Wezen Gaat Voor Schijn

25 June 201425 June 2014

Koning Voetbal

Sporten is gezond. Sport verbroedert. Dat wordt vaak gezegd. Maar daarmee zijn deze beweringen nog niet per se waar. Wie het WK voetballen in Brazilië volgt, heeft ook wel aanwijzingen voor het tegendeel gezien. Voor de kenners – en wie is dat niet dezer dagen – volsta ik hier met het noemen van 1 naam: Luis Suarez.

Ook in het arbeidsrecht levert sport niet altijd plezier en saamhorigheid op. Het kan ook leiden tot geschillen tussen werknemer en werkgever. Dat ondervond een chauffeur die geblesseerd raakte bij het zaalvoetballen. De werkgever weigerde het loon door te betalen, omdat deze chauffeur zijn ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad deed op 14 maart 2008 uitspraak over deze kwestie.

Voetballen is te gevaarlijk

De chauffeur werkt vanaf 1995 voor zijn werkgever. In zijn vrije tijd speelt hij graag voetbal. In 2000 loopt hij een typische voetballersblessure op – beschadigde kruisbanden – en is hij ruim een half jaar uit de running. Na een nieuwe ziekmelding in 2002 vraagt de werkgever de werknemer te stoppen met blessuregevoelige sporten. De werknemer antwoordt tot grote schrik van de werkgever dat hij zal stoppen op het veld, maar nu wel gaat zaalvoetballen. De werkgever schrijft hem een brief. Daarin staat dat die sport echt veel te gevaarlijk is. Het risico van enkel- en knieblessures is immers levensgroot. Het loon bij ziekte zal niet worden betaald als er nog eens uitval als gevolg van voetbal plaatsvindt.

In februari 2003 meldt de chauffeur zich wederom ziek. Hij is gevallen en heeft een blessure opgelopen bij het zaalvoetballen. Een maandje eerder was dat ook al gebeurd. De werkgever heeft er nu echt genoeg van en stopt de loonbetaling. De ziekte is volgens de werkgever opzettelijk veroorzaakt.

Niet expres

De werknemer vordert loon bij de rechter. De kantonrechter wijst zijn eis grotendeels toe: geen opzettelijk veroorzaakte ziekte. Het arrest van het Gerechtshof Arnhem levert een wat andere uitkomst op, al vindt ook het Hof dat er van opzet geen sprake is.

Volgens het Hof heeft het inhouden van loon bij ziekte zeer ingrijpende gevolgen voor de werknemer. Daarom wordt er in de wet ook een zeer strikt opzetcriterium gehanteerd. Het beoefenen van een risicovolle sport is onvoldoende om het recht op loon bij ziekte te verliezen. Alleen wanneer de werknemer een gevaarlijke activiteit onderneemt met de bedoeling om ziek te worden, sluit de wet het recht op loon uit.

Werknemers doen in hun privé-leven ongetwijfeld wel eens onhandige en onverstandige dingen. Maar het zal toch zelden voorkomen dat ze echt als doel hebben om daarvan ziek te worden. Laat staan dat de werkgever erin slaagt dat oogmerk te bewijzen. Ook in dit geval. De chauffeur heeft dus recht op loon bij ziekte. De werkgever neemt zijn verlies in zoverre. In de procedure bij de Hoge Raad staat het wettelijke recht op loon bij ziekte niet meer ter discussie.

Gelijkspelletje ?

De werkgever wordt in deze zaak echter niet compleet met 10-0 weggespeeld. Hij krijgt gedeeltelijk gelijk. De wettelijke loondoorbetaling bij ziekte is beperkt tot 70% van het loon. Dat moet hij dus betalen, maar daar blijft het dan ook bij. Volgens het Hof heeft de werknemer geen recht op aanvulling. Daarom stapt de werknemer naar de Hoge Raad.

Zoals bij zoveel werknemers bevat de cao die in deze zaak van toepassing is een recht op aanvulling van dat loon tot het volle salaris. Deze cao bepaalt dat een werknemer geen recht heeft op aanvulling als de ziekte is veroorzaakt door zijn ‘schuld of toedoen’. Dat is een ander criterium dan ‘opzet’.

