Wezen Gaat Voor Schijn

3 October 201414 October 2014

Het is groen en het prikt

“What’s in a name? That which we call a rose
By any other name would smell as sweet.”

Deze verzuchting van Shakepeares Julia uit het beroemde toneelstuk kan ook buiten een romantische context van toepassing zijn. Zij past goed bij een uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof van 12 juli 2007, JAR 2008/33. In deze casus staat de vraag centraal wat de wezenskenmerken van een zaak (of: onderneming) zijn.

Is een cactus hetzelfde als een roos? Wat is nu het wezenskenmerk van een kwekerij? Dat ze er planten laten groeien, of dat ze er bepaalde planten (knolbegonia’s, dadelpalmen dan wel prei) tot wasdom brengen? That is the question, om de grote bard nog eens te citeren.

Er waren eens twee kwekerijen

Er waren eens twee kwekerijen aan de Mijnsherenweg te Kudelstaart. Kwekerij Ubink legde zich toe op vetplanten en cactussen. De naastgelegen kwekerij Buskermolen kweekte rozenstruiken.

Sinds 1988 werkt de heer Ouchen als kwekerijmedewerker voor Buskermolen. In november 2002 meldt hij zich ziek. Niet lang daarna verkoopt Buskermolen de kwekerij aan Ubink. Die neemt alle werknemers van Buskermolen in dienst, ook Ouchen. Hij krijgt de functie van productiemedewerker. Hij hervat zijn werk echter niet. Aan hem wordt uiteindelijk een WAO-uitkering toegekend.

Op zich zou Ouchen zijn oude werkplek bij terugkeer ook niet meer hebben teruggekend. Het was Ubink vooral om de grond van de buurman te doen. De koopprijs daarvan bedraagt dan ook zo’n 900.000 euro. Kassen, inventaris en planten gaan voor pakweg 400.000 over naar Ubink. De kassen zijn vervolgens gesloopt, de rozenstruiken zijn verkocht of gerooid. Apparaten en inventaris waar een cactuskweker niet veel mee kan uitrichten, zoals rozensorteermachines, zijn ook verkocht of vernietigd. De bloeiende rozengaarde wordt als het ware vervangen door een dorre woestijn. Vol met de mooiste cactussen en succulenten, dat dan weer wel.

Ouchen maakt aanspraak op een aanvulling op zijn loon bij ziekte in verband met gemiste overuren. Die overuren maakte hij structureel bij Buskermolen, het recht op betaling daarvan zat ‘ingebakken’ in zijn arbeidsovereenkomst met Buskermolen.

Volgens Ouchen is er sprake geweest van overgang van onderneming. Als verkrijger van de onderneming moet Ubink de rechten die Ouchen heeft op basis van de oude arbeids-overeenkomst respecteren. Van de wettelijke regeling van overgang van onderneming mag niet worden afgeweken. Daarom is niet relevant dat hij en Ubink een nieuwe arbeidsover-eenkomst zijn aangegaan waarin geen afspraken over overwerk zijn gemaakt.

Overgang van onderneming

De werknemer heeft gelijk dat bij overgang van onderneming de werknemers, met behoud van al hun rechten en plichten, overgaan naar de verkrijger. Dit is bepaald in de Europese Richtlijn inzake overgang van onderneming. Voor Nederland is deze regel vastgelegd in art. 7:663 BW. De vraag is dus of hier een overgang van onderneming aan de orde is.
Als de ene ondernemer van de andere wat losse activa overneemt is er nog geen overgang van onderneming.

Vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie leert dat een onderneming na verkoop haar identiteit heeft behouden. De verkrijger moet de onderneming, het lopende bedrijf, feitelijk hebben voortgezet. Niet alles hoeft hetzelfde te blijven. Een naamsverandering hoeft bijvoorbeeld niet te betekenen dat er geen identiteitsbehoud is. Ook kan het werk na overname best op een net iets andere manier worden georganiseerd. Uit de rechtspraak blijkt dat allerlei factoren meespelen bij het beantwoorden van de identiteitsvraag. Bijvoorbeeld: zijn de belangrijkste activa overgenomen, is (een groot deel van) het personeel overgenomen, is de productie zonder onderbreking voortgezet, worden dezelfde klanten bediend, worden dezelfde producten gemaakt? Is het antwoord op de voorgaande vragen ja, dan ligt de conclusie ‘identiteitsbehoud’ voor de hand. Is het allemaal juist nee, dan weer niet.

Het blijft echter een lastige vraag of het wezen van de onderneming is behouden, of dat losse spulletjes of activiteiten zijn overgedragen. Ook andere factoren kunnen van belang zijn. En niet één afzonderlijke factor legt een doorslaggevend gewicht in de schaal. Telkens weer moet er een afweging van alle omstandigheden worden gemaakt. En moet er een balans gevonden worden tussen ondernemersvrijheid en werknemersbescherming.

Wat vindt het hof?

Het hof ziet meer overeenkomsten dan verschillen. Beide kwekerijen behoren tot dezelfde branche en vallen onder dezelfde cao. Ze verkopen hun producten via hetzelfde afzetkanaal, namelijk de bloemenveiling Aalsmeer. Voor en na de overgang verschilde het werk dat de oud-werknemers van Buskermolen moesten doen ook niet wezenlijk. Ook bij Ubink verrichten ze ongeschoold werk. Zonder nadere opleiding zijn ze direct aan de slag gegaan tussen de cactussen en de vetplanten. Weliswaar is een roos wat anders dan een cactus, maar de bedrijfsactiviteit van beide kwekerijen is hetzelfde. Het hof omschrijft die als ‘het bedrijfsmatig kweken van bloemen of planten in kassen.’

Dat Ubink alleen maar de grond wilde hebben om nog meer cactussen te kweken, vindt het hof niet relevant. De rozenkassen en -struiken (en al het toebehoren) zijn nu eenmaal wel overgenomen door Ubink. Dat die na de overname niet meer nodig waren, maakt dat niet anders.
Het hof oordeelt dat er sprake is van identiteitsbehoud. Aan de voorwaarden voor overgang van onderneming is voldaan.

Wat leren we ervan?

Het valt lang niet altijd even goed te voorspellen wat nu wel overgang van onderneming oplevert en wat niet. Wanneer komen de activiteiten voor en na de overgang in voldoende mate met elkaar overeen? Het ligt er maar aan waar je de nadruk op legt. Bijvoorbeeld: dat het in dit geval bij beide kwekerijen om prikkende planten gaat, of juist dat het om planten gaat die door de consument totaal anders worden beleefd.

Opvallend is dat het weinig verschil maakt dat de nieuwe werkgever een groot deel van de overgenomen bedrijfsmiddelen niet gebruikt, en ook nooit de bedoeling had om die te gaan gebruiken. Het ontbreken van de bedoeling om bepaalde activiteiten voort te zetten is wel degelijk relevant. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de percelen grond verreweg het meest kostbare onderdeel vormden van de overgenomen activa. Zo bezien is wel de kern van het oude bedrijf in gebruik gebleven.

Deze zaak illustreert dat de rechter het overgangsbegrip ruim opvat, ter bescherming van de rechten van werknemers. De gedachte achter de Europese richtlijn is toch wel dat bedrijfsverkoop niet te gemakkelijk tot het verlies van rechten mag leiden. Met die beschermingsbril op, ziet een cactus er inderdaad hetzelfde (“identiek”) uit als een roos.

24 September 201426 September 2014

C = 5

Ingewijden in het arbeidsrecht weten bij het zien van de formule C=5 al genoeg. Er is iets heel erg misgegaan. Achter deze kille letter en dit nog zakelijkere getal gaat de door de kantonrechter toegekende ontslagvergoeding schuil. C=5 betekent dat de werknemer zijn baan verliest, maar dat de werkgever daar wel een forse prijs voor moet betalen. Omdat hij geen goede reden heeft voor het ontslag. Of omdat door zijn schandelijke gedrag de verhoudingen zo verziekt zijn, dat ontslag nog de enige uitweg is.

Op 3 juli 2014 deed de kantonrechter Apeldoorn uitspraak in zo’n zaak.

Een nachtdienst met gevolgen

De werknemer is al meer dan tien jaar werkzaam voor een zorginstelling. Het gaat om de inrichting Het Hietveld te Beekbergen, die wordt gerund door de Stichting Pluryn. Daar wordt intensieve zorg geboden aan jongeren met ernstige psychiatrische problemen. Begin juni 2013 is de werknemer betrokken bij een incident met een patiënt. Deze nogal zwaarlijvige patiënt had zich op de grond laten vallen in het halletje van zijn woongroep. Hij schreeuwde en spartelde met armen en benen. Samen met enkele collega’s probeert de werknemer hem uit het halletje te verwijderen. Dat lukt, maar de patiënt loopt daarbij wel forse schaafwonden op.

De werkgever schorst de werknemer. Pluryn schakelt een recherchebureau in om het (wan)gedrag van de werknemer te onderzoeken. En al snel verzoekt de werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het mishandelen van de patiënt. De rechter wijst dat verzoek echter af. Het komt er volgens de rechter op neer dat de werknemer niet veel anders kon, daar in dat halletje op die nacht in juni. De patiënt had zich heel goed ernstig kunnen verwonden met zijn heftige bewegingen in dat kleine halletje. Bovendien zou het rumoer veel onrust kunnen veroorzaken. Hem laten liggen, zoals Pluryn achteraf suggereert was geen optie. Al was het maar omdat hij de vorige keer anderhalf uur lang misbaar was blijven maken. Hij moest daar dus echt weg. De werknemer valt daarom niets te verwijten. Het ontslag gaat niet door.

