren die hem wel lekker gelijk geeft is echter lastig weg te nemen.

Bedrijfseconomische malaise, functiewijziging, arbeidsconflict en ziekte leveren een cocktail met een vieze nasmaak op, zelfs en vooral als ze overgoten worden met de beste bedoelingen.

Share

C = 5

Ingewijden in het arbeidsrecht weten bij het zien van de formule C=5 al genoeg. Er is iets heel erg misgegaan. Achter deze kille letter en dit nog zakelijkere getal gaat de door de kantonrechter toegekende ontslagvergoeding schuil. C=5 betekent dat de werknemer zijn baan verliest, maar dat de werkgever daar wel een forse prijs voor moet betalen. Omdat hij geen goede reden heeft voor het ontslag. Of omdat door zijn schandelijke gedrag de verhoudingen zo verziekt zijn, dat ontslag nog de enige uitweg is.

Ontslag: soms kostbare contractbreuk

Op 3 juli 2014 deed de kantonrechter Apeldoorn uitspraak in zo’n zaak.

Een nachtdienst met gevolgen

De werknemer is al meer dan tien jaar werkzaam voor een zorginstelling. Het gaat om de inrichting Het Hietveld te Beekbergen, die wordt gerund door de Stichting Pluryn. Daar wordt intensieve zorg geboden aan jongeren met ernstige psychiatrische problemen. Begin juni 2013 is de werknemer betrokken bij een incident met een patiënt. Deze nogal zwaarlijvige patiënt had zich op de grond laten vallen in het halletje van zijn woongroep. Hij schreeuwde en spartelde met armen en benen. Samen met enkele collega’s probeert de werknemer hem uit het halletje te verwijderen. Dat lukt, maar de patiënt loopt daarbij wel forse schaafwonden op.

De werkgever schorst de werknemer. Pluryn schakelt een recherchebureau in om het (wan)gedrag van de werknemer te onderzoeken. En al snel verzoekt de werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het mishandelen van de patiënt. De rechter wijst dat verzoek echter af. Het komt er volgens de rechter op neer dat de werknemer niet veel anders kon, daar in dat halletje op die nacht in juni. De patiënt had zich heel goed ernstig kunnen verwonden met zijn heftige bewegingen in dat kleine halletje. Bovendien zou het rumoer veel onrust kunnen veroorzaken. Hem laten liggen, zoals Pluryn achteraf suggereert was geen optie. Al was het maar omdat hij de vorige keer anderhalf uur lang misbaar was blijven maken. Hij moest daar dus echt weg. De werknemer valt daarom niets te verwijten. Het ontslag gaat niet door.

Dit is mijn uitspraak, hier moet u het mee doen

In zijn uitspraak van 27 november 2013 overweegt de kantonrechter nog dat werkgever en werknemer wel afspraken moeten maken om werkhervatting te realiseren. Het onderzoek en de rechtszaak hebben de onderlinge verhoudingen geen goed gedaan. Misschien moeten ze een mediator inschakelen. Berisping van de werknemer, zoals werkgever van plan is, gaat niet helpen aan verbetering van de werksfeer, zo voegt de kantonrechter nog toe. Bovendien is daar geen reden voor, omdat de werknemer geen fout heeft begaan.

Werkgever en werknemer zijn dus tot elkaar veroordeeld. De werknemer moet weer terug aan de slag. De brief die de werkgever aan het voltallige personeel stuurt na de uitspraak vormt niet echt een heel erg warm welkomstsignaal.

De rechter heeft aanleiding gezien om de ontslagverzoeken af te wijzen omdat volgens de rechter de aangevoerde omstandigheden niet waren te zien als een dringende reden.
Pluryn zal zich bij dit oordeel neerleggen en daarbij uiteraard de betrokken medewerkers in de gelegenheid stellen hun werkzaamheden te hervatten.
Deze uitspraak ontslaat ons niet van de verplichting als werkgever en als werknemer om de recentelijk gedeelde ‘Visie voor het Hietveld, met de daarbij behorende waarden’ te werken en dat dit ook van een ieder verlangd wordt.

Daar voegt de werkgever nog aan toe:

De waarden zijn: respect, inspireren, dialoog & samenwerking en eigen verantwoording. Van iedereen die bij Het Hietveld werkt, wordt verwacht dat er vanuit deze waarden ondersteuning wordt geboden aan de cliënten. Professioneel handelen betekent voor ons dat iedereen zijn verantwoordelijkheid heeft, neemt en draagt.

Wat Pluryn nu precies wil met deze mededeling is  niet helemaal duidelijk.  Wat ‘eigen verantwoording’ inhoudt weet ik bijvoorbeeld niet (eigen verantwoordelijkheid wel). Wel wordt met de brief de suggestie gewekt  dat de werknemer die waarden tot dan toe niet heeft gerespecteerd. Waarom zouden die waarden anders zo benadrukt worden in deze ont-ontslagbrief? Welkom terug, alleen omdat het moet, dus.

Er wordt een mediator ingeschakeld, maar dat levert niet erg veel op. Met de werknemer gaat het intussen slechter en slechter. In het voorjaar van 2014 moet de werknemer zich wekenlang laten opnemen in een verslavingskliniek.

Ontslag in herkansing

De werkgever probeert het nog eens. Het vertrouwen in de werknemer is onherstelbaar beschadigd en herplaatsing is niet mogelijk omdat de mediation niets heeft opgeleverd.
De rechter gaat daarin niet mee. Pluryn had meer haar best moeten doen om de werknemer te herplaatsen. Het verwijt over het verwonden van de patiënt was niet terecht. Bovendien was Pluryn direct overgegaan tot forse maatregelen: schorsing en, recherchebureau. De werknemer kwam direct in het beklaagdenbankje. Voor het geven van uitleg door de werknemer was geen ruimte. Pas in de rechtszaal kon hij zijn versie laten horen.

Het is tegen die achtergrond dat van de werkgever meer inspanningen hadden mogen worden verlangd om de breuk weer te lijmen. De woorden dat de werknemer ‘uiteraard in de gelegenheid’ wordt gesteld om te hervatten mogen niet bij woorden blijven.
Verder blijkt uit de eerdere rechterlijke uitspraak ook niet dat Pluryn een geslaagde mediation mag eisen voordat de werknemer weer aan de slag zou mogen gaan. Pluryn is simpelweg een slechte verliezer door na de uitspraak van november 2013 steeds maar weer terug te komen met verwijten over het gebeurde in juni. En dat onder het mom dat de werknemer daarvan moet leren om fouten in de toekomst te voorkomen. “De werkgever moet daar nu eens mee ophouden” overweegt de rechter. Die woordkeuze suggereert dat de werkgever zich heeft opgesteld als een dreinende kleuter, niet als een volwassen en professionele organisatie.

Handdoek in de ring

De werknemer ziet terugkeer inmiddels ook niet meer zitten. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Een vruchtbare samenwerking is uitgesloten. De rechter ziet aanleiding om een ontslagvergoeding toe te kennen. Gewoonlijk wordt die berekend met de neutrale kantonrechtersformule: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van AxBxC is dan de ontslagvergoeding.

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

De c-factor is 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, maar de werkgever of de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. Een reorganisatieontslag is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende, heeft bijvoorbeeld recht op €30.000 ontslagvergoeding:  A (10) x  B (3000) x  C (1). (Voor jongere werknemers pakt het sommetje anders uit, omdat dienstjaren voor de 35e verjaardag maar voor de helft meetellen. Dienstjaren vanaf 45-jarige leeftijd tellen dan weer wat zwaarder mee.)

Is het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gaat de c-factor omhoog en de vergoeding dus ook. Bijvoorbeeld: de werkgever heeft de werknemer weggepest. Heeft de werknemer zich verkeerd gedragen dan wordt de factor verlaagd of zelfs 0, zodat hij minder of zelfs helemaal niets meekrijgt bij ontslag. Bijvoorbeeld: een werknemer van een zorginstelling wordt ontslagen omdat hij daadwerkelijk een patiënt heeft mishandeld.

In dit geval rekent de rechter de werkgever het ontslag zeer zwaar aan. Het is ook aannemelijk dat de voortdurende ziekte en verslavingsproblemen voortkomen uit het feitelijk blokkeren van de herplaatsing. Pluryn bleef maar vasthouden aan het eigen gelijk. Wat dus juist ongelijk was. De werknemer raakt door het ontslag bovendien een sociale omgeving en structuur kwijt. Tot juni 2013 heeft hij met veel plezier in Het Hietveld gewerkt. Op zijn functioneren viel ook niets aan te merken.

rsz_p1000870

De kantonrechter komt tot de keiharde, zelden voorkomende, conclusie dat de correctiefactor in dit geval 5 is. In een heel dolle bui wil een kantonrechter die wel eens op 2 stellen, 3 misschien. Factor 5 is ongehoord, maar het gedrag van de werkgever zo te lezen dus ook.