Hof en Hoge Raad oordelen dat aan het schuld- of toedoencriterium wél is voldaan. De werknemer is herhaaldelijk gewaarschuwd te stoppen met zaalvoetballen. Hij was ook al meerdere keren geblesseerd geweest. En het is algemeen bekend dat die sport zeer blessuregevoelig is. Wie ondanks dat alles toch door blijft gaan met ballen, heeft schuld aan het ontstaan van de ziekte. En verspeelt dus zijn recht op aanvulling.

De Hoge Raad oordeelt verder dat het hanteren van een ander criterium voor aanvulling dan dat geldt voor de basisloonbetaling geen ongeoorloofde afwijking van dwingend recht is. De wet schrijft betaling van 70% dwingend voor, wat het meerdere betreft staat het werkgevers, werknemers en cao-partijen vrij eigen afspraken te maken.

Wat leren we ervan?

Zaalvoetballen is blijkbaar een extreme sport. Net als zwartepiste-skiën of diepzeeduiken.

De inkomensbescherming van zieke werknemers gaat ver, heel ver. Werkgevers zitten er lang niet altijd op te wachten om voor de privé-sores van een werknemer op te draaien, maar kunnen daar niet of nauwelijks onderuit komen. Het wettelijke opzetbegrip is streng, en het is zo goed als onmogelijk om te bewijzen dat de werknemer daaraan voldoet.

Het is een keuze van de wetgever geweest om een regeling met de kenmerken van een sociale verzekering – solidariteit, geen discussie over oorzaken, slachtofferbescherming – aan werkgevers op te leggen.

Het maken van andere afspraken over aanvullingen is wel mogelijk. Veel werkgevers doen dat overigens niet. Onverkwikkelijke discussies en procedures over de oorzaak van aandoeningen worden zo immers voorkomen. Bovendien is de oorzaak vaak ook niet zo duidelijk, en het antwoord op de schuldvraag al helemaal niet. Vakbonden willen meestal ook niet meewerken aan het tot stand brengen van dergelijke ontsnappingsclausules.

Een arbeidsongeschikte werknemer goed re-integreren is veel belangrijker, en moet ook meer aandacht krijgen, dan de vraag wie er nu precies schuldig is aan het ontstaan van de ziekte. Het is ook de vraag of de sanctie van looninhouding of stoppen van de aanvulling preventief werkt. Er zijn werknemers die gaat parapenten, bungeejumpen of zaalvoetballen en zich daarvan niet door de kans op botbreuken of erger laten weerhouden. Zouden zij dan wel afgeschrikt worden door het risico van salarisreductie?

21 May 201421 May 2014

The only way is up

Ziek zijn is vervelend. Niet alleen voor de patiënt en zijn naasten. Veel werkgevers zuchten onder de plichten die ze hebben bij ziekte van hun werknemers. Het loon moet twee jaar lang worden doorbetaald. En er moet hard gewerkt worden aan re-integratie. Dat is niet voor niets. Laten we niet vergeten dat juist de zieke werknemer het niet makkelijk heeft. Inkomensbescherming en re-integratie zijn van wezenlijk belang. Dat neemt niet weg dat degene die daarvoor moet zorgen, de werkgever dus, daar begrijpelijkerwijs niet altijd op zit te wachten.

Dat werkgevers ‘last kunnen hebben’ van ziekte valt na te lezen in mijn eerdere blog Alles of niets. Maar ook de uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof (21 juli 2009, USZ 2009/345) over een zieke service-medewerker die werd omgeschoold tot torenkraanmachinist toont dat aan.

Overal om me heen is ruimte... — Overal om me heen is ruimte…

Het hogerop zoeken

Een service-medewerker meldt zich in de zomer van 2006 ziek met rugklachten. Wat dat werk precies inhoudt, is niet duidelijk. In ieder geval kan hij het met zijn rug niet meer aan. Hij heeft daar al eerder last van gehad. Het is dan ook de vraag of het verstandig is om hem terug naar het eigen werk te begeleiden. In de herfst biedt de werkgever hem tijdelijk ander werk aan. De werknemer hervat als portier/poortwachter. De Wet verbetering poortwachter, die inhoudt dat zieke werknemers passend werk moeten krijgen zo lang ze hun eigen werk niet kunnen doen, wordt in dit geval dus wel heel letterlijk opgevat.