Dit is mijn uitspraak, hier moet u het mee doen

In zijn uitspraak van 27 november 2013 overweegt de kantonrechter nog dat werkgever en werknemer wel afspraken moeten maken om werkhervatting te realiseren. Het onderzoek en de rechtszaak hebben de onderlinge verhoudingen geen goed gedaan. Misschien moeten ze een mediator inschakelen. Berisping van de werknemer, zoals werkgever van plan is, gaat niet helpen aan verbetering van de werksfeer, zo voegt de kantonrechter nog toe. Bovendien is daar geen reden voor, omdat de werknemer geen fout heeft begaan.

Werkgever en werknemer zijn dus tot elkaar veroordeeld. De werknemer moet weer terug aan de slag. De brief die de werkgever aan het voltallige personeel stuurt na de uitspraak vormt niet echt een heel erg warm welkomstsignaal.

De rechter heeft aanleiding gezien om de ontslagverzoeken af te wijzen omdat volgens de rechter de aangevoerde omstandigheden niet waren te zien als een dringende reden.
Pluryn zal zich bij dit oordeel neerleggen en daarbij uiteraard de betrokken medewerkers in de gelegenheid stellen hun werkzaamheden te hervatten.
Deze uitspraak ontslaat ons niet van de verplichting als werkgever en als werknemer om de recentelijk gedeelde ‘Visie voor het Hietveld, met de daarbij behorende waarden’ te werken en dat dit ook van een ieder verlangd wordt.

Daar voegt de werkgever nog aan toe:

De waarden zijn: respect, inspireren, dialoog & samenwerking en eigen verantwoording. Van iedereen die bij Het Hietveld werkt, wordt verwacht dat er vanuit deze waarden ondersteuning wordt geboden aan de cliënten. Professioneel handelen betekent voor ons dat iedereen zijn verantwoordelijkheid heeft, neemt en draagt.

Wat Pluryn nu precies wil met deze mededeling is niet helemaal duidelijk. Wat ‘eigen verantwoording’ inhoudt weet ik bijvoorbeeld niet (eigen verantwoordelijkheid wel). Wel wordt met de brief de suggestie gewekt dat de werknemer die waarden tot dan toe niet heeft gerespecteerd. Waarom zouden die waarden anders zo benadrukt worden in deze ont-ontslagbrief? Welkom terug, alleen omdat het moet, dus.

Er wordt een mediator ingeschakeld, maar dat levert niet erg veel op. Met de werknemer gaat het intussen slechter en slechter. In het voorjaar van 2014 moet de werknemer zich wekenlang laten opnemen in een verslavingskliniek.

Ontslag in herkansing

De werkgever probeert het nog eens. Het vertrouwen in de werknemer is onherstelbaar beschadigd en herplaatsing is niet mogelijk omdat de mediation niets heeft opgeleverd.
De rechter gaat daarin niet mee. Pluryn had meer haar best moeten doen om de werknemer te herplaatsen. Het verwijt over het verwonden van de patiënt was niet terecht. Bovendien was Pluryn direct overgegaan tot forse maatregelen: schorsing en, recherchebureau. De werknemer kwam direct in het beklaagdenbankje. Voor het geven van uitleg door de werknemer was geen ruimte. Pas in de rechtszaal kon hij zijn versie laten horen.

Het is tegen die achtergrond dat van de werkgever meer inspanningen hadden mogen worden verlangd om de breuk weer te lijmen. De woorden dat de werknemer ‘uiteraard in de gelegenheid’ wordt gesteld om te hervatten mogen niet bij woorden blijven.
Verder blijkt uit de eerdere rechterlijke uitspraak ook niet dat Pluryn een geslaagde mediation mag eisen voordat de werknemer weer aan de slag zou mogen gaan. Pluryn is simpelweg een slechte verliezer door na de uitspraak van november 2013 steeds maar weer terug te komen met verwijten over het gebeurde in juni. En dat onder het mom dat de werknemer daarvan moet leren om fouten in de toekomst te voorkomen. “De werkgever moet daar nu eens mee ophouden” overweegt de rechter. Die woordkeuze suggereert dat de werkgever zich heeft opgesteld als een dreinende kleuter, niet als een volwassen en professionele organisatie.

Handdoek in de ring

De werknemer ziet terugkeer inmiddels ook niet meer zitten. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Een vruchtbare samenwerking is uitgesloten. De rechter ziet aanleiding om een ontslagvergoeding toe te kennen. Gewoonlijk wordt die berekend met de neutrale kantonrechtersformule: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van AxBxC is dan de ontslagvergoeding.

De c-factor is 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, maar de werkgever of de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. Een reorganisatieontslag is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende, heeft bijvoorbeeld recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1). (Voor jongere werknemers pakt het sommetje anders uit, omdat dienstjaren voor de 35e verjaardag maar voor de helft meetellen. Dienstjaren vanaf 45-jarige leeftijd tellen dan weer wat zwaarder mee.)

Is het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gaat de c-factor omhoog en de vergoeding dus ook. Bijvoorbeeld: de werkgever heeft de werknemer weggepest. Heeft de werknemer zich verkeerd gedragen dan wordt de factor verlaagd of zelfs 0, zodat hij minder of zelfs helemaal niets meekrijgt bij ontslag. Bijvoorbeeld: een werknemer van een zorginstelling wordt ontslagen omdat hij daadwerkelijk een patiënt heeft mishandeld.

In dit geval rekent de rechter de werkgever het ontslag zeer zwaar aan. Het is ook aannemelijk dat de voortdurende ziekte en verslavingsproblemen voortkomen uit het feitelijk blokkeren van de herplaatsing. Pluryn bleef maar vasthouden aan het eigen gelijk. Wat dus juist ongelijk was. De werknemer raakt door het ontslag bovendien een sociale omgeving en structuur kwijt. Tot juni 2013 heeft hij met veel plezier in Het Hietveld gewerkt. Op zijn functioneren viel ook niets aan te merken.

De kantonrechter komt tot de keiharde, zelden voorkomende, conclusie dat de correctiefactor in dit geval 5 is. In een heel dolle bui wil een kantonrechter die wel eens op 2 stellen, 3 misschien. Factor 5 is ongehoord, maar het gedrag van de werkgever zo te lezen dus ook.

Wat leren we ervan?

De kantonrechtersformule en de c-factor gaan verdwijnen zodra het nieuwe ontslagrecht op 1 juli 2015 in werking treedt. Torenhoge rechterlijke vergoedingen worden dan waarschijnlijk nog zeldzamer. In beginsel krijgen werknemers recht op een transitievergoeding, die meestal lager uitpakt dan de huidige die via de kantonrechtersformule wordt berekend. Wel krijgen meer werknemers recht op die vergoeding, omdat nu alleen werknemers die in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ontslagen worden daar aanspraak op kunnen maken. In uitzonderlijke gevallen is een hogere vergoeding mogelijk na 1 juli 2015, en deze zaak zou wel eens een schoolvoorbeeld kunnen zijn van zo’n extreem geval.

Deze zaak maakt ook duidelijk dat de ontslaggrond vertrouwensbreuk niet gemakkelijk is hard te maken. De vraag is niet of de werkgever dat vertrouwen feitelijk kwijt is, maar of hij dat kwijt mag zijn. Het hangt van de voorgeschiedenis en de serieusheid van de lijmpogingen af, of de rechter dat laatste aanneemt. Ontslag zou anders ook wel heel simpel worden door een conflict of vertrouwensbreuk te forceren. Het is dat de werknemer er ook niet meer in gelooft, anders was het ontslag in dit geval niet doorgegaan.

De werkgever zal extra zijn best moet doen na een mislukt ontslag. Zeker als de ontslaggrond beschadigend is voor de werknemer, zoals in deze zaak. Een vergissing in de ontslagvolgorde bij een grote reorganisatie ligt waarschijnlijk net iets minder gevoelig. In dit geval heeft de werkgever de boel onnodig op scherp gezet. De werknemer is weggezet als een patiëntenbeuker. Dan is de werkgever ook de eerst aangewezene om de spanningen weg te nemen. In ieder geval geeft het geen pas om de werknemer argumenten die eerder door de rechter zijn afgeserveerd toch maar weer telkens voor de voeten te blijven werpen. Kortom: de werkgever zat fout en is daarin blijven volharden. Het gevolg is een ongekend harde tik op de vingers.

De treurige conclusie is dat de werknemer, ook al is het met een respectabel bedrag, na dit alles in de kreukels ligt, zonder baan. Van de vergoeding gaat bovendien nog vrij veel belasting af. Zelfs een C=5 vergoeding is misschien niet meer dan een doekje voor het bloeden.

17 September 2014

Zon, zee en zand

Op een mooie zomerdag lijkt werken op een strandpaviljoen ideaal. Zicht op strand en zee en de klanten zijn in een goed humeur. Zonnig en feestelijk werk dus.

Nu staat de horeca niet bekend als de meest werknemersvriendelijke branche. Werknemers hebben vaak te maken met lange en onregelmatige werktijden. Het loon schijnt in het algemeen ook niet echt over te houden. Toch kiezen veel mensen voor dat werk. Niet alleen omdat er een aura van gezelligheid omheen hangt. De flexibiliteit en onregelmatigheid van het werk kan soms juist een voordeel zijn voor werknemers. Af en toe werken op een drukke avond of in het weekend is ideaal voor iemand die allerlei andere verplichtingen heeft, bijvoorbeeld een studie.

Het vinden van de juiste balans tussen vrijheid en zekerheid is lastig. Ook werknemers schatten dat wel eens verkeerd in. En krijgen later spijt van hun keuze. Een goed voorbeeld is de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 juli 2014 over een gastvrouw van een strandpaviljoen.

De constructie

Eind 2011 benadert een gastvrouw strandpaviljoen Timboektoe. Ze heeft begrepen dat er regelmatig ’s avonds evenementen worden georganiseerd. Ze zou dan graag als gastvrouw willen werken. Het strandpaviljoen heeft daar wel oren naar. Timboektoe en de gastvrouw worden het eens over het bedrag dat zij per avond zou verdienen. Probleem is dat ze de gastvrouw niet in vaste dienst willen nemen.