Wat leren we ervan?

De kantonrechtersformule en de c-factor gaan verdwijnen zodra het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 in werking treedt. Torenhoge rechterlijke vergoedingen worden dan waarschijnlijk nog zeldzamer. In beginsel krijgen werknemers recht op een transitievergoeding, die meestal lager uitpakt dan de huidige die via de kantonrechtersformule wordt berekend. Wel krijgen meer werknemers recht op die vergoeding, omdat nu alleen werknemers die in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ontslagen worden daar aanspraak op kunnen maken. In uitzonderlijke gevallen is een hogere vergoeding mogelijk na 1 juli 2015, en deze zaak zou wel eens een schoolvoorbeeld kunnen zijn van zo’n extreem geval.

Deze zaak maakt ook duidelijk dat de ontslaggrond vertrouwensbreuk niet gemakkelijk is hard te maken. De vraag is niet of de werkgever dat vertrouwen feitelijk kwijt is, maar of hij dat kwijt mag zijn. Het hangt van de voorgeschiedenis en de serieusheid van de lijmpogingen af, of de rechter dat laatste aanneemt. Ontslag zou anders ook wel heel simpel worden door een conflict of vertrouwensbreuk te forceren. Het is dat de werknemer er ook niet meer in gelooft, anders was het ontslag in dit geval niet doorgegaan.

De werkgever zal extra zijn best moet doen na een mislukt ontslag. Zeker als de ontslaggrond beschadigend is voor de werknemer, zoals in deze zaak. Een vergissing in de ontslagvolgorde bij een grote reorganisatie ligt waarschijnlijk net iets minder gevoelig. In dit geval heeft de werkgever de boel onnodig op scherp gezet. De werknemer is weggezet als een patiëntenbeuker. Dan is de werkgever ook de eerst aangewezene om de spanningen weg te nemen. In ieder geval geeft het geen pas om de werknemer argumenten die eerder door de rechter zijn afgeserveerd toch maar weer telkens voor de voeten te blijven werpen. Kortom: de werkgever zat fout en is daarin blijven volharden. Het gevolg is een ongekend harde tik op de vingers.

De treurige conclusie is dat de werknemer, ook al is het met een respectabel bedrag, na dit alles in de kreukels ligt, zonder baan. Van de vergoeding gaat bovendien nog vrij veel belasting af. Zelfs een C=5 vergoeding is misschien niet meer dan een doekje voor het bloeden.

Share

Zon, zee en zand

Op een mooie zomerdag lijkt werken op een strandpaviljoen ideaal. Zicht op strand en zee en de klanten zijn in een goed humeur. Zonnig en feestelijk werk dus.

rsz_1p1000798

Nu staat de horeca niet bekend als de meest werknemersvriendelijke branche. Werknemers hebben vaak te maken met lange en onregelmatige werktijden. Het loon schijnt in het algemeen ook niet echt over te houden. Toch kiezen veel mensen voor dat werk. Niet alleen omdat er een aura van gezelligheid omheen hangt. De flexibiliteit en onregelmatigheid van het werk kan soms juist een voordeel zijn voor werknemers. Af en toe werken op een drukke avond of in het weekend is ideaal voor iemand die allerlei andere verplichtingen heeft, bijvoorbeeld een studie.

Het vinden van de juiste balans tussen vrijheid en zekerheid is lastig. Ook werknemers schatten dat wel eens verkeerd in. En krijgen later spijt van hun keuze. Een goed voorbeeld is de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 juli 2014 over een gastvrouw van een strandpaviljoen.

De constructie

Eind 2011 benadert een gastvrouw strandpaviljoen Timboektoe. Ze heeft begrepen dat er regelmatig ’s avonds evenementen worden georganiseerd. Ze zou dan graag als gastvrouw willen werken. Het strandpaviljoen heeft daar wel oren naar. Timboektoe en de gastvrouw worden het eens over het bedrag dat zij per avond zou verdienen. Probleem is dat ze de gastvrouw niet in vaste dienst willen nemen.

Niet getreurd. De gastvrouw wilde ook de vrijheid hebben om op bepaalde avonden niet te werken. Ze benadert daarom een payrollbureau. Daarbij zou ze in dienst treden. Het bureau zou haar ‘uitlenen’ aan Timboektoe op de momenten dat ze de gastvrouw opriepen om een evenement te begeleiden. Mooie bijkomstigheid is, dat ze via dit payrollbureau netto meer per uur over zou houden hield dan wanneer ze via een uitzendbureau voor Timboektoe zou gaan werken.

De gastvrouw en het bureau tekenen een flexwerkovereenkomst. Daarin registreert de gastvrouw zich als flexwerker van het payrollbureau. De cao van het bureau wordt van toepassing verklaard op hun overeenkomst. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat dat ook geldt voor de cao-bepaling die inhoudt dat de overeenkomst eindigt zodra opdrachtgever – Timboektoe in dit geval – de gastvrouw niet langer wil inlenen van het bureau.

Er wordt dus een driehoeksverhouding opgetuigd op het strand van Wijk aan Zee. De gastvrouw gaat werken bij Timboektoe, dat haar inhuurt van het payrollbureau waar zij een overeenkomst mee heeft afgesloten. Het bureau betaalt het salaris voor de evenementenavonden aan de gastvrouw uit.

recite-31066--2094679394-18w8vh2

Vanaf 2 januari 2012 gaat de gastvrouw aan de slag. Ze wordt vrij regelmatig op evenementen ingezet. Maar daar komt redelijk snel al weer een einde aan. Eind september 2013 laat Timboektoe weten dat ze haar niet meer zullen inhuren.

Mag Timboektoe dat zomaar?

De gastvrouw heeft zo haar vraagtekens bij deze gang van zaken. Feitelijk werkt ze al lange tijd voor Timboektoe. Het payrollbureau is niet meer dan een papieren werkgever. Door de overeenkomst met het bureau heen moet worden geprikt. In de relatie tussen Timboektoe en de gastvrouw zijn de drie kernelementen van de arbeidsovereenkomst – arbeid, gezag en loon – aanwezig. Dus hebben zij een arbeidsovereenkomst. Als een werkgever, dus ook Timboektoe, niet verder wil met een werknemer dan moet hij deze volgens de daarvoor geldende regels ontslaan via een nette procedure. Eind september zeggen dat het per 1 oktober stopt, is op zijn zachtst gezegd niet helemaal in overeenstemming met die regels.

De kantonrechter kijkt er anders tegenaan. Deze ziet het bureau wél als de ‘echte’ werkgever, niet Timboektoe. De gastvrouw en het paviljoen wilden eind 2011 allebei juist geen arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten. De bijbehorende ‘vastigheid’ wilden ze beiden vermijden. Vervolgens is de gastvrouw zelf met een payrollbureau in zee gegaan. In hun overeenkomst is duidelijk vermeld dat bureau haar werkgever is. Het strandpaviljoen is daarna akkoord gegaan met de door de gastvrouw voorgestelde constructie.
Ook overweegt de kantonrechter nog dat het bureau zich niet alleen als papieren werkgever heeft gedragen. Het bureau heeft voor de gastvrouw een coachingscursus geregeld.

Mag het payrollbureau dat zomaar?

In uitzendovereenkomsten mag worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de inlener geen behoefte meer heeft aan de uitzendkracht. Deze ontbindende voorwaarde is gewoonlijk niet geldig, maar uitzendbureaus kunnen dat wel afspreken met hun werknemers. Zie over de ontbindende voorwaarde ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken.

Nu is payrollen wat anders dan uitzenden. Uitzendbureaus stellen werknemers die zij zelf hebben geselecteerd ter beschikking van hun inleners. Payrollbureaus nemen nu juist werknemers in dienst die al een werkplek hebben gevonden, maar alleen nog een juridisch onderdak nodig hebben. Zoals hier: gastvrouw en paviljoen hebben elkaar gevonden en zijn het eens geworden. Vervolgens wordt het payrollbureau als een soort hulp-werkgever bijgehaald. Uitzendbureaus zijn doorgaans veel intensiever betrokken bij werving en selectie van nieuwe werkkrachten. Ze brengen aanbod en vraag bij elkaar, ze vervullen zoals dat heet een allocatieve functie op de arbeidsmarkt.

De rechter is echter van oordeel dat die allocatie-functie niet kenmerkend is voor de uitzendovereenkomst. De payrollconstructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Het is een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever(s) van de werkgever om onder hun toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendverhouding kunnen onder de wettelijke definitie vallen. De allocatiefunctie valt in die definitie terug te vinden. Het uitzendbeding is daarom geldig.