Blijkbaar is portier het ook niet helemaal. De werkgever spreekt met de werknemer af dat hij tot torenkraanmachinist wordt omgeschoold. De hoogte, de blauwe lucht om je heen, geen zeurende collega’s naast je: kennelijk vindt de service-medewerker dat wel aantrekkelijk. De werkgever heeft er ook voordeel bij. Voor dat werk werden tot dan toe ongetwijfeld dure losse krachten ingehuurd. Een vaste kracht als machinist kost ook veel minder gedoe en geregel.

In februari 2007 wordt de ziekteverzuimbegeleiding gestaakt. De werknemer gaat in opleiding tot kraanmachinist. Daarnaast blijft hij werken, hij doet allerlei voorkomende klusjes. De opleiding gaat in ieder geval goed. Al na een half jaar heeft hij de benodigde torenkraancertificaten behaald. Per oktober 2007 gaat hij 40 uur per week werken op de torenkraan. Eind november vindt een eerste functioneringsgesprek plaats. ‘Geen bijzonderheden’, zo zou dat kunnen worden samengevat.

Maar dan…

Er zou geen rechtszaak zijn geweest, als er dan toch niet iets mis zou zijn gegaan. Het jaar 2008 begint slecht voor de werknemer. De rugklachten verergeren. Hij kan nu ook niet meer op de torenkraan werken. De werknemer meldt zich weer ziek.
De werkgever gaat vervolgens rekenen. De werknemer is in juni 2006 ziek geworden. Na twee jaar, in juni 2008, is de periode dat de werkgever loon moet doorbetalen bij ziekte dus verstreken. Volgens het schriftelijke contract is de functie van de werknemer nog steeds service-medewerker. Voor dat werk is hij voortdurend ongeschikt geweest. Dat hij een paar maanden portier is geweest, klusjes heeft gedaan en daarna op de torenkraan is gaan werken, maakt dat niet anders. Dat was allemaal passend, re-integratiebevorderend werk. Maar niet het eigen werk, of de bedongen arbeid zoals de wet (artikel 7:629 BW) dat noemt. En dat is beslissend. Een werknemer die het eigen werk om gezondheidsredenen niet kan of mag doen is arbeidsongeschikt. Ook al kan hij allerlei andere dingen wél. De werkgever stopt de loondoorbetaling in juni 2008.

De werknemer is het daar niet mee eens. Hij vindt dat hij torenkraanmachinist is geworden. De ziekte is volgens hem pas in januari 2008 begonnen. In het najaar ging het prima op de kraan. De werknemer start een kort geding. Dat duurt nog best lang. De kantonrechter geeft hem gelijk, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.

Welk werk is het eigen werk?

Het hof komt voor de vraag te staan of de werknemer nog steeds service-medewerker is of torenkraanmachinist. In het eerste geval is hij al meer dan twee jaar ziek, en hoeft de werkgever niet langer te betalen. In het tweede is een nieuwe loondoorbetalingsperiode van twee jaar begonnen, hoewel het om hetzelfde medische probleem gaat en de werkgever al eerder heeft doorbetaald.

Volgens het hof is de werknemer kraanmachinist geworden. Niet beslissend is dat nooit expliciet is afgesproken dat de werknemer zijn service-medewerkerschap daarvoor heeft ingeruild. Dat er geen nieuw schriftelijk contract is opgesteld evenmin. Uit de feitelijke gedragingen van partijen leidt het hof af dat beide partijen ervan uitgingen dat het werk op de torenkraan de bedongen arbeid was geworden.

Relevant is dat wél is afgesproken dat de werknemer zou worden omgeschoold tot kraanmachinist, en dat dat vervolgens ook is gebeurd. In feite kon de werknemer ook niet meer terug naar zijn oude baan. De werknemer is verder sinds begin 2007 niet meer als zieke werknemer behandeld door de werkgever. De verzuimbegeleiding is gestaakt. De werknemer is feitelijk én fulltime aan de slag gegaan als machinist en heeft in dat werk zonder problemen gefunctioneerd. Hij kreeg toen ook te maken met een functioneringsgesprek en niet met een re-integratievoortgangsgesprek. Ten slotte ging het niet om een of ander aanvullend opvulbaantje, maar om werkzaamheden waar de werkgever structureel behoefte aan had.

Wat leren we ervan?

Wezen gaat voor schijn, ook bij re-integrerende werknemers. De bedongen arbeid kan stilzwijgend wijzigen. Zelfs al staat er nog wat anders op papier. En dat kan leiden tot een nieuwe loondoorbetalingsverplichting als de werknemer die nieuwe bedongen arbeid ook niet meer aankan.