Niet getreurd. De gastvrouw wilde ook de vrijheid hebben om op bepaalde avonden niet te werken. Ze benadert daarom een payrollbureau. Daarbij zou ze in dienst treden. Het bureau zou haar ‘uitlenen’ aan Timboektoe op de momenten dat ze de gastvrouw opriepen om een evenement te begeleiden. Mooie bijkomstigheid is, dat ze via dit payrollbureau netto meer per uur over zou houden hield dan wanneer ze via een uitzendbureau voor Timboektoe zou gaan werken.

De gastvrouw en het bureau tekenen een flexwerkovereenkomst. Daarin registreert de gastvrouw zich als flexwerker van het payrollbureau. De cao van het bureau wordt van toepassing verklaard op hun overeenkomst. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat dat ook geldt voor de cao-bepaling die inhoudt dat de overeenkomst eindigt zodra opdrachtgever – Timboektoe in dit geval – de gastvrouw niet langer wil inlenen van het bureau.

Er wordt dus een driehoeksverhouding opgetuigd op het strand van Wijk aan Zee. De gastvrouw gaat werken bij Timboektoe, dat haar inhuurt van het payrollbureau waar zij een overeenkomst mee heeft afgesloten. Het bureau betaalt het salaris voor de evenementenavonden aan de gastvrouw uit.

Vanaf 2 januari 2012 gaat de gastvrouw aan de slag. Ze wordt vrij regelmatig op evenementen ingezet. Maar daar komt redelijk snel al weer een einde aan. Eind september 2013 laat Timboektoe weten dat ze haar niet meer zullen inhuren.

Mag Timboektoe dat zomaar?

De gastvrouw heeft zo haar vraagtekens bij deze gang van zaken. Feitelijk werkt ze al lange tijd voor Timboektoe. Het payrollbureau is niet meer dan een papieren werkgever. Door de overeenkomst met het bureau heen moet worden geprikt. In de relatie tussen Timboektoe en de gastvrouw zijn de drie kernelementen van de arbeidsovereenkomst – arbeid, gezag en loon – aanwezig. Dus hebben zij een arbeidsovereenkomst. Als een werkgever, dus ook Timboektoe, niet verder wil met een werknemer dan moet hij deze volgens de daarvoor geldende regels ontslaan via een nette procedure. Eind september zeggen dat het per 1 oktober stopt, is op zijn zachtst gezegd niet helemaal in overeenstemming met die regels.

De kantonrechter kijkt er anders tegenaan. Deze ziet het bureau wél als de ‘echte’ werkgever, niet Timboektoe. De gastvrouw en het paviljoen wilden eind 2011 allebei juist geen arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten. De bijbehorende ‘vastigheid’ wilden ze beiden vermijden. Vervolgens is de gastvrouw zelf met een payrollbureau in zee gegaan. In hun overeenkomst is duidelijk vermeld dat bureau haar werkgever is. Het strandpaviljoen is daarna akkoord gegaan met de door de gastvrouw voorgestelde constructie.
Ook overweegt de kantonrechter nog dat het bureau zich niet alleen als papieren werkgever heeft gedragen. Het bureau heeft voor de gastvrouw een coachingscursus geregeld.

Mag het payrollbureau dat zomaar?

In uitzendovereenkomsten mag worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de inlener geen behoefte meer heeft aan de uitzendkracht. Deze ontbindende voorwaarde is gewoonlijk niet geldig, maar uitzendbureaus kunnen dat wel afspreken met hun werknemers. Zie over de ontbindende voorwaarde ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken.

Nu is payrollen wat anders dan uitzenden. Uitzendbureaus stellen werknemers die zij zelf hebben geselecteerd ter beschikking van hun inleners. Payrollbureaus nemen nu juist werknemers in dienst die al een werkplek hebben gevonden, maar alleen nog een juridisch onderdak nodig hebben. Zoals hier: gastvrouw en paviljoen hebben elkaar gevonden en zijn het eens geworden. Vervolgens wordt het payrollbureau als een soort hulp-werkgever bijgehaald. Uitzendbureaus zijn doorgaans veel intensiever betrokken bij werving en selectie van nieuwe werkkrachten. Ze brengen aanbod en vraag bij elkaar, ze vervullen zoals dat heet een allocatieve functie op de arbeidsmarkt.

De rechter is echter van oordeel dat die allocatie-functie niet kenmerkend is voor de uitzendovereenkomst. De payrollconstructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Het is een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever(s) van de werkgever om onder hun toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendverhouding kunnen onder de wettelijke definitie vallen. De allocatiefunctie valt in die definitie terug te vinden. Het uitzendbeding is daarom geldig.

Eigenlijk heeft de kantonrechter niet zo heel veel begrip voor de gastvrouw. Haar wordt als uitsmijter de volgende slotoverweging geserveerd:

Eiseres heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom eiseres niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt.

Wat leren we ervan?

Ook deze uitspraak maakt weer duidelijk dat de naam die de partijen zelf aan hun contract geven niet beslissend is. De flexwerkovereenkomst is gewoon een arbeidsovereenkosmt. Nu ja, gewoon: het is een bijzondere variant daarvan, de uitzendovereenkomst. Volgens de rechter zijn alle kernelementen van de uitzendovereenkomst aanwezig, ook al wordt de term payrollen gebruikt en is de allocatiefunctie afwezig. Dat laatste element acht de rechter niet essentieel.

Om arbeidsrechtelijke en fiscale verplichtingen van werkgeverschap te vermijden, zoeken ondernemers en overheden naar constructies waarin ze wel de lusten maar niet de lasten van werkgeverschap hebben. Payrolling, waarbij het juridische werkgeverschap bij een andere organisatie wordt neergelegd, is daar een voorbeeld van. Ook hier geldt weer dat wezen voor schijn gaat. De laatste jaren wordt regelmatig door deze constructie heen gekeken door de rechter. Bijvoorbeeld door de Kantonrechter Enschede in 2013. Dat is ook terecht, als het om schijnconstructies gaat die als enig doel hebben om werknemersbescherming te ontduiken.

Uit deze zaak blijkt echter dat payrollen niet per se gelijk staat aan wetsontduiking. Van groot belang is dat de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsrelatie op deze manier vorm te geven. En dat zij aanvankelijk ook financieel beter af was dankzij die constructie. Verder is van belang dat het payrollbureau meer was dan een doorgeefluik van het salaris. Door zich, hoe bescheiden ook, te bemoeien met de scholing van de werknemer vervult het bureau ook inhoudelijk zijn werkgeversrol. De constructie is in dit geval meer dan alleen schijn.

Als de werknemer zelf heel goed door heeft voor welke constructie er is gekozen, steekt de rechter niet altijd de helpende hand toe. Zeker als de werknemer die keuze feitelijk zelf, zonder druk of dwang, heeft gemaakt en daar ook voordelen van heeft genoten.

4 September 20145 September 2014

In veilige haven

Zeeën én oceanen zijn gevaarlijk. Kliffen, ijsbergen, stormen en tegenwoordig ook weer piraten bedreigen schip en bemanning. En op het moment dat de veilige haven lonkt, moet het schip zich vaak een weg weten te banen in een van zandbanken en andere schepen vergeven riviermonding. Meestal komt er voor binnenvaren een loods aan boord om ervoor te zorgen dat de juiste koers naar de bestemming wordt uitgezet.

Loodsen hebben dus een belangrijke taak. Zij dragen een belangrijke verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het schip. En ook voor mens en milieu in de omgeving, omdat de lading gevaarlijk kan zijn. Denk aan een olietanker of een schip vol chemicaliën. Iedereen zal het erover eens zijn dat een loods goed moet zijn opgeleid. Over de vraag wat de juridische status van een loods in opleiding is, bestaan echter verschillen van inzicht. Is dat nu een werknemer of een leerling die stage loopt? De Hoge Raad deed op 3 mei 2013 uitspraak over deze vraag.

Leerovereenkomst?

Wie loods wil worden, heet in het maritieme jargon adspirant-registerloods. De adspirant sluit een leerovereenkomst af met een opleidingstichting. Deze stichting is in het leven geroepen door de Nederlandse en vier regionale loodsencorporaties. De opleiding bestaat uit het volgen van cursussen en werken in de praktijk. Onder toezicht van een gediplomeerde registerloods begeleidt een adspirant-registerloods schepen bij binnen- en uitvaren. De opleiding duur ongeveer een jaar.

In de leerovereenkomst is bepaald dat de loods de aangeboden cursussen moet volgen. Verder moet hij zich houden aan de aanwijzingen van de stichting. Belangrijker nog is dat hij zich ook moet houden aan de aanwijzingen van de corporatie waar hij praktijkstage loopt. Gedurende de opleiding ontvangt de adspirant een vergoeding van ongeveer €2600. Verder heeft hij recht op 8% vakantiegeld en 24 vakantiedagen. Ook voor het pensioen zijn er regelingen getroffen.

Wanneer de adspirant zich niet aan zijn verplichtingen houdt, kan de opleiding tussentijds worden gestopt. Dan moet de maandelijkse vergoeding worden terugbetaald. Erger nog: ook de door de door de corporatie aan de stichting betaalde opleidingskosten, zo’n €100.000.

Wordt de opleiding met goed gevolg afgerond, dan kan de adspirant als registerloods aan de slag bij de corporatie die zijn opleiding betaalde. Dat moet zelfs. Na voltooiing van de opleiding moet de loods zich gedurende minstens 3 jaar inschrijven in het loodsenregister.

Arbeidsovereenkomst?

De belastingdienst meent dat de leerovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is. De stichting moet daarom loonbelasting en premies werknemersverzekeringen afdragen. Ook al hebben partijen getekend voor een overeenkomst genaamd ‘leerovereenkomst’, is hier gewoon sprake van een arbeidsovereenkomst, zegt de fiscus. De drie kernelementen van die arbeidsrelatie zijn immers aanwezig: loon, werkgeversgezag en arbeid. Dan doet het er niet toe dat partijen een andere naam aan hun relatie hebben gegeven: wezen gaat voor schijn. (Zie ook mijn eerdere blog over schijn en wezen in het arbeidsrecht.)