Eigenlijk heeft de kantonrechter niet zo heel veel begrip voor de gastvrouw. Haar wordt als uitsmijter de volgende slotoverweging geserveerd:

Eiseres heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom eiseres niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt.

Wat leren we ervan?

Ook deze uitspraak maakt weer duidelijk dat de naam die de partijen zelf aan hun contract geven niet beslissend is. De flexwerkovereenkomst is gewoon een arbeidsovereenkosmt. Nu ja, gewoon: het is een bijzondere variant daarvan, de uitzendovereenkomst. Volgens de rechter zijn alle kernelementen van de uitzendovereenkomst aanwezig, ook al wordt de term payrollen gebruikt en is de allocatiefunctie afwezig. Dat laatste element acht de rechter niet essentieel.

Om arbeidsrechtelijke en fiscale verplichtingen van werkgeverschap te vermijden, zoeken ondernemers en overheden naar constructies waarin ze wel de lusten maar niet de lasten van werkgeverschap hebben. Payrolling, waarbij het juridische werkgeverschap bij een andere organisatie wordt neergelegd, is daar een voorbeeld van. Ook hier geldt weer dat wezen voor schijn gaat. De laatste jaren wordt regelmatig door deze constructie heen gekeken door de rechter. Bijvoorbeeld door de Kantonrechter Enschede in 2013. Dat is ook terecht, als het om schijnconstructies gaat die als enig doel hebben om werknemersbescherming te ontduiken.

Uit deze zaak blijkt echter dat payrollen niet per se gelijk staat aan wetsontduiking. Van groot belang is dat de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsrelatie op deze manier vorm te geven. En dat zij aanvankelijk ook financieel beter af was dankzij die constructie. Verder is van belang dat het payrollbureau meer was dan een doorgeefluik van het salaris. Door zich, hoe bescheiden ook, te bemoeien met de scholing van de werknemer vervult het bureau ook inhoudelijk zijn werkgeversrol. De constructie is in dit geval meer dan alleen schijn.

Als de werknemer zelf heel goed door heeft voor welke constructie er is gekozen, steekt de rechter niet altijd de helpende hand toe.  Zeker als de werknemer die keuze feitelijk zelf, zonder druk of dwang, heeft gemaakt en daar ook voordelen van heeft genoten.

Share

De juiste papieren

Gisteren reikte ik diploma’s uit in het Leidse Academiegebouw. Ook als jurist ben je nooit uitgeleerd, dus de rechtenbul markeert niet het einde van de vorming van mijn oud-studenten. Toch is de uitreiking een belangrijk moment. Als het goed is, is de toekenning van de meestertitel het startpunt van een mooie juridische carrière.

Natuurlijk, diploma’s en rapportcijfers zeggen ook weer niet alles over iemands kennis en kunde. Het belang ervan mag echter ook weer niet onderschat worden. Dat belang blijkt ook duidelijk uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over een ambtenaar die niet over ‘de juiste papieren’ bleek te beschikken. Dat leidde tot zijn ontslag.

rsz_p1000891(1)

Hoe gaat het met je studie?

In februari 1998 neemt het Gerechtshof Den Haag een nieuwe medewerker aan. Deze rechtenstudent wordt aangesteld als senior gerechtssecretaris. Dat is een functie op behoorlijk juridisch niveau. Toen de medewerker in de zomer van 1997 solliciteerde, had hij verteld dat hij verwachtte in augustus of september van dat jaar af te studeren. Vooruitlopend op de definitieve afronding van de rechtenstudie, wordt hij alvast aangenomen.

Het werk gaat goed, in 1999 krijgt hij een vaste aanstelling. Met de studie gaat het wat minder. De medewerker is nog steeds niet klaar. Hij vertelt zijn leidinggevenden dat zijn afstuderen uitsluitend nog afhangt van de beoordeling van zijn scriptie.

In 2003 volgt een benoeming tot ‘schrijfjurist’. In die baan gaat de medewerker concept-beslissingen van het Hof opstellen. Dat is al helemaal een baan op niveau. Gelukkig kan hij zijn werkgever melden dat hij binnenkort zal afstuderen.

Het is gissen, maar waarschijnlijk vroegen de collega’s en de familie van deze medewerker regelmatig hoe het toch ging met de inmiddels wat langdurige rechtenstudie. Blijkbaar gaat dat toch vreten aan deze medewerker. In maart 2005 stuurt hij een mailtje rond op het werk. De directe collega’s worden uitgenodigd om taart te komen eten om te vieren dat hij ‘weer een diploma rijker is’.

recite-26422-493315367-14i0rx9
Deze uitnodiging was een brug te ver…

Al is de leugen nog zo snel…

Het is nog geen maand later als duidelijk wordt dat het allemaal niet waar is. Hij is helemaal niet afgestudeerd. Ja, de studie is in zoverre klaar dat hij al geruime tijd niet meer staat ingeschreven bij de universiteit. Hoewel dat in 1999 al met hem is afgesproken, heeft hij nooit actie ondernomen als hij ten onrechte met de meestertitel werd aangeduid.
Het Gerechtshof gaat over tot ontslag. Het hof meent dat er sprake is van plichtsverzuim. Verder wordt aan het ontslag ten grondslag gelegd dat de medewerker bij indiensttreding onjuiste informatie heeft verschaft.

Het was maar een geintje, edelachtbare

In de ontslagzaak betoogt de medewerker dat de uitnodiging voor het afstuderen maar een geintje was. De rechter ziet dat toch anders. Het afstuderen is door de afdeling ‘met gebak en al in volle ernst gevierd’, zo overweegt de rechter.

Dat de leidinggevenden tot aan maart 2005 ook wel wisten dat de medewerker niet was afgestudeerd, kan hem ook niet baten. Zeker, ze zijn te goedgelovig geweest. Maar het is wel de medewerker geweest die telkens weer met verve betoogde dat hij buiten zijn schuld wederom studievertraging had opgelopen. Voor die misleidende mededelingen acht de rechter hem ten volle verantwoordelijk. Bovendien heeft hij al in 1999 toegezegd dat hij er alles aan zou doen om (voortijdige) vermelding van de meesterstitel te voorkomen. Aan die belofte heeft hij zich ook niet gehouden. Als het al zo is dat hij dat wel heeft geprobeerd, maar niemand naar hem luisterde, had hij bij de leiding moeten aankloppen.

Het wordt de medewerker ook zwaar aangerekend dat hij pas openheid van zaken heeft gegeven nadat een collega had ontdekt dat zijn verhalen niet klopten.
De Centrale Raad van Beroep concludeert dat het Hof inderdaad deze medewerker mocht ontslaan.

Wat leren we ervan?

Een kat in het nauw maakt rare sprongen. Dat toont deze zaak maar weer eens aan. Blijkbaar zijn de verwachtingen over de studie bij de betrokken medewerker en zijn omgeving zo hoog, dat hij er aan onderdoor gaat. Het valt al met al lastig te begrijpen hoe het zo ver is kunnen komen. Hoe is het mogelijk dat iemand jarenlang met onwaarheden wegkomt? Dat de werkgever heeft zitten slapen staat aan ontslag niet in de weg, omdat de medewerker hem nu juist in slaap heeft gesust.

Opmerkelijk is wel dat de medewerker blijkbaar jarenlang zonder de juiste papieren prima heeft gefunctioneerd. Hij kreeg een vaste aanstelling en promotie. Dat gebeurt meestal niet als je niks van je werk snapt. Maar los van de vraag of iemand zijn werk goed doet, is ook van belang of hij eerlijk en betrouwbaar is. Zeker bij een baan in de rechterlijke macht. De medewerker wordt uiteindelijk niet afgerekend op het ontbreken van de vereiste diploma’s, maar op het gelieg daarover. Kennis en kunde zijn belangrijk om goed te functioneren, maar eerlijkheid en betrouwbaarheid misschien nog wel meer.

Share

Uitstappen zonder uit te checken

Er wordt wel beweerd dat het Nederlands ontslagrecht ingewikkeld en duur is. En dat het in juli 2015 alleen nog maar erger wordt, als het nieuwe ontslagrecht (Wet werk en zekerheid) in werking treedt. In een sterk globaliserende economie, is dat ontslagrecht hinderlijk als een werkgever snel moet inspelen op snel wisselende marktomstandigheden. Maar eerst moeten ze een procedure door en dan ook nog eens aantonen dat er een goede reden is om tot ontslag over te gaan. Als het zo moet, wordt een ondernemer links ingehaald door een buitenlandse concurrent of rechts door de faillissementscurator.

rsz_p1000886

Nu is Nederland zeker geen wereldkampioen flexibiliteit in arbeidsverhoudingen. Al zijn er wel steeds meer zzp’ers, tijdelijke krachten en uitzendkrachten actief, voor wie al die bescherming niet of in veel mindere mate geldt. (Daar moet de Wet werk en zekerheid ook wat aan gaan veranderen.) Bovendien zijn de ontslagregels in Duitsland ook niet bepaald soepel, en bij onze oosterburen gaat het economisch de laatste jaren aanzienlijk beter dan bij ons.