Dat de zieke werknemer ander werk verricht is onvoldoende om te concluderen dat het contract is gewijzigd. Daar zijn aanvullende argumenten voor nodig. Bijvoorbeeld: langdurig goed functioneren in dat werk, omscholing en het structurele karakter van het werk.

In feite is de vraag of de werknemer nog aan het re-integreren is, of definitief een nieuwe plek heeft gevonden. Een heel belangrijke vraag is dan ook of terugkeer naar het oude werk nog mogelijk is. Is dat niet het geval, dan ligt de conclusie dat het de bedoeling is om de werknemer blijvend in de andere functie tewerk te stellen voor de hand.

15 May 20148 September 2014

Franje

Over ambtenaren bestaan vooroordelen. Die er kort gezegd op neer komen dat ze achter hun bureau zitten te niksen tot de klok vijf uur slaat. Naar buiten kijkend, langs hun al of niet verlepte geraniums.

Die vooroordelen zijn natuurlijk zwaar overtrokken. Er zijn vast zo hier en daar ‘raam-ambtenaren’ te vinden. Dat is zeker niet het algemene beeld. Bovendien: ook in de marktsector willen werknemers lummelen en klokkijken. Zaagmans die op woensdag de week doormidden zaagt, is niet alleen op overheidsburelen een populaire verschijning.
Verder kunnen werkzaamheden op kantoor ook zwaar zijn. De belasting is misschien meer psychisch dan fysiek van aard, maar vermoeiend is het wel. Zeker als je ’s avonds thuis ook nog de mail gaat bijhouden en stukken gaat lezen. Sterker nog: zittend werk kan ook een lichamelijke belasting zijn. Dat is namelijk helemaal niet zo gezond. Overgewicht, RSI en rugklachten kunnen het gevolg zijn van langdurig zittend werk.

Nu kun je de risico’s van een zittend ambtenarenbestaan ook wel weer overdrijven. Recent was er een zaak over de vraag of stoelmassage voor ambtenaren van het ministerie van Justitie noodzakelijk was of wel mocht worden afgeschaft. Op 28 oktober 2013 deed de Haagse Kantonrechter uitspraak over deze kwestie.

Leuke dingetjes voor het personeel

In 2006 besluit het ministerie de subsidie op het bedrijfsrestaurant stop te zetten. De Ondernemingsraad (OR) gaat daarmee akkoord. De leiding van het departement heeft immers toegezegd dat het bespaarde geld – €250.000 – wordt ingezet voor het personeel. Leuke dingetjes en voordeeltjes, ter compensatie van de weggevallen subsidie. Overigens is het een niet heel erg harde toezegging. De OR spreekt zelf van een ‘gentlemen’s agreement’.
Een van de faciliteiten voor het personeel is stoelmassage. Medewerkers van het departement kunnen achter hun bureau massages krijgen. Dat schijnt lekker te zijn. En mogelijk helpt het om klachten te voorkomen.
In 2011 is met Helder Werk een raamovereenkomst stoelmassage aangegaan om daarin te voorzien. Dit contract loopt in september 2013 af en het ministerie wil het contract niet verlengen. Er moet flink bezuinigd worden. Het kabinet heeft besloten dat ook in de kosten van de ministeries moet worden gesneden om de rijksbegroting weer op orde te krijgen. Vervolgens is door Justitie de met ambtelijke humor gedoopte ‘Nota stofkam’ opgesteld. Daarin staat dat de bezuinigingen worden geconcentreerd op overhead en bedrijfsvoeringskosten. Overbodige franje moet worden weggesneden, zo kunnen ontslagen zoveel mogelijk worden voorkomen. Stenen voor mensen is het bezuinigingsmotto. Stoelmassages vallen volgens de nota ook onder de te missen zaken.