De stichting is het daar niet mee eens. Zij stelt bezwaar en beroep in tegen de beslissing over de belasting- en premieplicht. Over het elementen ‘loon’ is er niet veel discussie: de maandelijkse vergoeding ligt vér boven het wettelijk minimumloon. En wat gezag betreft, kan er worden gewezen op de aanwijzingen die de stichting en de corporatie mogen geven. De kernvraag is of het werk ook ‘arbeid’ is in de zin van de wet (art. 7:610 BW). Van het antwoord op die vraag hangt ook af, of de vergoeding en de aanwijzingen kwalificeren als loon en gezag. Of slechts vergoeding en aanwijzingen zijn.

Arbeid?

De stichting betoogt dat er van arbeid geen sprake is. De werkzaamheden die adspiranten verrichten zijn primair gericht op hun opleiding en vorming. De cursussen en het meevaren zijn vooral gericht op het vergroten van hun vaardigheden. Meevaren moet letterlijk worden opgevat. Wettelijk is de aanwezigheid van een registerloods op een schip verplicht. Deze is en blijft ook verantwoordelijk voor de beloodsing. De aanwezigheid van een adspirant heeft voor de stichting dan ook weinig tot geen toegevoegde waarde. Van productieve arbeid is daarom geen sprake.

Rechtbank en Hof denken daar anders over. Het volgen en voltooien van de opleiding is niet primair in het belang van de betrokken adspirant. Met de opleiding zorgen de stichting en de corporaties ervoor dat er voldoende goed opgeleide beroepsgenoten zijn. Zo wordt de continuïteit van de beroepsgroep gewaarborgd. Die belangen staan voorop, niet de persoonlijke ontwikkeling van de adspiranten. Bovendien staat het ook in de statuten van de stichting dat zij de belangen van de beroepsgroep wil dienen.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het vreemd dat beslissend zou zijn dat de opleiding ook nuttig is voor de onderwijsinstelling. Dan zouden allerlei leerlingen arbeid verrichten, omdat onderwijsinstellingen er nu eenmaal beter worden als een leerling slaagt. Daarmee wordt hun statutaire doel gediend en vaak is het ook goed voor de financiën. Hij concludeert dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er productieve arbeid is verricht. De Hoge Raad gaat echter mee in de redenering van de eerdere rechters. Het doel is niet primair vorming, maar het dienen van de belangen van de beroepsgroep. Er is sprake van arbeid, dus van een arbeidsovereenkomst.

Wat leren we ervan?

Soms is het leer-element zo overheersend dat er geen arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen. Dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat iemand ook wat, of zelfs veel, leert van werkzaamheden staat echter aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg. Misschien kom je alleen aan deze uitzondering toe als de werkzaamheden van korte duur zijn of zeer ver af staan van het werk dat ‘normale’ werknemers doen. Deze zaak leert ook dat in rechtszaken soms te veel wordt gefocust op details. Over de vraag of de prestatie vooral nuttig is voor de leerling dan wel werknemer of de leraar kan niet alleen in deze zaak heel verschillend worden gedacht.

Terwijl de eindconclusie, arbeidsovereenkomst, toch zo gek niet is. De adspiranten hebben een (redelijk) salaris, vakantiegeld en doorbetaalde vakantie. Dat zijn toch typisch zaken die bij een arbeidsovereenkomst horen. Ook al is het onder toezicht van een registerloods, en zijn adspiranten in wezen overbodig, ze verrichten uiteindelijk wel hetzelfde werk . Dan komt hen ook de bescherming toe die werknemers nu eenmaal behoren te krijgen. Op zijn minst lijken de adspiranten zo sterk op werknemers, dat hen het voordeel van de twijfel moet worden gegund.

Ik heb de indruk dat voor de rechter dat ‘totaalplaatje’ eigenlijk veel belangrijker was dan de discussie over ‘arbeid’. En misschien heeft ook wel meegewogen dat met het omdopen van beginnende werknemers tot leerlingen de fiscus inkomsten misloopt. Dat pleit voor terughoudendheid met het ontkennen van werknemerschap. Zelfs arresten van de Hoge Raad wekken wel eens een verkeerde schijn.

29 August 201429 August 2014

De juiste papieren

Gisteren reikte ik diploma’s uit in het Leidse Academiegebouw. Ook als jurist ben je nooit uitgeleerd, dus de rechtenbul markeert niet het einde van de vorming van mijn oud-studenten. Toch is de uitreiking een belangrijk moment. Als het goed is, is de toekenning van de meestertitel het startpunt van een mooie juridische carrière.

Natuurlijk, diploma’s en rapportcijfers zeggen ook weer niet alles over iemands kennis en kunde. Het belang ervan mag echter ook weer niet onderschat worden. Dat belang blijkt ook duidelijk uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over een ambtenaar die niet over ‘de juiste papieren’ bleek te beschikken. Dat leidde tot zijn ontslag.

Hoe gaat het met je studie?

In februari 1998 neemt het Gerechtshof Den Haag een nieuwe medewerker aan. Deze rechtenstudent wordt aangesteld als senior gerechtssecretaris. Dat is een functie op behoorlijk juridisch niveau. Toen de medewerker in de zomer van 1997 solliciteerde, had hij verteld dat hij verwachtte in augustus of september van dat jaar af te studeren. Vooruitlopend op de definitieve afronding van de rechtenstudie, wordt hij alvast aangenomen.

Het werk gaat goed, in 1999 krijgt hij een vaste aanstelling. Met de studie gaat het wat minder. De medewerker is nog steeds niet klaar. Hij vertelt zijn leidinggevenden dat zijn afstuderen uitsluitend nog afhangt van de beoordeling van zijn scriptie.

In 2003 volgt een benoeming tot ‘schrijfjurist’. In die baan gaat de medewerker concept-beslissingen van het Hof opstellen. Dat is al helemaal een baan op niveau. Gelukkig kan hij zijn werkgever melden dat hij binnenkort zal afstuderen.

Het is gissen, maar waarschijnlijk vroegen de collega’s en de familie van deze medewerker regelmatig hoe het toch ging met de inmiddels wat langdurige rechtenstudie. Blijkbaar gaat dat toch vreten aan deze medewerker. In maart 2005 stuurt hij een mailtje rond op het werk. De directe collega’s worden uitgenodigd om taart te komen eten om te vieren dat hij ‘weer een diploma rijker is’.

recite-26422-493315367-14i0rx9 — Deze uitnodiging was een brug te ver…

Al is de leugen nog zo snel…

Het is nog geen maand later als duidelijk wordt dat het allemaal niet waar is. Hij is helemaal niet afgestudeerd. Ja, de studie is in zoverre klaar dat hij al geruime tijd niet meer staat ingeschreven bij de universiteit. Hoewel dat in 1999 al met hem is afgesproken, heeft hij nooit actie ondernomen als hij ten onrechte met de meestertitel werd aangeduid.
Het Gerechtshof gaat over tot ontslag. Het hof meent dat er sprake is van plichtsverzuim. Verder wordt aan het ontslag ten grondslag gelegd dat de medewerker bij indiensttreding onjuiste informatie heeft verschaft.

Het was maar een geintje, edelachtbare

In de ontslagzaak betoogt de medewerker dat de uitnodiging voor het afstuderen maar een geintje was. De rechter ziet dat toch anders. Het afstuderen is door de afdeling ‘met gebak en al in volle ernst gevierd’, zo overweegt de rechter.

Dat de leidinggevenden tot aan maart 2005 ook wel wisten dat de medewerker niet was afgestudeerd, kan hem ook niet baten. Zeker, ze zijn te goedgelovig geweest. Maar het is wel de medewerker geweest die telkens weer met verve betoogde dat hij buiten zijn schuld wederom studievertraging had opgelopen. Voor die misleidende mededelingen acht de rechter hem ten volle verantwoordelijk. Bovendien heeft hij al in 1999 toegezegd dat hij er alles aan zou doen om (voortijdige) vermelding van de meesterstitel te voorkomen. Aan die belofte heeft hij zich ook niet gehouden. Als het al zo is dat hij dat wel heeft geprobeerd, maar niemand naar hem luisterde, had hij bij de leiding moeten aankloppen.

Het wordt de medewerker ook zwaar aangerekend dat hij pas openheid van zaken heeft gegeven nadat een collega had ontdekt dat zijn verhalen niet klopten.
De Centrale Raad van Beroep concludeert dat het Hof inderdaad deze medewerker mocht ontslaan.

Wat leren we ervan?

Een kat in het nauw maakt rare sprongen. Dat toont deze zaak maar weer eens aan. Blijkbaar zijn de verwachtingen over de studie bij de betrokken medewerker en zijn omgeving zo hoog, dat hij er aan onderdoor gaat. Het valt al met al lastig te begrijpen hoe het zo ver is kunnen komen. Hoe is het mogelijk dat iemand jarenlang met onwaarheden wegkomt? Dat de werkgever heeft zitten slapen staat aan ontslag niet in de weg, omdat de medewerker hem nu juist in slaap heeft gesust.

Opmerkelijk is wel dat de medewerker blijkbaar jarenlang zonder de juiste papieren prima heeft gefunctioneerd. Hij kreeg een vaste aanstelling en promotie. Dat gebeurt meestal niet als je niks van je werk snapt. Maar los van de vraag of iemand zijn werk goed doet, is ook van belang of hij eerlijk en betrouwbaar is. Zeker bij een baan in de rechterlijke macht. De medewerker wordt uiteindelijk niet afgerekend op het ontbreken van de vereiste diploma’s, maar op het gelieg daarover. Kennis en kunde zijn belangrijk om goed te functioneren, maar eerlijkheid en betrouwbaarheid misschien nog wel meer.