Voor- en tegenstanders van het ontslagstelsel kunnen hun gelijk halen met dezelfde uitspraak van de Hoge Raad uit 2012 in de hand. Aan de ene kant blijkt dat het ontslagstelsel toch niet zo compleet op slot zit als wel eens wordt gevreesd (door werkgevers) of gehoopt (door werknemers). Dit dankzij de erkenning van de ontbindende voorwaarde in arbeids-overeenkomsten, waarmee het contract automatisch eindigt. Aan de andere kant: het gaat om wel om een beperkte uitzondering die niet kan worden toegepast bij reorganisaties, arbeidsconflicten of disfunctioneren. Bovendien moet een werkgever er vaak jarenlang over procederen voordat duidelijk is of een ontslag met een ontbindende voorwaarde geldig is. Dat blijkt helemaal in deze zaak: 3 ontslagprocedures, waarvan eentje tot aan de Hoge Raad. Maar goed: het ontslagstelsel zit dus niet potdicht.

Eindelijk een contract!

Mevrouw M was al heel lang werkloos toen ze in juni 2000 aan de slag kon bij het Haagse openbaarvervoerbedrijf HTM. Ze ging werken als servicemedewerker. Ze kreeg een contract voor onbepaalde tijd.

De HTM nam in die tijd meer langdurig werklozen aan. De gemeente verwees verschillende mensen naar dit bedrijf. Op grond van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen konden werkgevers een aantrekkelijke subsidie krijgen als ze banen creëerden voor langdurig werklozen. Bij de HTM werd de servicemedewerker in het leven geroepen.
In de contracten tussen HTM en zijn servicemedewerkers is wel een clausule opgenomen, met daarin een ontbindende voorwaarde:

“De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling.”

De servicemedewerkers hebben dus wel een vast contract, maar die vastigheid is wel beperkt. De strekking van de clausule is dat het contract simpelweg eindigt als de subsidie stopt. Zonder dat daar een rechter of een Uwv aan te pas komen. Een volautomatisch ontslag, zonder check van de gerechtvaardigheid ervan.

Verving twitter servicemedewerkers?
Verving twitter servicemedewerkers?

Ontslag is aanvankelijk niet aan de orde. Het gaat allemaal prima, ook met servicemedewerker M. Waarschijnlijk stellen de passagiers de service ook op prijs. Altijd handig als iemand je de weg wijst naar de halte of zegt dat lijn 9 naar Madurodam gaat. In 2004 kondigt de overheid echter aan dat de subsidieregeling begin 2009 zal worden beëindigd. De HTM schrijft haar servicemedewerkers vrijwel direct een brief, waarin ze wordt meegedeeld dat het contract over een paar jaar (1 januari 2009) zal eindigen. Dat geldt helaas ook voor werkneemster. Wel wordt haar gezegd dat er bij HTM verschillende faciliteiten zijn om haar te helpen nieuw werk te vinden. Dat leidt helaas tot niets.

Drie maal is scheepsrecht?

Voor alle zekerheid vraagt de HTM in de loop van 2008 toestemming aan het Uwv om de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen op bedrijfseconomische gronden. Voor het geval de ontbindende voorwaarde niet op zou gaan vraagt het ‘ontslagvergunning voor zover vereist’. Er is geen werk meer voor M, nu de functie van servicemedewerker is geschrapt. Zij is inmiddels ook al vrijgesteld van haar werkzaamheden. Het Uwv weigert die toestemming echter, omdat er meer herplaatsingsinspanningen hadden moeten worden verricht door HTM.

HTM probeert het begin 2009 vervolgens bij de kantonrechter. Het lijkt bijna een woordenspel, maar de werkgever verzoekt voorwaardelijk ontbinding, voor het geval de ontbindende voorwaarde niet zou gelden en er nog steeds een arbeidsovereenkomst zou bestaan. De reden voor het verzoek is nog steeds dat er geen plek en financiering meer is voor servicemedewerkers. De kantonrechter wijst het verzoek met ingang van maart 2009 toe. Wel krijgt M een vergoeding van ruim 18.000 euro. Dat is echter allemaal voorwaardelijk. Mocht de overeenkomst al zijn geëindigd op 1 januari 2009 dankzij de ontbindende voorwaarde, dan geldt dat allemaal niet. Mocht dat niet zo zijn, dan eindigt het contract in ieder geval in maart 2009.

De werkgever houdt al in januari 2009 op met salaris betalen. De andere procedures zijn voorwaardelijk, zijn eigenlijke standpunt is dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat omdat de ontbindende voorwaarde in werking is getreden. De werknemer spant een kort geding aan. De inzet van deze procedure, die tot aan de Hoge Raad doorloopt, is of dat klopt.

Ontbindende voorwaarde geldig?

Al in 1992 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ontslag door middel van een ontbindende voorwaarde is toegestaan. Maar niet altijd. Het stelsel van wettelijke ontslagbescherming mag niet worden doorkruist.

Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de rechter of het Uwv de omstandigheid die de ontbindende voorwaarde vormt normaliter in een ontslagprocedure onderzoeken. Bedrijfs-economische problemen zijn een ontslaggrond, maar een werkgever moet eerst door een onafhankelijke instantie laten beoordelen of die voldoende zwaar wegen om in een concreet geval ontslag te rechtvaardigen. Een ander voorbeeld is een ontbindende voorwaarde die in feite overtreding van een ontslagverbod zou opleveren. Bijvoorbeeld: het contract eindigt van rechtswege als de werknemer zich ziek meldt of zwanger raakt. De ontbindende voorwaarde is, kortom, alleen in bijzondere gevallen toegestaan.

De werknemer betoogt dat de HTM in feite een gewoon bedrijfseconomisch probleem heeft. Er zijn wel meer werkgevers die afhankelijk zijn van subsidies. Als die wegvallen moeten ze naar het Uwv, en een procedure doorlopen waarin ze maar moeten zien aan te tonen dat de nood hoog is en herplaatsing niet is gelukt. Die ontslagbescherming mag niet worden weggecontracteerd met een ontbindende voorwaarde. Zo wordt het wettelijk stelsel inderdaad doorkruist, ontdoken. Dat blijkt ook wel: het Uwv liet het ontslag niet toe en de kantonrechter alleen met een flinke vergoeding.

De kantonrechter volgt de werknemer niet, maar in hoger beroep bij het gerechtshof krijgt ze wel gelijk. De Hoge Raad ziet echter geen doorkruising van het wettelijk stelsel in de door HTM gebruikte ontbindende voorwaarde. Er is geen sprake van een ‘gewone’ bedrijfs-economische grond. De functie van werkneemster, servicemedewerker, is speciaal gecreëerd om langdurig werklozen met behulp van een subsidie tewerk te stellen. Het gaat om een bovenformatieve baan die zonder subsidie niet zouden hebben bestaan. De Hoge Raad vindt het niet onverenigbaar met het wettelijk stelsel als een werkgever die zo’n baan mogelijk heeft gemaakt zich op voorhand zekerheid verschaft voor het geval de subsidie weg zou vallen. De Hoge Raad vindt het zelfs redelijk dat de werkgever in dit soort gevallen niet het risico hoeft te dragen van het wegvallen van de subsidie.

Ontslag: toch best ingewikkeld

Het is duidelijk dat de Hoge Raad werkgevers die banen creëren om mensen die problemen hebben op de arbeidsmarkt een beetje ter wille wil zijn. Zulke werkgevers mogen rekenen op enige soepelheid in de uitleg van de regels. Het lijkt erop dat werkgevers niet mogen worden afgeschrikt om uit ‘sociale overwegingen’ mensen aan te nemen. Met andere woorden: voor bijzondere gevallen geldt een bijzonder regime. Daar valt tegenin te brengen dat de werkgever zo wel voor een dubbeltje op de eerste rang zit. Met behulp van subsidie laat hij werk verrichten dat nuttig is voor het bedrijf en de klanten. Daar profiteert de werkgever natuurlijk wel van, en krijgt daar dan nog versoepeld ontslagrecht bovenop.

Soms is een ontbindende voorwaarde toegestaan. Het ontslagstelsel mag echter niet worden ontdoken, en of daarvan sprake is blijkt een lastige vraag.