Geen instemming OR

In artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden is bepaald dat instemming van de OR nodig is voor het afschaffen van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid. Hoewel de massages misschien meer bedoeld waren als een extraatje, vindt ook het ministerie dat het gaat om het afschaffen van zo’n regeling. De OR wordt instemming gevraagd, maar deze weigert.
De OR vindt dat er gewoon een afspraak ligt. Daar moet het ministerie zich gewoon aan houden. Contract is contract. Verder heeft er, anders dan was afgesproken in 2006, geen evaluatie plaatsgevonden van het effect van de stoelmassages voordat het contract zou aflopen. De OR vraagt zich ook af of de bezuiniging wel effect zal hebben. Afschaffing van de stoelmassages zou tot een hoger ziekteverzuim kunnen leiden.
Het ministerie stapt naar de rechter. Als de OR geen instemming geeft, kan de rechter vervangende instemming geven. De weigering van de OR moet dan wel onredelijk zijn, of het ministerie moet zwaarwegende redenen hebben om de maatregel toch te willen treffen.

Onder druk worden afspraken vloeibaar

De rechter oordeelt dat er zelfs geen halfzachte afspraak met de OR bestond. Als al was toegezegd dat het kwart miljoen ten goede zou komen aan het personeel, dan was dat wel onder het impliciete voorbehoud dat er budgettaire ruimte is. Nu er zo fors moet worden bezuinigd, kan de OR het ministerie in redelijkheid niet meer aan die afspraak houden. Als die al bestond.
De evaluatie-afspraak houdt niet in dat moet worden onderzocht hoe de massages verliepen. Ze houdt niet meer in dan dat het ministerie op enig moment mocht bedenken of stoelmassage nog wel een goede besteding was van het vrijgevallen kantinegeld. In plaats van een procedurele hobbel voor het ministerie, is de evaluatiebepaling dus een ontsnappingsclausule.

Stoelmassage is onzin

Dat stoelmassage onzin is, zegt de rechter niet. Maar het scheelt niet veel. Hij vindt dan ook niet dat Justitie moet aantonen dat stoelmassages niet werken. Ze behoren niet tot de maatregelen uit het beleid van het Rijk om het eigen personeel gezond te houden.
Dat uit een door de OR gehouden enquête blijkt dat de medewerkers de massages als zeer prettig ervaren vindt de rechter niet doorslaggevend. Verder is het ziekteverzuim bij het Ministerie van BZK niet gestegen nadat daar in 2010 de massages zijn afgeschaft. De rechter oordeelt dat de stelling van de OR dat werken op dat ministerie heel anders is dan op Justitie niet is onderbouwd. Er is dus geen reden om aan te nemen dat het effect van afschaffing wel heel groot zou zijn.
Massages zijn niet aantoonbaar noodzakelijk voor de gezondheid van justitieambtenaren. Het gaat om als prettig ervaren extraatjes. Als er bezuinigd moet worden, is het niet redelijk van de OR om aan dergelijke franje vast te houden.

Wat leren we ervan?

Afspraak is niet altijd afspraak. De werkgever, zeker als dat de overheid is, heeft een vrij grote beleidsvrijheid. Gewoonlijk helpt het argument dat het geld op is niet om onder contractuele afspraken uit te komen. In deze bijzondere context – overheidsdienst, door het kabinet voorgeschreven bezuinigingen – kennelijk wél. Het is dan ook de vraag of de uitkomst dezelfde zou zijn geweest als, bijvoorbeeld, de Rabobank of Albert Heijn hun stoelmassageregeling voor kantoorpersoneel zouden hebben afgeschaft. Hier speelt mee dat er een democratisch gelegitimeerd besluit is genomen om te bezuinigen. Ergens is dat wel opmerkelijk. Voor iemand die achter een bureau werkt zal niet langer gemasseerd worden even onprettig zijn, ongeacht of de aandeelhouders of het parlement dat besluit hebben goedgekeurd. Bij medezeggenschap bij overheidsorganisaties geldt echter het primaat van de politiek.

Opmerkelijk is dat de afspraak mag wijken, omdat de inhoud – stoelmassage – niet zo veel voorstelt. Je hebt er niets aan, dus waarom zou je het willen handhaven. Bij de vraag of een werknemer recht heeft op achterstallig loon, bijvoorbeeld, is ook niet zo relevant of hij dat geld echt nodig heeft. Ook bij de verzekeraar of huurbaas vind je zelden gehoor met het argument dat hij het wel kan lijden als je niet betaalt. Op deze manier worden afspraken wel boterzacht.

Dit alles neemt niet weg dat de beslissing van de rechter goed te begrijpen valt. Afspraak is afspraak, zeker. Dat uitgangspunt mag wel gerelativeerd worden als het om onnodige extraatjes gaat. Nogmaals: strikt genomen lag er volgens de rechter geen afspraak, dus dan heb je sowieso nergens recht op.