21 August 201421 August 2014

Uitstappen zonder uit te checken

Er wordt wel beweerd dat het Nederlands ontslagrecht ingewikkeld en duur is. En dat het in juli 2015 alleen nog maar erger wordt, als het nieuwe ontslagrecht (Wet werk en zekerheid) in werking treedt. In een sterk globaliserende economie, is dat ontslagrecht hinderlijk als een werkgever snel moet inspelen op snel wisselende marktomstandigheden. Maar eerst moeten ze een procedure door en dan ook nog eens aantonen dat er een goede reden is om tot ontslag over te gaan. Als het zo moet, wordt een ondernemer links ingehaald door een buitenlandse concurrent of rechts door de faillissementscurator.

Nu is Nederland zeker geen wereldkampioen flexibiliteit in arbeidsverhoudingen. Al zijn er wel steeds meer zzp’ers, tijdelijke krachten en uitzendkrachten actief, voor wie al die bescherming niet of in veel mindere mate geldt. (Daar moet de Wet werk en zekerheid ook wat aan gaan veranderen.) Bovendien zijn de ontslagregels in Duitsland ook niet bepaald soepel, en bij onze oosterburen gaat het economisch de laatste jaren aanzienlijk beter dan bij ons.

Voor- en tegenstanders van het ontslagstelsel kunnen hun gelijk halen met dezelfde uitspraak van de Hoge Raad uit 2012 in de hand. Aan de ene kant blijkt dat het ontslagstelsel toch niet zo compleet op slot zit als wel eens wordt gevreesd (door werkgevers) of gehoopt (door werknemers). Dit dankzij de erkenning van de ontbindende voorwaarde in arbeids-overeenkomsten, waarmee het contract automatisch eindigt. Aan de andere kant: het gaat om wel om een beperkte uitzondering die niet kan worden toegepast bij reorganisaties, arbeidsconflicten of disfunctioneren. Bovendien moet een werkgever er vaak jarenlang over procederen voordat duidelijk is of een ontslag met een ontbindende voorwaarde geldig is. Dat blijkt helemaal in deze zaak: 3 ontslagprocedures, waarvan eentje tot aan de Hoge Raad. Maar goed: het ontslagstelsel zit dus niet potdicht.

Eindelijk een contract!

Mevrouw M was al heel lang werkloos toen ze in juni 2000 aan de slag kon bij het Haagse openbaarvervoerbedrijf HTM. Ze ging werken als servicemedewerker. Ze kreeg een contract voor onbepaalde tijd.

De HTM nam in die tijd meer langdurig werklozen aan. De gemeente verwees verschillende mensen naar dit bedrijf. Op grond van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen konden werkgevers een aantrekkelijke subsidie krijgen als ze banen creëerden voor langdurig werklozen. Bij de HTM werd de servicemedewerker in het leven geroepen.
In de contracten tussen HTM en zijn servicemedewerkers is wel een clausule opgenomen, met daarin een ontbindende voorwaarde:

“De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling.”

De servicemedewerkers hebben dus wel een vast contract, maar die vastigheid is wel beperkt. De strekking van de clausule is dat het contract simpelweg eindigt als de subsidie stopt. Zonder dat daar een rechter of een Uwv aan te pas komen. Een volautomatisch ontslag, zonder check van de gerechtvaardigheid ervan.

Ontslag is aanvankelijk niet aan de orde. Het gaat allemaal prima, ook met servicemedewerker M. Waarschijnlijk stellen de passagiers de service ook op prijs. Altijd handig als iemand je de weg wijst naar de halte of zegt dat lijn 9 naar Madurodam gaat. In 2004 kondigt de overheid echter aan dat de subsidieregeling begin 2009 zal worden beëindigd. De HTM schrijft haar servicemedewerkers vrijwel direct een brief, waarin ze wordt meegedeeld dat het contract over een paar jaar (1 januari 2009) zal eindigen. Dat geldt helaas ook voor werkneemster. Wel wordt haar gezegd dat er bij HTM verschillende faciliteiten zijn om haar te helpen nieuw werk te vinden. Dat leidt helaas tot niets.

Drie maal is scheepsrecht?

Voor alle zekerheid vraagt de HTM in de loop van 2008 toestemming aan het Uwv om de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen op bedrijfseconomische gronden. Voor het geval de ontbindende voorwaarde niet op zou gaan vraagt het ‘ontslagvergunning voor zover vereist’. Er is geen werk meer voor M, nu de functie van servicemedewerker is geschrapt. Zij is inmiddels ook al vrijgesteld van haar werkzaamheden. Het Uwv weigert die toestemming echter, omdat er meer herplaatsingsinspanningen hadden moeten worden verricht door HTM.

HTM probeert het begin 2009 vervolgens bij de kantonrechter. Het lijkt bijna een woordenspel, maar de werkgever verzoekt voorwaardelijk ontbinding, voor het geval de ontbindende voorwaarde niet zou gelden en er nog steeds een arbeidsovereenkomst zou bestaan. De reden voor het verzoek is nog steeds dat er geen plek en financiering meer is voor servicemedewerkers. De kantonrechter wijst het verzoek met ingang van maart 2009 toe. Wel krijgt M een vergoeding van ruim 18.000 euro. Dat is echter allemaal voorwaardelijk. Mocht de overeenkomst al zijn geëindigd op 1 januari 2009 dankzij de ontbindende voorwaarde, dan geldt dat allemaal niet. Mocht dat niet zo zijn, dan eindigt het contract in ieder geval in maart 2009.

De werkgever houdt al in januari 2009 op met salaris betalen. De andere procedures zijn voorwaardelijk, zijn eigenlijke standpunt is dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat omdat de ontbindende voorwaarde in werking is getreden. De werknemer spant een kort geding aan. De inzet van deze procedure, die tot aan de Hoge Raad doorloopt, is of dat klopt.

Ontbindende voorwaarde geldig?

Al in 1992 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ontslag door middel van een ontbindende voorwaarde is toegestaan. Maar niet altijd. Het stelsel van wettelijke ontslagbescherming mag niet worden doorkruist.

Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de rechter of het Uwv de omstandigheid die de ontbindende voorwaarde vormt normaliter in een ontslagprocedure onderzoeken. Bedrijfs-economische problemen zijn een ontslaggrond, maar een werkgever moet eerst door een onafhankelijke instantie laten beoordelen of die voldoende zwaar wegen om in een concreet geval ontslag te rechtvaardigen. Een ander voorbeeld is een ontbindende voorwaarde die in feite overtreding van een ontslagverbod zou opleveren. Bijvoorbeeld: het contract eindigt van rechtswege als de werknemer zich ziek meldt of zwanger raakt. De ontbindende voorwaarde is, kortom, alleen in bijzondere gevallen toegestaan.

De werknemer betoogt dat de HTM in feite een gewoon bedrijfseconomisch probleem heeft. Er zijn wel meer werkgevers die afhankelijk zijn van subsidies. Als die wegvallen moeten ze naar het Uwv, en een procedure doorlopen waarin ze maar moeten zien aan te tonen dat de nood hoog is en herplaatsing niet is gelukt. Die ontslagbescherming mag niet worden weggecontracteerd met een ontbindende voorwaarde. Zo wordt het wettelijk stelsel inderdaad doorkruist, ontdoken. Dat blijkt ook wel: het Uwv liet het ontslag niet toe en de kantonrechter alleen met een flinke vergoeding.

De kantonrechter volgt de werknemer niet, maar in hoger beroep bij het gerechtshof krijgt ze wel gelijk. De Hoge Raad ziet echter geen doorkruising van het wettelijk stelsel in de door HTM gebruikte ontbindende voorwaarde. Er is geen sprake van een ‘gewone’ bedrijfs-economische grond. De functie van werkneemster, servicemedewerker, is speciaal gecreëerd om langdurig werklozen met behulp van een subsidie tewerk te stellen. Het gaat om een bovenformatieve baan die zonder subsidie niet zouden hebben bestaan. De Hoge Raad vindt het niet onverenigbaar met het wettelijk stelsel als een werkgever die zo’n baan mogelijk heeft gemaakt zich op voorhand zekerheid verschaft voor het geval de subsidie weg zou vallen. De Hoge Raad vindt het zelfs redelijk dat de werkgever in dit soort gevallen niet het risico hoeft te dragen van het wegvallen van de subsidie.

Ontslag: toch best ingewikkeld

Het is duidelijk dat de Hoge Raad werkgevers die banen creëren om mensen die problemen hebben op de arbeidsmarkt een beetje ter wille wil zijn. Zulke werkgevers mogen rekenen op enige soepelheid in de uitleg van de regels. Het lijkt erop dat werkgevers niet mogen worden afgeschrikt om uit ‘sociale overwegingen’ mensen aan te nemen. Met andere woorden: voor bijzondere gevallen geldt een bijzonder regime. Daar valt tegenin te brengen dat de werkgever zo wel voor een dubbeltje op de eerste rang zit. Met behulp van subsidie laat hij werk verrichten dat nuttig is voor het bedrijf en de klanten. Daar profiteert de werkgever natuurlijk wel van, en krijgt daar dan nog versoepeld ontslagrecht bovenop.

Soms is een ontbindende voorwaarde toegestaan. Het ontslagstelsel mag echter niet worden ontdoken, en of daarvan sprake is blijkt een lastige vraag.

De werknemer wordt met een ontbindende voorwaarde, hoe je het ook wendt of keert, ontslagbescherming onthouden. Ook rechters denken soms heel verschillend over de vraag of er sprake is van een bijzonder geval waarin dat toch mag. Zodat een simpel automatisch ontslag van rechtswege, ook al wordt dat dan uiteindelijk toegestaan, in werkelijkheid helemaal niet zo snel en simpel is. De ontbindende voorwaarde is zeker geen gemakkelijke sluiproute voor werkgevers die om het ontslagrecht heen willen. En al die voorwaardelijke procedures leveren een hoop hersengymnastiek en kosten op.