De werknemer wordt met een ontbindende voorwaarde, hoe je het ook wendt of keert, ontslagbescherming onthouden. Ook rechters denken soms heel verschillend over de vraag of er sprake is van een bijzonder geval waarin dat toch mag. Zodat een simpel automatisch ontslag van rechtswege, ook al wordt dat dan uiteindelijk toegestaan, in werkelijkheid helemaal niet zo snel en simpel is. De ontbindende voorwaarde is zeker geen gemakkelijke sluiproute voor werkgevers die om het ontslagrecht heen willen. En al die voorwaardelijke procedures leveren een hoop hersengymnastiek en kosten op.

Misschien moet ik toch toegeven dat ons ontslagrecht nogal ingewikkeld is. Het huidige én het komende, trouwens.

Share

Zomerhitte

Het KNMI voorspelt tropische temperaturen. Heerlijk, als je van plan was een dagje naar het strand te gaan. Minder aangenaam, als je puffend van de hitte toch gewoon je werk moet doen. Zeker als er op de werkplek geen goede manier is om verkoeling te vinden. Oververhitting door inspannende werkzaamheden is medisch gezien ongezond, maar het kan ook tot juridische ellende aanleiding geven. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Kantonrechter Bergen op Zoom van 14 september 2012 (JAR 2012/265). Deze zaak draait om de gebeurtenissen op een warme zomerdag (24 juli van dat jaar)  in een sigarettenfabriek.

Veilig werkschoeisel?
Veilig werkschoeisel?

Wat was er aan de hand?

In een grote fabriek in Bergen op Zoom worden verpakkingen voor sigaretten gemaakt. In een 50 meter lange productiestraat worden grote rollen papier omgezet in bedrukte vellen verpakkingsmateriaal. Daarbij worden dus hele grote, zware papierrollen karton en verschillende bijtende chemicaliën gebruikt. Dit alles in een productiestraat met bewegende, plettende en snijdende onderdelen.

Het werk is dus niet ongevaarlijk. Er zijn daarom uitvoerige veiligheidsvoorschriften opgesteld. Het personeel gaat jaarlijks 12 uur op cursus, waarin die voorschriften en veilig werken in het algemeen worden behandeld. In individuele feedbackgesprekken wordt veilig werken ook besproken. Er worden met de werknemers zelfs ‘veiligheidscontracten’ gesloten. In de fabriek hangen borden waarop de belangrijkste veiligheidsinstructies nog eens staan afgebeeld. Een van de regels op de productiestraat is dat daar altijd veiligheidsschoenen moeten worden gedragen.

Knipsel 3In de veiligheidscontracten is bepaald dat bij overtreding van de voorschriften een waarschuwing, schorsing of ontslag kan worden opgelegd. In beginsel in die volgorde, maar als de overtreding maar erg genoeg is, kan direct tot ontslag worden overgegaan.

Op de productiestraat werken onder andere een drukker, al sinds 1996 in dienst, en een visueel inspecteur, die vanaf 2008 in dienst is. Op die hete 24e juli hebben ze hun werk een deel van de tijd zonder veiligheidsschoenen verricht. De werkgever tolereert dit niet. Een dag later wordt de drukker op staande voet ontslagen wegens het overtreden van de veiligheidsvoorschriften. Zijn collega wordt eerst nog geschorst. Na nader onderzoek en een gesprek wordt ook zij, op 30 juli, alsnog op staande voet ontslagen.

Ook in de arbeidsverhouding is de temperatuur behoorlijk opgelopen. De werknemers spannen een kort geding aan om hun ontslag terug te draaien.

Veiligheid is geen bijzaak

De werknemers betogen onder meer dat het gevaar op de werkplek heel beperkt was. De schoenen zijn bedoeld om te beschermen tegen brandgevaar en beknelling en het risico daarvan was klein. Beide gevaren hebben zich ook niet voorgedaan. Veiligheidsschoenen zijn eigenlijk een beetje overdreven. En een ontslag al helemaal.

De rechter gaat niet mee in dit betoog. Kort gezegd komt de uitspraak erop neer dat de werkgever de baas is. Hij bepaalt de orde en de gang van zaken binnen de onderneming. Het is niet aan werknemers om veiligheidsvoorschriften te bagatelliseren, die moeten zich daar gewoon aan houden. De rechter oordeelt dat het ‘volledig navolgbaar’ is dat de werkgever hoge prioriteit hecht aan veilige arbeidsomstandigheden en handhaving daarvan.

Een sanctie acht de rechter gepast, maar is een ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd? Het is twijfelachtig of de werknemers wisten dat hun wangedrag zo ernstig was dat de stappen van waarschuwing en schorsing zouden worden overgeslagen en ze direct ontslag riskeerden. Ze wisten dat het niet mocht, maar dat hun gedrag vér over de grens ging? Ze wijzen er ook op dat collega’s die geen hoorbeschermingsmiddelen droegen niet werden ontslagen. Zij werden eerst gewaarschuwd.

De rechter vindt dat de werkgever niet heeft aangetoond waarom het niet dragen van schoenen anders moet worden behandeld dan oordopjes of handschoenen. In ieder geval is dat aan de werknemers niet uitgelegd. In 2011 heeft de werkgever nog een brief gestuurd waarin verteld is dat het belangrijk is om schoenen met anti-statische zolen te dragen, maar verder is er geen bijzonder aandacht besteed aan het dragen van veilige schoenen. Ook op de waarschuwingsborden nemen de schoenen geen bijzondere plaats in.

Wie de bal kaatst…

Belangrijker nog is dat de temperatuur en luchtvochtigheid in de fabriekshal op 24 juli heel hoog waren. Het was er ruim 31 graden, bij een luchtvochtigheid van om en bij de 37%. Weliswaar heeft de werkgever betoogd dat er zonder anti-statische zolen een te groot gevaar op vonkvorming is. Dat is gezien de gebruikte chemicaliën levensgevaarlijk. Maar als de werkgever beperking van dat gevaar echt zo belangrijk vindt, is volgens de rechter lastig te verklaren waarom er niets aan temperatuurschommelingen en aan de hoge luchtvochtigheid is gedaan. Die vergroten het risico van elektrostatische ontladingen aanzienlijk. Het personeel had al regelmatig over het uiterst onaangename klimaat in de fabriekshal geklaagd.

Het blijkt ook dat de twee werknemers al langer gezondheidsklachten hadden. Ze werden door de hitte bevangen op die warme juli-dag. Ze hadden hun zware schoenen uitgetrokken om het een klein beetje koeler te krijgen. ‘Om erger te voorkomen’, zo betoogde hun advocaat voor de rechter.

Al met al vindt de rechter de sanctie van een ontslag op staande voet te zwaar. Wat de werknemers deden mocht echt niet, en ze hadden op en veel veiligere manier verkoeling moeten zoeken. Maar de werkgever heeft hun overtreding wel in de hand gewerkt door helemaal niets te doen aan uiterst onaangename arbeidsomstandigheden. Bovendien was zijn ontslagbeleid niet consequent, en wisten de werknemers niet dat het een ontslag boven het hoofd hing. Ze hadden tot die ene warme dag ook prima gefunctioneerd en geen veiligheidsvoorschriften overtreden.

Wat leren we ervan?

Veilig werken is belangrijk. Werknemers die veiligheidsregels aan hun laars lappen, dan wel hun blote voeten daaraan afvegen, kunnen geconfronteerd worden met ontslag. Zeker als de werkgever het belang van naleving van de veiligheidsvoorschriften bij de werknemers heeft ingeprent. Zoals de werkgever hier ook heeft gedaan: de werknemers informeren en onderwijzen en dat alles bijna tot vervelens toe herhalen.

Dat wil niet zeggen dat een ontslag dan altijd stand houdt. Zeker aan een ontslag op staande voet worden hoge eisen gesteld. Niet alleen het veiligheidsbeleid, ook het ontslagbeleid moet begrijpelijk en consequent zijn. Misschien maken werkgevers die geen zero tolerance beleid voeren – bij elke overtreding volgt ontslag – het zich wel wat moeilijk. Het is soms lastig is uit te leggen wat het juridisch relevante verschil is tussen een oordop, handschoen of een veiligheidsschoen. En al helemaal om dat aan al de werknemers duidelijk te maken.

De belangrijkste les is echter dat een werkgever niet ver komt met een pot verwijt de ketel-achtige ontslaggrond. Zonder schoenen werken is gevaarlijk, maar tropische omstandigheden zijn dat ook. De werkgever heeft de overtreding in de hand gewerkt, met een niet alleen letterlijk, maar ook figuurlijk onaangenaam werkklimaat. Met klachten van het personeel over de fysieke omstandigheden werd helemaal niets gedaan. De door de werknemers gekozen oplossing is wel heel dom, maar het is wel begrijpelijk dat ze daar voor kozen. Kennelijk vertrouwden ze er niet op dat de werkgever klaar zou staan met begrip, laat staan een verkoelend drankje, als ze hun werk wegens de grote hitte even neer zouden leggen.