Ik heb het sterke vermoeden dat de rechter vooral heeft gedacht dat het ‘niet veel gekker moet worden’. Stoelmassage ook al een recht: what’s next?

2 May 20147 May 2014

Actie, actie!

In Nederland wordt 1 mei, de dag van de arbeid, niet uitbundig gevierd. Dat bleek gisteren ook maar weer eens. Het is eigenlijk al heel wat als het gevierd wordt. Het feest van de arbeidersbeweging is in andere landen wél aanleiding voor festiviteiten. Vaak is het een vrije dag. En soms vinden er zelfs stakingen, demonstraties en rellen plaats.

In polderland Nederland verloopt het allemaal wat rustiger. Meer in het algemeen doet Nederland kalmpjes aan. In het buitenland worden het openbare leven of hele takken van de industrie met enige regelmaat met stakingen platgelegd. Hier wordt er weinig en niet zo lang gestaakt. Meestal komen werkgevers en werknemers er in harmonieus onderling overleg wel uit.

Treinreizigers zullen het er echter misschien niet mee eens zijn dat het helemaal meevalt hier. Schoonmakers bij de NS zijn al een tijdje aan het staken. Het wordt een steeds grotere smeerboel in de trein. Relatief weinig staken kan toch best veel zijn, als je elke dag in een smerige coupé moet zitten.

En de schoonmakers zijn niet de enigen die de laatste tijd actie voeren. Gemeenteambtenaren en vrachtwagenchauffeurs zijn bijvoorbeeld ook bezig. Een verklaring is dat de economie aantrekt en vakbonden weer ruimte zien voor salariseisen.

Stakingen zijn schadelijk en hinderlijk. Dat is ook precies de bedoeling. Ze zijn een drukmiddel om concessies van werkgevers af te dwingen. Vanwege die schade en hinder wordt vaak geprobeerd om de rechter de staking te laten verbieden.

Een voorbeeld is de, zoals dat toen nog heette, koninginnenach-staking van 2010. De zaak werd vlak voordat de staking zou beginnen in een spoedprocedure behandeld, op 27 april 2010. En een dag later velde de rechter al zijn oordeel (JAR 2010/157). Nu de dag van de arbeid weer onopgemerkt voorbij is gegaan, leek me dit een goed moment om aan deze zaak aandacht te besteden.

Meer loon, anders wordt het een grote troep

Vanaf de zomer van 2009 voerden ambtenarenbonden en gemeentes overleg over de arbeidsvoorwaarden. Daarover kunnen ze het maar steeds niet eens worden. De onderhandelingen slepen zich maandenlang voort. Partijen komen nauwelijks tot elkaar. De bonden gaan in april 2010 dreigen met acties, maar zonder resultaat. Vervolgens mailen ze een ultimatum aan de gemeente-onderhandelaars. Vanaf 28 april middernacht tot 30 april middernacht zullen de medewerkers van het Haagse straatveegbedrijf het werk neerleggen.

Die data zijn niet toevallig gekozen. Het komt er in feite op neer dat de ambtenaren weigeren om de troep die in de binnenstad achterblijft na een koninginnenach op te ruimen. Dat evenement werd altijd goed bezocht en na afloop lag de stad bezaaid met afval. En dat terwijl er dan de dag erna, koninginnedag, overdag allerlei vrijmarkten, kermissen en andere festiviteiten worden georganiseerd. In 2010 verwachtte de gemeente bijna een kwart miljoen bezoekers voor de maar liefst 33 evenementen. Dat alles levert 120 kubieke meter afval op.
Er wordt een week van te voren nog koortsachtig overleg gevoerd. Dat leidt wederom tot niets. De enige concessie die de bonden doen is dat ze veegploegen op afroep beschikbaar zullen houden voor als er een noodsituatie zou zijn. De staking is dus aanstaande.

Maar dit gaat te ver!

Tegen de bonden wordt een kort geding aangespannen. De gemeente wil een verbod op de stakingsactie. Het gevaar voor de openbare orde en de overlast voor het publiek is te groot. In feite willen de bonden de viering van de koninginnenach en -dag ontwrichten, zo zegt de gemeente. Feestgangers kunnen zich verwonden aan rondslingerend glas. Afvalhopen leveren brandgevaar op en kunnen de weg blokkeren voor hulpdiensten als brandweer en ambulances.
En dat allemaal terwijl deze acties helemaal niet nodig zijn. Er is nog ruimte voor overleg. De gemeentes zijn daartoe, nog steeds, van harte bereid. Dat heeft de VNG ook in persverklaringen namens de gemeentes laten weten. Ook de vakbonden hebben optimistische verklaringen uitgegeven. De stakingsacties zijn volgens de gemeente prematuur.