Misschien moet ik toch toegeven dat ons ontslagrecht nogal ingewikkeld is. Het huidige én het komende, trouwens.

31 July 201430 August 2014

Dikke bult

Oud-hollandse spreuken en gezegden zijn ongetwijfeld heel erg wijs en waar. Maar in het arbeidsrecht gelden ze toch niet onverkort. Een goed voorbeeld is ‘eigen schuld, dikke bult’. Als dat al een rechtsregel is, dan worden daar veel uitzonderingen op aangenomen ter bescherming van werknemers. Dit blijkt maar weer eens uit een uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2014 over een gestolen lease-auto. De baas, en niet de werknemer, moet betalen als deze laatste zich de auto laat ontstelen.

Ook een manier om dieven af te schrikken... — Ook een manier om dieven af te schrikken…

Grote auto, kleine lettertjes

De werknemer is als verzekeringsarts werkzaam voor een grote pensioeninstelling. Dat is een baan waar blijkbaar een auto van de zaak bij hoort. Een BMW 320. De werkgever heeft die, zoals dat zo vaak gaat, niet in eigendom maar geleased.

Voor de werknemer is zo’n leaseauto is natuurlijk makkelijk en comfortabel, in het woon-werkverkeer en bij het bezoeken van klanten en relaties. De werknemer mag de auto ook privé gebruiken, maar moet daarvoor wel een vergoeding betalen.

En het wordt nog minder feestelijk. De werknemer heeft de leaseautoregeling van de werkgever ondertekend. Daarin is onder meer bepaald dat de werknemer netjes met de auto moet omgaan. Als een goed huisvader moet hij ervoor zorgen, zoals de regeling dat noemt, ook een fraaie oud-Hollandsche zegswijze trouwens. De regeling bepaalt verder dat:

“Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik.”

Ook is in de regeling bepaald dat schade die niet door de verzekering wordt gedekt, aan de werknemer wordt doorbelast als die het gevolg is van opzet, grove roekeloosheid of schuld van de werknemer. In de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering is schade als gevolg van, onder meer, eigen schuld en onvoorzichtigheid niet gedekt.

En dan gaat de werknemer een ritje maken, op vrijdag de dertiende nog wel.

Een ongeluksdag

Vrijdag 13 november 2009 draait uit op een ongeluksdag. De werknemer zoekt met de auto de natuur op en gaat een rondje lopen met zijn hond. De trouwe viervoeter doet blijkbaar erg enthousiast over dit uitje. Na afloop is hij aan een wasbeurt toe. De werknemer rijdt daarom naar het het huis van een vriend in Amsterdam. Die past wel vaker op de hond, en de werknemer heeft ook de sleutels van zijn huis. Hij parkeert de auto op de oprit en laat zichzelf binnen, omdat de vriend niet thuis blijkt te zijn. In de achtertuin gaat hij de hond afspoelen met de tuinslang. Tot zover is er nog niets aan de hand.

Als de werknemer weer wil vertrekken, slaat de grote schrik toe. Waar is de de sleutelbos die hij even op de voordeur had laten hangen? Spoorloos verdwenen. Inclusief de autosleutel. Ook van de auto ontbreekt elk spoor, de oprit is akelig leeg. Een of meerdere dieven hadden die vrijdag juist een gelukje en zijn er met een mooie wagen vandoor gegaan.

Dat blijft niet zonder gevolgen. De verzekeraar van de leasemaatschappij stuurt de werkgever in januari 2010 een gepeperde rekening. De waarde van de gestolen BMW bedraagt maar liefst €30.000. Uiteindelijk wordt de auto teruggevonden en belandt in een politiedepot. De BMW wordt bij opbod verkocht, maar de verzekeraar blijft met een forse restschade zitten, bijna €12.000. De werkgever spreekt op zijn beurt de werknemer aan.

Wie zal dat betalen?

De werknemer heeft dus een flink probleem. Hij heeft voor de leaseregeling getekend, met daarin de regel dat schade door eigen onvoorzichtigheid moet worden vergoed. Maar dat gaat in dit geval wel heel erg ver. Het gaat om veel geld. Zelfs al kan dat in termijnen, door inhouding op zijn salaris, worden terugbetaald. Het gaat om een te groot risico voor een individuele werknemer. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werkgever zich op de verhaalsmogelijkheid uit de leaseregeling beroept.

Vrijdag de 11^e juli 2014 blijkt een geluksdag te zijn voor de werknemer. Nadat kantonrechter en hof de schadeclaim van de werkgever ook al afwezen, besluit de Hoge Raad op die dag dat de werknemer niet hoeft op te draaien voor zijn slordigheid.

Niet alleen is het risico voor werknemers veel te groot. Vooral acht de Raad van belang dat schadeverzekeringen gewoonlijk wél bescherming bieden tegen schade als gevolg van eigen stommiteiten. Die hoofdregel staat ook in de wet (art. 7:952 BW). Bovendien zijn werknemers alleen aansprakelijk voor schade die ze tijdens hun werk veroorzaken als ze dat opzettelijk of bewust roekeloos doen. Kortom: de werknemer hoefde er niet bedacht op te zijn dat hij enorme risico’s liep door de leaseregeling te tekenen en de auto ook privé te gebruiken. Waarschijnlijk is hij ook meer bezig geweest met de kleur en het type van de leaseauto, dan met de details van de leaseregeling en de bijbehorende verzekering. In feite stond hij ook buiten de door de werkgever gemaakte keuze voor een beperkte verzekeringsdekking. De werknemer is er in ieder geval niet expliciet op gewezen dat de auto niet al te royaal verzekerd was.

De Hoge Raad oordeelt dat een werkgever meer dan geringe schade aan zaken die hij aan de werknemer in privé ter beschikking stelt niet op die werknemer kan verhalen. Tenzij de werknemer die schade opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt. Of wanneer de werkgever de werknemer uitdrukkelijk de keuze heeft gegeven om de zaak volledig verzekerd of slechts gedeeltelijk verzekerd in gebruik te nemen. Een goed werkgever mag werknemers niet in stilte grote schaderisico’s laten lopen.

Wat leren we ervan?

Dat de verplichtingen van een werkgever vér kunnen gaan is niets nieuws. Deze zaak is daar toch wel een heel sprekend voorbeeld van. De rechter gaat zelfs zo ver dat hij een rechtsregel formuleert, die de mogelijkheid om schade op de werknemer te verhalen fors inperkt. Werkgevers die dat anders willen moeten hun werknemers waarschuwen én een volledige verzekeringsdekking bieden. Let wel: het gaat hier om werknemers die in hun vrije tijd van spullen van de baas gebruik mogen maken. (Al past in dit geval wel de kanttekening dat de werknemer in kwestie wel voor dit privé-gebruik moest betalen.)

Het is de vraag of werkgevers erg opgetogen zijn over de nuance die de Hoge Raad nog in deze nieuwe regel heeft aangebracht, door deze te beperken tot meer dan geringe schade. Een kras in de lak of een kapot achterlicht mogen kennelijk wél op de werknemer worden verhaald. Maar als het echt pijn gaat doen, dan is de werkgever dus aan de beurt.

Werkgevers en werknemers hebben uiteenlopende belangen en hebben een andere economische positie. Dat weegt door in het arbeidsrecht, waarin werknemersbescherming toch vaak de overhand heeft. Een belangenafweging kan daarom in het nadeel van de werkgever uitvallen. Zeker als de financiële gevolgen voor de werknemer groot zijn. Het argument dat de werkgever nu eenmaal beter in staat is om de schade te dragen of te verzekeren is in feite doorslaggevend.

17 July 20148 September 2014

Zomerhitte

Het KNMI voorspelt tropische temperaturen. Heerlijk, als je van plan was een dagje naar het strand te gaan. Minder aangenaam, als je puffend van de hitte toch gewoon je werk moet doen. Zeker als er op de werkplek geen goede manier is om verkoeling te vinden. Oververhitting door inspannende werkzaamheden is medisch gezien ongezond, maar het kan ook tot juridische ellende aanleiding geven. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Kantonrechter Bergen op Zoom van 14 september 2012 (JAR 2012/265). Deze zaak draait om de gebeurtenissen op een warme zomerdag (24 juli van dat jaar) in een sigarettenfabriek.

Wat was er aan de hand?

In een grote fabriek in Bergen op Zoom worden verpakkingen voor sigaretten gemaakt. In een 50 meter lange productiestraat worden grote rollen papier omgezet in bedrukte vellen verpakkingsmateriaal. Daarbij worden dus hele grote, zware papierrollen karton en verschillende bijtende chemicaliën gebruikt. Dit alles in een productiestraat met bewegende, plettende en snijdende onderdelen.

Het werk is dus niet ongevaarlijk. Er zijn daarom uitvoerige veiligheidsvoorschriften opgesteld. Het personeel gaat jaarlijks 12 uur op cursus, waarin die voorschriften en veilig werken in het algemeen worden behandeld. In individuele feedbackgesprekken wordt veilig werken ook besproken. Er worden met de werknemers zelfs ‘veiligheidscontracten’ gesloten. In de fabriek hangen borden waarop de belangrijkste veiligheidsinstructies nog eens staan afgebeeld. Een van de regels op de productiestraat is dat daar altijd veiligheidsschoenen moeten worden gedragen.

In de veiligheidscontracten is bepaald dat bij overtreding van de voorschriften een waarschuwing, schorsing of ontslag kan worden opgelegd. In beginsel in die volgorde, maar als de overtreding maar erg genoeg is, kan direct tot ontslag worden overgegaan.

Op de productiestraat werken onder andere een drukker, al sinds 1996 in dienst, en een visueel inspecteur, die vanaf 2008 in dienst is. Op die hete 24e juli hebben ze hun werk een deel van de tijd zonder veiligheidsschoenen verricht. De werkgever tolereert dit niet. Een dag later wordt de drukker op staande voet ontslagen wegens het overtreden van de veiligheidsvoorschriften. Zijn collega wordt eerst nog geschorst. Na nader onderzoek en een gesprek wordt ook zij, op 30 juli, alsnog op staande voet ontslagen.