De zorg voor veilig werken moet niet alleen blijken uit het opstellen en volgen van regels en protocollen. Werknemers moeten ook serieus worden genomen, en moeten het vertrouwen hebben dat hun werkgever niet alleen op papier om hun veiligheid geeft. Veiligheidsschoenen voorschrijven levert soms niet meer op dan een gevoel van schijnveiligheid.

Share

Te Duits

Kun je ontslagen worden omdat je te Duits bent? En te dominant bovendien? De kantonrechter Utrecht deed op 27 mei 2014 uitspraak over deze vragen.

rsz_p1000802

Was ist los?

De werkneemster, van Duitse komaf, is sinds 2008 werkzaam als medewerker verkoop binnendienst. Dat verloopt blijkbaar niet gladjes. In de herfst van 2013 stelt de werkgever voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hij schrijft de werkneemster dat er veel klachten zijn over haar functioneren. Klanten en collega’s zouden zelfs bang voor haar zijn.

Verder zou de werkneemster onvoldoende bereid zijn tot verandering. Bij de werkgever wordt export naar nieuwe klanten belangrijker. Er moet daarom meer in het Engels worden gewerkt. Verkoopmedewerkers moeten alle klanten kunnen bedienen. De werkneemster richt zich te veel op haar vertrouwde contacten, de binnenlandse en de Duitse klanten. Haar Engels en ook haar Nederlands trouwens schieten tekort om goed met de nieuwe klanten om te gaan.

Het is volgens de werkgever beter om uit elkaar te gaan. De werkgever legt een beëindi-gingsovereenkomst voor. Hij biedt een ontslagvergoeding van ruim €10.000 aan. De werkneemster wil daar niet van weten. Op de dag dat ze het beëindigingsvoorstel had moeten tekenen, meldt ze zich ziek.

Als ’t niet goedschiks kan…

De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Aan dat verzoek legt hij wederom ten grondslag dat de werkneemster op zijn zachtst gezegd wat lastig in de omgang is. Bovendien is ze niet geschikt is om alle klanten van dienst te zijn, terwijl de werkgever ‘multi-inzetbare’ medewerkers nodig heeft.

recite-19387--168457612-yuwnsmDe werkgever voegt daar aan toe dat de werkneemster veel schreeuwt, woedeuitbarstingen heeft, en in zichzelf praat. Alles moet wijken voor wat zij wil, zij kan niet met kritiek omgaan en ze is intimiderend richting collega’s. Eind 2012 heeft ze zelfs haar bril naar het hoofd van een collega gegooid tijdens een woordenwisseling. Ze is dominant, dringend en vertoont ontwijkingsgedrag.

De werkneemster is het daar uiteraard niet mee eens. Ze geeft wel toe dat ze, gezien haar Duitse achtergrond, een tikkeltje dominant kan overkomen op haar collega’s. Ook heeft ze wel eens tegen hen geschreeuwd, maar dat was omdat ze het toen werkelijk enorm druk had.

Bewijs het maar

De kantonrechter is niet erg onder de indruk van het verhaal van de werkgever. De rechter oordeelt dat de werkgever wel heel veel stelt, en de werknemer met allerlei waarde-oordelen diskwalificeert, maar dat allemaal niet concreet onderbouwt. Zo zijn er geen verklaringen van collega’s of klanten waaruit blijkt dat zij zich geïntimideerd voelden. Uit de verslagen van functioneringsgesprekken blijkt niet dat de werkgever de omgangsvormen van de werkneemster zo hoog opnam, dat deze wel eens tot ontslag zouden kunnen leiden. Wel is in november 2012 haar geschreeuw aan de orde geweest, maar dat was wel de enige keer. Zo is haar ook de kans ontnomen om haar functioneren te verbeteren. Bovendien had de werkgever haar daarbij ook hulp moeten aanbieden, bijvoorbeeld coaching of een communicatietraining.

Datzelfde geldt voor de door de werkgever geëiste multi-inzetbaarheid. Als de werkgever dat zo graag wil, dan moet de werkneemster de kans krijgen om de daarvoor benodigde vaardigheden te verwerven. Bijvoorbeeld een cursus Nederlands, in werktijd. Verder vindt de rechter eigenlijk ook niet duidelijk waarin de werkneemster nu eigenlijk precies tekort schiet. Ook dat blijkt niet uit de functioneringsgesprekken.

Dat er wel eens is geschreeuwd op de werkvloer is wel duidelijk. De rechter kan echter niet vaststellen of dat eigenlijk wel erg is. Dat hangt er maar vanaf in welke context met stemverheffing is gesproken. De werkgever heeft niet uitgelegd wat er nu precies is geschreeuwd, of het om een hele tirade ging of een enkele kreet, of het druk was en hoe vaak dat nu allemaal is gebeurd. Zonder die informatie kan de rechter niet beoordelen of dit gedrag een ontslaggrond noplevert.

Veel van de verwijten komen dus niet vast te  staan. Wat overblijft, is het brilincident uit november 2012. Dat vindt de rechter wat aan de oude kant. Bijna anderhalf jaar later is dat te weinig om ontslag te rechtvaardigen.

Pas op: projectielen op kantoor...
Pas op: projectielen op kantoor…

Wat leren we ervan?

Op de werkvloer kunnen gespannen verhoudingen ontstaan. Niets menselijks is werknemers en werkgevers vreemd. Het kan een kwestie zijn van ‘verkeerde chemie’, bijvoorbeeld een verschil in achtergrond en cultuur tussen de werknemer en zijn collega’s. Het is vaak lastig benoemen wat iemand tot een goede wellicht wat excentrieke collega maakt en wat tot een onaangepast onmogelijk figuur. Wanneer past iemand in het team en wanneer niet?

Werkgevers die werknemers wegens slechte omgangsvormen of ander disfunctioneren willen ontslaan, hebben het niet makkelijk. Ze moeten hun soms wat vage maar lang niet altijd onjuiste onderbuikgevoel concreet onderbouwen. Bovendien moeten werknemers de kans krijgen om hun functioneren te verbeteren.

Deze zaak toont ook maar weer eens het belang van goede dossiervorming aan. De werkgever die achteraf gaat roepen dat het allemaal zo vreselijk is met de werknemer komt nergens, als van disfunctioneren niets concreets uit de stukken of verklaringen blijkt. Vanuit het oogpunt van werknemersbescherming is dat zonder meer terecht. Voor werkgevers kan dat zuur zijn. Misschien heeft die niet voor niets een probleem met de werknemer, alleen kan hij dat niet onderbouwen. Dat hoeft niet te liggen aan slordigheid. Het kan ook zijn dat de werkgever of leidinggevende zich bij functioneringsgesprekken enigszins inhoudt, om de werkrelatie goed te houden of niet verder te verslechteren. Het is voorstelbaar dat een werkgever er na een periode van aanmodderen ineens genoeg van heeft. En tot ontslag overgaat. Bijvoorbeeld als de werknemer echt zo’n onverbeterlijke Teutoonse haaibaai blijkt te zijn als de werkgever in dit geval beweerde. Dat de werkgever dan direct wil doorpakken is soms wel begrijpelijk, maar juridisch meestal niet haalbaar.

Duits zijn is redelijk makkelijk te bewijzen, maar dat levert geen ontslaggrond op. Onverbeterlijk dominant – of de werkneemster zelf parafraserend: te Duits – zijn wel. De werkgever heeft er echter een hele kluif aan om dat te bewijzen.

Share

Doldwaze dagen

Tijdens uitverkoopacties komt meestal niet het mooiste in de mensheid naar boven. De middenstand speelt sluw in op onze lage instincten – hebzucht en vrees om voordeeltjes te missen. Het schijnt dat de menigte klanten die voor aanvang van de Drie Doldwaze Dagen voor de deuren van de Bijenkorf staat te dringen er bepaald angstwekkend uitziet.

jasje en broek waren dus GEEN cadeau...
jasje en broek waren dus GEEN cadeau…

Kortom: hebzucht valt soms lastig te bedwingen. Dat kan ook werknemers overkomen. Over een uitverkoopactie die iets té aantrekkelijk bleek, moest de Hoge Raad oordelen in zijn uitspraak van 20 april 2012 (JAR 2012/135).

Je bent een dief van je eigen portemonnee…

Op 10 april 2009 hield de Bijenkorf een uitverkoopactie. Kleding werd voor spotprijzen aangeboden. Je zou haast gek zijn, of doldwaas in het jargon van deze winkel, als je daar niet van zou willen profiteren.