De staking is dus eigenlijk niet nodig en de mogelijke schade is erg groot. Alle reden dus om deze nutteloze en gevaarlijke actie te verbieden. Al wil de gemeente zeker niet ontkennen dat werknemers, ook gemeenteambtenaren, in beginsel het recht hebben om te staken.

De rechter ziet het anders

De rechter kijkt er totaal anders tegenaan. Behalve dan dat er een recht om te staken bestaat. Hij ziet echter geen aanleiding om een uitzondering op dat recht aan te nemen.
Het argument dat de acties prematuur zijn, wordt vrij simpel van tafel geveegd. De onderhandelingen hebben immers al maanden en maanden geduurd. Dat de gemeentes en de bonden inmiddels zeggen weer wat ruimte te zien, is waarschijnlijk juist het gevolg van de actiedreiging. Verder is niet gebleken dat de bonden de gemeente te laat hebben gewaarschuwd voor de acties.

De andere argumenten kunnen op meer begrip rekenen. Op zichzelf zijn ze valide. Staken mag de openbare orde, de volksgezondheid en gerechtvaardigde belangen van derden niet te ernstig aantasten. Alleen ziet de rechter de door de gemeente voorspelde apocalyptische smeulende afvalbergen niet direct ontstaan. Er is een risico, maar dat is niet overdreven groot. Staken is nu eenmaal een fundamenteel recht. Daarom mag het niet zo maar, wegens een mogelijk gevaartje op ellende, worden beperkt.

dreigende afvalhopen of alleen normale troep?

Van belang is ook dat de bonden hebben toegezegd om schadebeperkende maatregelen te treffen. Er worden extra afvalbakken neergezet. Er worden verschillende piketploegen schoonmakers achter de hand gehouden om bij dreigende noodsituaties alsnog de boel op te ruimen. En de stakers zijn bereid om, direct na afloop van de acties, al ’s nachts te beginnen met schoonmaken in plaats van ’s ochtends. De rechter verzucht ook nog dat de bezoekers van de evenementen het kennelijk normaal vinden om hun troep op straat te gooien. Zij mogen dan in ieder geval niet klagen over overlast.
Verder acht de rechter van belang dat de actie betrekkelijk kort duurt, een dag. En dat de bezoekers van de vrijmarkten niet door hopen afval hoeven te waden, omdat die markten op andere plaatsen worden gehouden dan de nachtelijke concerten.

De acties gingen dus door. De straten van Den Haag zijn inderdaad erg vies geworden. Maar of dat nu veel viezer was dan normaal?

Wat leren we ervan?

Staken is een grondrecht. Zowel van werknemers als van ambtenaren. De rechter gaat daarom terughoudend om met zijn bevoegdheid om acties te verbieden. Stakingen kunnen te bedreigend zijn voor belangen van derden, de openbare orde of de volksgezondheid. Dat wordt echter niet gemakkelijk aangenomen. Als een staking niet schadelijk zou zijn, zou er bovendien ook weinig dreiging vanuit gaan. Werkgevers schrikken natuurlijk niet van ludieke publieksvriendelijke acties.

Vakbonden moeten zich bij het organiseren van stakingen wel aan bepaalde spelregels houden. Zo moet de werkgever tijdig worden gewaarschuwd. Deze kan dan maatregelen treffen om de schade binnen de perken te houden. Of de staking voorkomen door een beter bod te doen in de onderhandelingen.

Verder blijkt uit deze uitspraak dat wanneer de openbare orde en andere publieke belangen spelen, van de bonden wordt verwacht dat zij preventieve maatregelen treffen. De schade mag niet te ernstig worden. Aan de andere kant blijkt wel dat de rechter heel nauwgezet nagaat of die gevaren wel reëel zijn. De werkgever die claimt dat de gevaren groot zijn, moet dat verhaal hard kunnen maken. Dat is lang niet altijd makkelijk.