Ook in de arbeidsverhouding is de temperatuur behoorlijk opgelopen. De werknemers spannen een kort geding aan om hun ontslag terug te draaien.

Veiligheid is geen bijzaak

De werknemers betogen onder meer dat het gevaar op de werkplek heel beperkt was. De schoenen zijn bedoeld om te beschermen tegen brandgevaar en beknelling en het risico daarvan was klein. Beide gevaren hebben zich ook niet voorgedaan. Veiligheidsschoenen zijn eigenlijk een beetje overdreven. En een ontslag al helemaal.

De rechter gaat niet mee in dit betoog. Kort gezegd komt de uitspraak erop neer dat de werkgever de baas is. Hij bepaalt de orde en de gang van zaken binnen de onderneming. Het is niet aan werknemers om veiligheidsvoorschriften te bagatelliseren, die moeten zich daar gewoon aan houden. De rechter oordeelt dat het ‘volledig navolgbaar’ is dat de werkgever hoge prioriteit hecht aan veilige arbeidsomstandigheden en handhaving daarvan.

Een sanctie acht de rechter gepast, maar is een ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd? Het is twijfelachtig of de werknemers wisten dat hun wangedrag zo ernstig was dat de stappen van waarschuwing en schorsing zouden worden overgeslagen en ze direct ontslag riskeerden. Ze wisten dat het niet mocht, maar dat hun gedrag vér over de grens ging? Ze wijzen er ook op dat collega’s die geen hoorbeschermingsmiddelen droegen niet werden ontslagen. Zij werden eerst gewaarschuwd.

De rechter vindt dat de werkgever niet heeft aangetoond waarom het niet dragen van schoenen anders moet worden behandeld dan oordopjes of handschoenen. In ieder geval is dat aan de werknemers niet uitgelegd. In 2011 heeft de werkgever nog een brief gestuurd waarin verteld is dat het belangrijk is om schoenen met anti-statische zolen te dragen, maar verder is er geen bijzonder aandacht besteed aan het dragen van veilige schoenen. Ook op de waarschuwingsborden nemen de schoenen geen bijzondere plaats in.

Wie de bal kaatst…

Belangrijker nog is dat de temperatuur en luchtvochtigheid in de fabriekshal op 24 juli heel hoog waren. Het was er ruim 31 graden, bij een luchtvochtigheid van om en bij de 37%. Weliswaar heeft de werkgever betoogd dat er zonder anti-statische zolen een te groot gevaar op vonkvorming is. Dat is gezien de gebruikte chemicaliën levensgevaarlijk. Maar als de werkgever beperking van dat gevaar echt zo belangrijk vindt, is volgens de rechter lastig te verklaren waarom er niets aan temperatuurschommelingen en aan de hoge luchtvochtigheid is gedaan. Die vergroten het risico van elektrostatische ontladingen aanzienlijk. Het personeel had al regelmatig over het uiterst onaangename klimaat in de fabriekshal geklaagd.

Het blijkt ook dat de twee werknemers al langer gezondheidsklachten hadden. Ze werden door de hitte bevangen op die warme juli-dag. Ze hadden hun zware schoenen uitgetrokken om het een klein beetje koeler te krijgen. ‘Om erger te voorkomen’, zo betoogde hun advocaat voor de rechter.

Al met al vindt de rechter de sanctie van een ontslag op staande voet te zwaar. Wat de werknemers deden mocht echt niet, en ze hadden op en veel veiligere manier verkoeling moeten zoeken. Maar de werkgever heeft hun overtreding wel in de hand gewerkt door helemaal niets te doen aan uiterst onaangename arbeidsomstandigheden. Bovendien was zijn ontslagbeleid niet consequent, en wisten de werknemers niet dat het een ontslag boven het hoofd hing. Ze hadden tot die ene warme dag ook prima gefunctioneerd en geen veiligheidsvoorschriften overtreden.

Wat leren we ervan?

Veilig werken is belangrijk. Werknemers die veiligheidsregels aan hun laars lappen, dan wel hun blote voeten daaraan afvegen, kunnen geconfronteerd worden met ontslag. Zeker als de werkgever het belang van naleving van de veiligheidsvoorschriften bij de werknemers heeft ingeprent. Zoals de werkgever hier ook heeft gedaan: de werknemers informeren en onderwijzen en dat alles bijna tot vervelens toe herhalen.

Dat wil niet zeggen dat een ontslag dan altijd stand houdt. Zeker aan een ontslag op staande voet worden hoge eisen gesteld. Niet alleen het veiligheidsbeleid, ook het ontslagbeleid moet begrijpelijk en consequent zijn. Misschien maken werkgevers die geen zero tolerance beleid voeren – bij elke overtreding volgt ontslag – het zich wel wat moeilijk. Het is soms lastig is uit te leggen wat het juridisch relevante verschil is tussen een oordop, handschoen of een veiligheidsschoen. En al helemaal om dat aan al de werknemers duidelijk te maken.

De belangrijkste les is echter dat een werkgever niet ver komt met een pot verwijt de ketel-achtige ontslaggrond. Zonder schoenen werken is gevaarlijk, maar tropische omstandigheden zijn dat ook. De werkgever heeft de overtreding in de hand gewerkt, met een niet alleen letterlijk, maar ook figuurlijk onaangenaam werkklimaat. Met klachten van het personeel over de fysieke omstandigheden werd helemaal niets gedaan. De door de werknemers gekozen oplossing is wel heel dom, maar het is wel begrijpelijk dat ze daar voor kozen. Kennelijk vertrouwden ze er niet op dat de werkgever klaar zou staan met begrip, laat staan een verkoelend drankje, als ze hun werk wegens de grote hitte even neer zouden leggen.

De zorg voor veilig werken moet niet alleen blijken uit het opstellen en volgen van regels en protocollen. Werknemers moeten ook serieus worden genomen, en moeten het vertrouwen hebben dat hun werkgever niet alleen op papier om hun veiligheid geeft. Veiligheidsschoenen voorschrijven levert soms niet meer op dan een gevoel van schijnveiligheid.

10 July 201423 July 2014

Smullen

Slavernij klinkt als iets dat gelukkig heel ver weg is. Lang geleden bestond dat bij ons. En als het nog steeds bestaat, dan is dat in verre enge landen. Dat is helaas toch niet helemaal waar. Uitbuiting, dwangarbeid en mensenhandel vinden ook in de 21e eeuw, helemaal niet zo ver bij ons vandaan plaats. Bijvoorbeeld in hartje Den Haag. Niet in een van de allerbeste buurten, maar wel middenin een woonwijk, aan de rand van de dagelijks door duizenden bezochte markt. De Haagse rechtbank deed op 3 mei 2010 uitspraak in deze letterlijk en figuurlijk onsmakelijke slavernij-zaak.

Kroepoek en kakkerlakken

Na klachten van buurtbewoners vallen de politie en de SIOD binnen in een woonhuis. Op de verdieping waar de eigenaar en zijn gezin wonen treffen ze niet zo gek veel bijzonders aan, behalve een enorme voorraad kroepoek en bananenchips. Op de bovenverdiepingen en zelfs op het dak vinden ze 17 Indonesiërs zonder verblijfspapieren. Verspreid door het bovenhuis liggen matrassen in verschillende kleine kamertjes. Tussen de matrassen en de rondslingerende kleren krioelen kakkerlakken en muizen rond. Op de op maximale stand opengedraaide radiatoren liggen kroepoek en chips te drogen. In het naastgelegen bedrijfspand is een toko gevestigd. Achter deze winkelruimte bevindt zich een grote, al in tijden niet schoongemaakte, keuken. In grote wokken worden daar kroepoek en chips gebakken.

In dit bovenhuis was het bepaald niet pluis... — In dit bovenhuis was het bepaald niet pluis…

Met zo veel bewoners en met de verwarming op 10 is het niet verrassend dat de binnentemperatuur is opgelopen tot zo’n 50 graden. De elektrische bedrading ligt bloot en is kriskras provisorisch door de bovenverdiepingen getrokken. Er is op die verdiepingen maar één wc en één douche, met een rotte vloer bovendien.

In een weliswaar wat levendige maar verder doodnormale straat was dus een illegaal kroepoekatelier annex torrenpension gevestigd. Uit het onderzoek blijkt dat verschillende toko’s en restaurants in en om Den Haag hun heerlijkheden hier betrokken. Wie in deze regio wel eens heeft gerijsttafeld heeft nu, een paar jaar later, misschien bij nader inzien toch nog een een raar nasmaakje.

En ook de arbeidsvoorwaarden waren slecht…

Uit de verhoren van de 17 blijkt dat ze tegen betaling van grof geld naar Nederland zijn gesmokkeld. Al hun spaargeld hebben ze daaraan besteed. Soms hebben ze zelfs land of vee van hun familie moeten verkopen. Ze zitten diep in de schulden, of zijn op zijn minst al hun geld kwijt. Een tussenpersoon heeft hen gouden bergen beloofd. Werk en rijkdom zouden hen wachten in Portugal, Spanje of Frankrijk. Dat loopt dus anders. Ze komen in Nederland, in het verkrotte kroepoekatelier terecht. Daar worden ze aan het werk gezet.
Met het draaien van een 15-urige werkdag in de hitte en tussen de kakkerlakken, slechts onderbroken door een hele korte pauze, verdienen ze 25 euro. Ze mogen maximaal 8 dagen per maand werken. Uiteraard moeten ze de baas wel huur betalen, voor een kaal matras in een kamer die ze met z’n drieën of vieren delen. Die huur bedraagt zo’n 125 euro per maand, zodat ze nauwelijks geld overhouden. Beddengoed en eten moesten ze zelf betalen.

De kroepoekbakkers zeggen dat ze vrij waren om te vertrekken. Ze bleven echter, omdat ze bang waren geen werk of onderdak te vinden. Ze zaten immers zonder papieren, geld of kennissen in een ver land.