Ook voor het eigen personeel was de actie opengesteld. Een uur voordat de winkel open ging voor het publiek mochten werknemers vijf artikelen uitzoeken. Ze hoefden daar slechts €10 voor te betalen. Uiteraard is de Bijenkorf zelf ook weer niet helemaal doldwaas. Bij die vijf artikelen moest het wel blijven.

Een medewerker logistiek, sinds 2002 in dienst, vindt het aanbod wel héél aantrekkelijk. Deze werknemer slaat dus zijn slag. Hij schaft de vijf bijna gratis artikelen aan. Hij vraagt op 11 april aan zijn chef of hij nog twee extra items mag kopen voor die stuntprijs. Deze spullen waren onverkocht gebleven. De chef weigert.
Enkele dagen later probeert de werknemer zonder te betalen toch een broek en een jasje mee te nemen. Dat mislukt jammerlijk. Bij een controle wordt hij gesnapt. Hij heeft de   twee stuntartikelen bij zich. De Bijenkorf ontslaat hem op staande voet.

Een gewaarschuwd mens

Het is wijsheid achteraf, maar de werknemer had misschien beter moeten weten. In artikel 4.11 van de Huisregels van de Bijenkorf is namelijk het volgende bepaald:

Dit gebod was in marmer gebeiteld...
Dit gebod was in marmer gebeiteld…

Die regels zijn in 2007 aan alle personeelsleden toegestuurd. De Bijenkorf heeft destijds een dringend beroep gedaan aan het personeel om zich ook echt aan die regels te houden. In maart 2009 zijn er nog personeelsbijeenkomsten gehouden over de regels binnen het bedrijf. Daar is ook een recent geval van diefstal door een medewerker besproken. Het personeel is meegedeeld dat deze medewerker op staande voet is ontslagen.

Is het ontslag geldig?

De werknemer stapt naar de rechter. Hij meent dat het ontslag ongeldig is. De waarde van de kledingstukken die hij probeerde mee te nemen is gering. (Mogelijk zouden de overgebleven artikelen worden verscheurd tot poetskatoen.) Bovendien treft het ontslag hem als kostwinner voor een gezin met twee jonge kinderen heel erg zwaar.
Is het vergrijp van de werknemer ernstig genoeg voor een ontslag op staande voet?

Het blijkt dat over het antwoord op die vraag verschillend kan worden gedacht. De kantonrechter oordeelt van niet, het Gerechtshof van wel. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het een grensgeval, maar concludeert uiteindelijk in het voordeel van de werknemer. Stelen mag niet, en een grootwinkelbedrijf loopt een groot risico op malversaties door kwaadwillende personeelsleden. Die belangen wegen zwaar, maar niet zo zwaar dat het achteroverdrukken van wat vodden tot een ontslag op staande voet mag leiden. Te meer daar de werknemer tot die dwaasheid in april 2009 goed heeft gefunctioneerd en een jong gezin heeft te onderhouden.

De Hoge Raad maakt een andere afweging. Hij onderschrijft het oordeel van het Hof. De persoonlijke omstandigheden en het arbeidsverleden van de werknemer zijn wel relevant. Maar die nemen niet weg dat de werknemer heeft geprobeerd zaken weg te nemen, in strijd met de huisregels die hij kende. De vaste gedragslijn van de winkel is ook om in dit soort gevallen over te gaan tot ontslag. Bovendien is de werknemer nog op 11 april verteld dat hij de extra items niet eens mocht kopen voor de actieprijs.

De werknemer krijgt zelfs een, weliswaar subtiel geformuleerde, trap na van de Hoge Raad. Deze zegt dat het Hof een alleszins begrijpelijke afweging heeft gemaakt. Normaliter is de Raad veel zuiniger in zijn woordkeuze. Hij zegt doorgaans dat het oordeel van de feitenrechter ‘niet onbegrijpelijk’ is als deze relevante omstandigheden tegen elkaar heeft afgewogen.  Het komt erop neer dat de Raad afstand houdt: misschien is hij het zelfs niet eens met de lagere rechter, maar zo lang dat oordeel maar begrijpelijk is binnen de grenzen van de wet blijft zal de Hoge Raad daar niet in treden. Over dit geval is de Hoge Raad echter veel explicieter. ‘Alleszins begrijpelijk’ suggereert dat een andere afweging  door de Hoge Raad als ronduit dwaas zou zijn gezien. Als hij zelf over de feiten had moeten en mogen oordelen, had hij het precies zo gedaan. De Raad acht het gedrag van de werknemer werkelijk onacceptabel, blijkbaar.

Wat leren we ervan?

De Hoge Raad neemt ook kleine diefstalletjes door personeelsleden hoog op. Zeker in een bedrijf waar het risico op diefstal en verduistering door personeel groot is. Een werkgever moet zeker dan op zijn personeel kunnen vertrouwen.

Of een ontslag op staande voet stand houdt, hangt niet alleen af van de ernst van het vergrijp van de werknemer. Niet in alle gevallen van diefstal en verduistering is een ontslag op staande voet toegestaan. De persoonlijke omstandigheden en het arbeidsverleden wegen mee. Maar deze leggen weinig gewicht in de schaal als de werknemer zich spullen van de baas probeert toe te eigenen. Al helemaal als de werknemer is gewaarschuwd en de werkgever een consistent ontslagbeleid voert.

Een moment van dwaasheid kan een werknemer duur komen te staan…

Share

Schelden doet geen zeer

P1000633Voor bijna alles is er een feestdag. Er bestaat zelfs een wereldappeldag (3 oktober). Op 1 maart is het complimentendag. Dat is velen ontgaan, waarschijnlijk. In ieder geval zit deze dag niet in het actieve geheugen van de directeur van Dance Valley. Hij is bepaald oncomplimenteus richting ondergeschikten. Een van hen stapt naar de rechter, na jaren van verbale mishandeling. De kantonrechter Amsterdam doet op 13 februari 2013 uitspraak (JAR 2013/146).

Je bent een idiood

De werknemer werkt sinds 2005 als media-marketingmanager bij een organisator van festivals. Onder meer het bekende Dance Valley. Klaarblijkelijk doet de werknemer veel verkeerd, of is de directeur gewend om hard te schreeuwen om boven de oorverdovende muziek uit te komen. De werknemer krijgt in niet mis te verstane bewoordingen de wind van voren.

Een greep uit de e-mail berichten van werkgever aan de werknemer (hoofdlettergebruik en spelling conform origineel):

recite-18430--1851262595-lx76c0

En:

recite-22002--1851137886-1due830

Ook fraai is:

recite-22002--1851061075-2l0cbp

Kortom, de werknemer doet iets niet helemaal goed in de ogen van de baas. Van die laatste kun je veel vinden, maar niet dat hij niet duidelijk communiceert. Voor wie twijfelt nog een citaat:

“En lul niet zo slap op face book over 70 projecten. Ja, waarvan je kut promo hebt gemaakt, goed flop projecten zal je bedoelen. Ben effe helemaal klaar zoals het nu gaat. Lok me niet uit om lastercampagne over je te doen. Als ik de buitenwereld vertel over al dat prutswerk dan kan je in onze branche echt nooit meer een baan vinden. Je ziet wel dat ik gefrustreerd ben en ik laat me brood niet door jou vakantieprutswerk kapot maken.

Als je kerel bent kom je hier maandag op kantoor over praten, er moet nu gewerkt worden op goede manier.”

Maar het wordt nog erger…

De werknemer houdt het allemaal niet meer vol. De combinatie van hoge werkdruk en de ‘feedback’ van bovenaf worden hem te veel. De huisarts raadt hem begin 2012 aan om twee weken totale rust te nemen. Het zal niet verbazen dat dit niet naar de zin is van de baas. De werknemer moet doorwerken, hij wordt voor allerlei klussen en projecten benaderd. De werknemer moet zich in maart 2012 opnieuw ziek melden, en nu echt compleet. De werkgever sommeert hem direct laptop en auto van de zaak in te leveren. Hij wenst de werknemer ‘veel sterkte’ en daarmee zit de verzuimbegeleiding er eigenlijk wel op. Behalve een korte mediationpoging wordt er geen actie ondernomen om de werknemer te re-integreren.

De werknemer ziet er ook geen heil meer in en verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de loop van de jaren heeft hij, ondanks het gescheld en de werkdruk, kans gezien een heel dossier met mails van de baas te verzamelen. En zo krijgt de rechter een inkijkje in de onderlinge werkverhoudingen bij de evenementenorganisator.  Net als veel lezers van de doorgaans zo keurige Jurisprudentie Arbeidsrecht zal hij wat verbaasd zijn geweest over het weinig parlementaire taalgebruik.

Directe communicatiestijl?

De werkgever verweert zich door te betogen dat hij nu eenmaal een ‘tamelijk directe en confronterende stijl van communiceren’ hanteert. En dat de werknemer wat dat aangaat zich ook niet onbetuigd heeft gelaten. Bovendien zou dit in de bedrijfscultuur passen. Die zou dus inhouden dat je het hart op de tong legt:

recite-16088--1848949652-ex9oyz

Hoewel de rechter natuurlijk te keurig is om precies zo helder te communiceren als de werkgever, is hij in de uitspraak eigenlijk ook heel duidelijk en direct over het betoog van de werkgever. Vrij vertaald komt het er toch wel op wel neer dat het verhaal van de werkgever compleet brandhout is.

De rechter stelt vast dat de werkgever geen enkel voorbeeld van haat-communicatie heeft ingebracht in het proces. In de overgelegde correspondentie valt, van de kant van werknemer, geen onvertogen woord.

De rechter is ook niet gebleken dat in het bedrijf algemeen gebruikelijk was om in schuttingtaal te communiceren. De rechter acht de communicatiestijl van de directeur niet zo zeer tamelijk direct, als wel denigrerend en schofferend.

Dat de werknemer na jarenlange schoffering niet verder wil bij deze werkgever, acht de rechter begrijpelijk. Het gedrag tijdens de ziekte van de werknemer weegt daarbij zwaar mee. De werkgever wilde de ziekmelding eerst niet accepteren, terwijl totale rust was voorgeschreven. Vervolgens wordt de werknemer zo’n beetje aan zijn lot overgelaten als het echt niet meer gaat. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, waarbij aan de werknemer een forse ontslagvergoeding wordt toegekend.

Wat leren we ervan?

Waar mensen samenwerken, gaan er ook dingen mis. Er zullen ook wel eens verkeerde, te harde woorden worden gebruikt. Zeker bij deadlines en hoge werkdruk is de kans daarop aanwezig. Het recht sluit zijn ogen daar ook niet voor. Werkgevers en werknemers worden niet op het eerste het beste drieletterwoord afgerekend, zelfs niet als er uitroeptekens achter staan. Op de werkvloer moeten partijen tegen een stootje kunnen.

Maar er zijn grenzen. Van elementair fatsoen. Die kunnen niet, en al helemaal niet jarenlang, straffeloos overschreden worden. Daar komt bij dat van leidinggevenden verwacht wordt dat zij zich zorgvuldig blijven gedragen, zelfs al heerst er onder het personeel een wat lossere sfeer. De leiding heeft een voorbeeldfunctie.

Wat uiteraard ook niet handig blijkt, is het leeggieten van de onderbuik in mailberichten. Zo zwart op wit verzameld komen scheldpartijen toch wel heel akelig over. Dat zou denk ik toch wat anders liggen bij een reeks spontane mondelinge woedeuitbarstingen, waar de werknemer later over zou moeten verklaren: ‘en toen noemde hij mij een prutser en ook nog idiood’. In ieder geval zou het veel lastiger zijn geweest voor deze werknemer om te bewijzen dat hem onrecht was aangedaan als hij al die mailberichten niet had gehad.

recite-16088--1848016303-12ga71o

Share

Beestenboel

P1000620Veel mensen zullen Blijdorp vooral kennen als de dierentuin waar gorilla Bokito ooit heftig huis hield. In de kringen van ambtenarenrechtspecialisten is de Rotterdamse Diergaarde om andere redenen beroemd. In 2007 moest de Centrale Raad van Beroep zich buigen over de vraag of een Blijdorpmedewerker een ambtenaar was, of een werknemer. In de uitspraak van 6 september 2007 (JB 2007, 227 en TAR 2007/196) verkent de Raad de grenzen van het ambtenaarschap.

Op het eerste gezicht: een gewoon geval

In 2001 is een mevrouw gaan werken bij de Diergaarde Blijdorp. Destijds had de gemeente Rotterdam nog een heel belangrijke invloed op de dierentuin. Ze werd aangesteld als ambtenaar in dienst van de stichting die de dierentuin runde. Die constructie was eigenlijk het enige bijzondere. Ze gaat in de winkel aan de slag en dat gaat in het allereerste begin prima.

Zoals dat helaas bij wel meer werknemers (en ambtenaren) gebeurt, gaat het mis zodra ze ziek uitvalt. Er ontstaan meningsverschillen  tussen haar en haar leidinggevenden over de re-integratie. Zij voelt zich nog niet in staat tot het maken van volledige werkdagen. De werkgever verwijt haar onder meer een ‘negatieve uitstraling’ te hebben. Kortom: ze is eigenlijk niet ziek en als dat al zo is, doet ze er te weinig aan om te herstellen. Uiteindelijk meldt zij zich volledig ziek. Blijdorp ziet dat als werkweigering. Onder verwijzing naar het Rotterdamse ambtenarenreglement wordt ze per 1 mei 2004 ontslagen.

Onverwachte complicaties

In de loop van de gerechtelijke procedure tegen het ontslag duiken er merkwaardige complicaties op. De vraag rijst of de winkelmedewerkster wel een ambtenaar is. Is dat niet het geval, dan mag niet de ambtenarenrechter oordelen over het ontslag. De zaak moet dan naar de kantonrechter, die over arbeidsovereenkomsten en het einde ervan oordeelt.

Er is een benoemingsbesluit, de winkelmedewerkster zelf dacht dat ze ambtenaar was en ook de werkgever dacht dat toen ze haar ontsloeg. Maar dat blijkt onvoldoende. De wet eist dat een ambtenaar ‘in openbare dienst’ werkzaam is. Dat kan als je werkt voor een publieke organisatie zoals een ministerie, provincie of gemeente. Dat kan ook als je voor een instelling die in een privaatrechtelijke vorm is gegoten, zoals een vereniging of een stichting, werkt. Die instelling moet dan wel door een publieke organisatie beheerst worden. Er moet sprake zijn van overwegende overheidsinvloed.

Bijvoorbeeld: de overheid benoemt en ontslaat het bestuur, stelt de begroting op, keurt de jaarcijfers goed (of af) en bemoeit zich ook met de dagelijkse gang van zaken. In feite is de private vorm dan maar schijn, en gaat het in wezen om een overheidsinstelling.

Gedaanteverandering

Het probleem, de complicatie, is dat de stichting Blijdorp tussen 2001 en 2004 van karakter is veranderd. De statuten werden aangepast. Met als gevolg dat zaken als bestuursbenoeming en jaarstukken niet langer door de gemeente gebeurden. De gemeente verloor de macht binnen de dierentuin, al behield ze nog wel een zekere invloed. Dat vond de rechter echter onvoldoende om de stichting nog tot de publieke dienst te rekenen.

Als je die conclusie consequent doortrekt, is betrokkene geen ambtenaar meer. Het gevolg daarvan zou zijn dat de winkelmedewerkster met haar zaak bij de verkeerde rechter is aangeland. Het zou opnieuw moeten, bij een andere instantie. En dat drie-en-een-half jaar na het ontslag, zonder dat haar voor haar ontslag was verteld dat ze geen ambtenaar meer was. Die consequentie is de Raad ook te gortig. Voor deze ene keer acht hij zich bevoegd om te oordelen over een niet-ambtenaar.

Het ontslagbesluit wordt vervolgens vernietigd. De historie vermeldt niet hoe het verder is gegaan. Het zou zo maar kunnen dat de medewerkster alsnog, op een andere grond, is ontslagen. En dat de kantonrechter daarna over dat ontslag heeft geoordeeld.

Wat leren we ervan?

Het verschil tussen ambtenaren (eenzijdig benoemd door overheidsinstelling) en werknemers (werkzaam op basis van een tweezijdig arbeidscontract) lijkt simpel. Dat valt dus tegen. En dat kan soms tot lastige grenscomplicaties leiden.

Je zou ook kunnen zeggen dat het verschil wel meevalt. Blijkbaar kunnen dezelfde taken prima –  of in dit geval dan:  niet zo prima – door ambtenaren of werknemers worden verricht. Het omgekeerde kan overigens ook: veel overheidsinstellingen, onder meer het Uwv, hebben werknemers en geen ambtenaren in dienst om hun taken te verrichten.

Het verschil is in feite niet meer dan een formaliteit. Betrokkenen zelf merken er niets van of ze ambtenaar zijn, of werknemer. Achteraf pas, als de juristen er bij worden gehaald wordt het lastig. Het onlangs door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel om de aparte rechtspositie voor ambtenaren af te schaffen sluit mooi bij aan bij de gedachte dat het verschil meer schijn is dan wezen. Vanaf 2017 worden de meeste ambtenaren werknemers.

P1000619Nu valt er voor en tegen dat wetsvoorstel veel te zeggen. Het valt echter lastig vol te houden dat het verkopen van pluchen bokitootjes een typische overheidstaak is, die uitsluitend door overheidsdienaren met een speciale wettelijke status zou mogen worden verricht.

Share