Het verhaal van de huisbaas

De huisbaas verklaart tegenover de politie dat de kroepoekbakkers onder mensonterende omstandigheden woonden en werkten. Hij wist ook dat ze zich in de schulden hadden gestoken om naar Nederland te komen. En dat ze zeer afhankelijk van hem waren. Terug naar Indonesië konden ze niet en in Nederland wisten ze de weg niet.

Maar ja, hij was nu eenmaal gesmeekt om te zorgen voor de opvang van illegalen. Hij wilde hen een beetje helpen, door ze een baan en onderdak te bieden. Meer loon, laat staan het wettelijk minimumloon, betalen was echt niet mogelijk. Op die manier zou er geen winst overblijven.

Moderne slavernij

De rechtbank beschouwt de huisbaas in feite als een slavenhouder. Hij wordt veroordeeld tot een forse gevangenisstraf wegens mensenhandel. Dat houdt in dat hij misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie van de Indonesiërs en hen zo heeft gedwongen tot werkzaamheden, met de bedoeling hen uit te buiten.

Formeel waren de kroepoekbakkers dan wel vrij om te vertrekken, maar feitelijk konden ze geen kant op, als illegalen zonder geld in een vreemd land. Ze kregen letterlijk een hongerloontje betaald, waar ze net aan de huur en hun eten mee konden betalen. In ruil voor die schamele centen moesten ze hele lange werkdagen maken. Dat ze zo weinig overhielden was ook precies de bedoeling, want dan bleven ze afhankelijk van het kroepoekatelier.

De rechtbank is van oordeel dat de huisbaas de kroepoekbakkers uit puur winstbejag heeft gedwongen om onder mensonterende omstandigheden te werken. Moderne slavernij dus.

Wat leren we ervan?

Slavernij, al heet dat dan nu mensenhandel, bestaat nog steeds. Ook achter de voordeur van een doodnormale portiekwoning in Nederland. Het verschil met vroeger is gelukkig wel, dat het nu verboden is. Het verwerpelijke aan slavernij is dat het mensen reduceert tot gebruiksvoorwerp, ontdaan van menselijke waardigheid. Zo is ook in dit geval met de kroepoekbakkers omgegaan. Ze lagen niet letterlijk aan de ketting, en de huisbaas was juridisch gezien niet hun eigenaar, zoals de slaven van weleer. Feitelijk bevonden ze zich echter wel in een uitzichtloze toestand van onvrijheid. En alsof dat op zichzelf niet erg genoeg is, kregen ze te maken met mensonterende leef- en arbeidsomstandigheden.

Ook aan de groezelige randen van de samenleving gaat wezen voor schijn. Op papier zijn de bakkers vrij en hebben ze een arbeidsovereenkomst en een huurovereenkomst die ze op elk moment kunnen beëindigen. In werkelijkheid is er van die keuzevrijheid geen sprake, maar van een moderne variant van slavernij.

2 July 20143 July 2014

Te Duits

Kun je ontslagen worden omdat je te Duits bent? En te dominant bovendien? De kantonrechter Utrecht deed op 27 mei 2014 uitspraak over deze vragen.

Was ist los?

De werkneemster, van Duitse komaf, is sinds 2008 werkzaam als medewerker verkoop binnendienst. Dat verloopt blijkbaar niet gladjes. In de herfst van 2013 stelt de werkgever voor de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Hij schrijft de werkneemster dat er veel klachten zijn over haar functioneren. Klanten en collega’s zouden zelfs bang voor haar zijn.

Verder zou de werkneemster onvoldoende bereid zijn tot verandering. Bij de werkgever wordt export naar nieuwe klanten belangrijker. Er moet daarom meer in het Engels worden gewerkt. Verkoopmedewerkers moeten alle klanten kunnen bedienen. De werkneemster richt zich te veel op haar vertrouwde contacten, de binnenlandse en de Duitse klanten. Haar Engels en ook haar Nederlands trouwens schieten tekort om goed met de nieuwe klanten om te gaan.

Het is volgens de werkgever beter om uit elkaar te gaan. De werkgever legt een beëindi-gingsovereenkomst voor. Hij biedt een ontslagvergoeding van ruim €10.000 aan. De werkneemster wil daar niet van weten. Op de dag dat ze het beëindigingsvoorstel had moeten tekenen, meldt ze zich ziek.

Als ’t niet goedschiks kan…

De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Aan dat verzoek legt hij wederom ten grondslag dat de werkneemster op zijn zachtst gezegd wat lastig in de omgang is. Bovendien is ze niet geschikt is om alle klanten van dienst te zijn, terwijl de werkgever ‘multi-inzetbare’ medewerkers nodig heeft.

De werkgever voegt daar aan toe dat de werkneemster veel schreeuwt, woedeuitbarstingen heeft, en in zichzelf praat. Alles moet wijken voor wat zij wil, zij kan niet met kritiek omgaan en ze is intimiderend richting collega’s. Eind 2012 heeft ze zelfs haar bril naar het hoofd van een collega gegooid tijdens een woordenwisseling. Ze is dominant, dringend en vertoont ontwijkingsgedrag.

De werkneemster is het daar uiteraard niet mee eens. Ze geeft wel toe dat ze, gezien haar Duitse achtergrond, een tikkeltje dominant kan overkomen op haar collega’s. Ook heeft ze wel eens tegen hen geschreeuwd, maar dat was omdat ze het toen werkelijk enorm druk had.

Bewijs het maar

De kantonrechter is niet erg onder de indruk van het verhaal van de werkgever. De rechter oordeelt dat de werkgever wel heel veel stelt, en de werknemer met allerlei waarde-oordelen diskwalificeert, maar dat allemaal niet concreet onderbouwt. Zo zijn er geen verklaringen van collega’s of klanten waaruit blijkt dat zij zich geïntimideerd voelden. Uit de verslagen van functioneringsgesprekken blijkt niet dat de werkgever de omgangsvormen van de werkneemster zo hoog opnam, dat deze wel eens tot ontslag zouden kunnen leiden. Wel is in november 2012 haar geschreeuw aan de orde geweest, maar dat was wel de enige keer. Zo is haar ook de kans ontnomen om haar functioneren te verbeteren. Bovendien had de werkgever haar daarbij ook hulp moeten aanbieden, bijvoorbeeld coaching of een communicatietraining.

Datzelfde geldt voor de door de werkgever geëiste multi-inzetbaarheid. Als de werkgever dat zo graag wil, dan moet de werkneemster de kans krijgen om de daarvoor benodigde vaardigheden te verwerven. Bijvoorbeeld een cursus Nederlands, in werktijd. Verder vindt de rechter eigenlijk ook niet duidelijk waarin de werkneemster nu eigenlijk precies tekort schiet. Ook dat blijkt niet uit de functioneringsgesprekken.

Dat er wel eens is geschreeuwd op de werkvloer is wel duidelijk. De rechter kan echter niet vaststellen of dat eigenlijk wel erg is. Dat hangt er maar vanaf in welke context met stemverheffing is gesproken. De werkgever heeft niet uitgelegd wat er nu precies is geschreeuwd, of het om een hele tirade ging of een enkele kreet, of het druk was en hoe vaak dat nu allemaal is gebeurd. Zonder die informatie kan de rechter niet beoordelen of dit gedrag een ontslaggrond noplevert.

Veel van de verwijten komen dus niet vast te staan. Wat overblijft, is het brilincident uit november 2012. Dat vindt de rechter wat aan de oude kant. Bijna anderhalf jaar later is dat te weinig om ontslag te rechtvaardigen.

Pas op: projectielen op kantoor... — Pas op: projectielen op kantoor…

Wat leren we ervan?

Op de werkvloer kunnen gespannen verhoudingen ontstaan. Niets menselijks is werknemers en werkgevers vreemd. Het kan een kwestie zijn van ‘verkeerde chemie’, bijvoorbeeld een verschil in achtergrond en cultuur tussen de werknemer en zijn collega’s. Het is vaak lastig benoemen wat iemand tot een goede wellicht wat excentrieke collega maakt en wat tot een onaangepast onmogelijk figuur. Wanneer past iemand in het team en wanneer niet?

Werkgevers die werknemers wegens slechte omgangsvormen of ander disfunctioneren willen ontslaan, hebben het niet makkelijk. Ze moeten hun soms wat vage maar lang niet altijd onjuiste onderbuikgevoel concreet onderbouwen. Bovendien moeten werknemers de kans krijgen om hun functioneren te verbeteren.

Deze zaak toont ook maar weer eens het belang van goede dossiervorming aan. De werkgever die achteraf gaat roepen dat het allemaal zo vreselijk is met de werknemer komt nergens, als van disfunctioneren niets concreets uit de stukken of verklaringen blijkt. Vanuit het oogpunt van werknemersbescherming is dat zonder meer terecht. Voor werkgevers kan dat zuur zijn. Misschien heeft die niet voor niets een probleem met de werknemer, alleen kan hij dat niet onderbouwen. Dat hoeft niet te liggen aan slordigheid. Het kan ook zijn dat de werkgever of leidinggevende zich bij functioneringsgesprekken enigszins inhoudt, om de werkrelatie goed te houden of niet verder te verslechteren. Het is voorstelbaar dat een werkgever er na een periode van aanmodderen ineens genoeg van heeft. En tot ontslag overgaat. Bijvoorbeeld als de werknemer echt zo’n onverbeterlijke Teutoonse haaibaai blijkt te zijn als de werkgever in dit geval beweerde. Dat de werkgever dan direct wil doorpakken is soms wel begrijpelijk, maar juridisch meestal niet haalbaar.

Duits zijn is redelijk makkelijk te bewijzen, maar dat levert geen ontslaggrond op. Onverbeterlijk dominant – of de werkneemster zelf parafraserend: te Duits – zijn wel. De werkgever heeft er echter een hele kluif aan om dat te bewijzen.