Advocaat-Generaal Koopmans schreef ooit in een conclusie dat hij moeite heeft met het vaak door werkgevers gebruikte argument van dreigende maatschappelijke ontwrichting. Zeker bij stakingen die hooguit enkele uren of dagen duren, zoals meestal het geval is in Nederland. Maatschappelijke ontwrichting is wat hij meemaakte als inwoner van Amsterdam in de hongerwinter. Een vertraagde of vieze trein, of een middag geen busvervoer, hoe vies en vervelend ook, zijn dat niet. Wat rondslingerende stinkende rotzooi in de binnenstad op 30 april, die bovendien op de dag van de arbeid direct al weer wordt opgeruimd, evenmin.

Het Nederlandse stakingsrecht komt er gek genoeg op neer dat werknemers rotzooi mogen trappen voor een betere cao, mits dat op een evenwichtige, keurig nette manier gebeurt.

23 April 201423 April 2014

Doldwaze dagen

Tijdens uitverkoopacties komt meestal niet het mooiste in de mensheid naar boven. De middenstand speelt sluw in op onze lage instincten – hebzucht en vrees om voordeeltjes te missen. Het schijnt dat de menigte klanten die voor aanvang van de Drie Doldwaze Dagen voor de deuren van de Bijenkorf staat te dringen er bepaald angstwekkend uitziet.

jasje en broek waren dus GEEN cadeau... — jasje en broek waren dus GEEN cadeau…

Kortom: hebzucht valt soms lastig te bedwingen. Dat kan ook werknemers overkomen. Over een uitverkoopactie die iets té aantrekkelijk bleek, moest de Hoge Raad oordelen in zijn uitspraak van 20 april 2012 (JAR 2012/135).

Je bent een dief van je eigen portemonnee…

Op 10 april 2009 hield de Bijenkorf een uitverkoopactie. Kleding werd voor spotprijzen aangeboden. Je zou haast gek zijn, of doldwaas in het jargon van deze winkel, als je daar niet van zou willen profiteren.

Ook voor het eigen personeel was de actie opengesteld. Een uur voordat de winkel open ging voor het publiek mochten werknemers vijf artikelen uitzoeken. Ze hoefden daar slechts €10 voor te betalen. Uiteraard is de Bijenkorf zelf ook weer niet helemaal doldwaas. Bij die vijf artikelen moest het wel blijven.

Een medewerker logistiek, sinds 2002 in dienst, vindt het aanbod wel héél aantrekkelijk. Deze werknemer slaat dus zijn slag. Hij schaft de vijf bijna gratis artikelen aan. Hij vraagt op 11 april aan zijn chef of hij nog twee extra items mag kopen voor die stuntprijs. Deze spullen waren onverkocht gebleven. De chef weigert.
Enkele dagen later probeert de werknemer zonder te betalen toch een broek en een jasje mee te nemen. Dat mislukt jammerlijk. Bij een controle wordt hij gesnapt. Hij heeft de twee stuntartikelen bij zich. De Bijenkorf ontslaat hem op staande voet.

Een gewaarschuwd mens

Het is wijsheid achteraf, maar de werknemer had misschien beter moeten weten. In artikel 4.11 van de Huisregels van de Bijenkorf is namelijk het volgende bepaald:

Dit gebod was in marmer gebeiteld... — Dit gebod was in marmer gebeiteld…

Die regels zijn in 2007 aan alle personeelsleden toegestuurd. De Bijenkorf heeft destijds een dringend beroep gedaan aan het personeel om zich ook echt aan die regels te houden. In maart 2009 zijn er nog personeelsbijeenkomsten gehouden over de regels binnen het bedrijf. Daar is ook een recent geval van diefstal door een medewerker besproken. Het personeel is meegedeeld dat deze medewerker op staande voet is ontslagen.

Is het ontslag geldig?

De werknemer stapt naar de rechter. Hij meent dat het ontslag ongeldig is. De waarde van de kledingstukken die hij probeerde mee te nemen is gering. (Mogelijk zouden de overgebleven artikelen worden verscheurd tot poetskatoen.) Bovendien treft het ontslag hem als kostwinner voor een gezin met twee jonge kinderen heel erg zwaar.
Is het vergrijp van de werknemer ernstig genoeg voor een ontslag op staande voet?

Het blijkt dat over het antwoord op die vraag verschillend kan worden gedacht. De kantonrechter oordeelt van niet, het Gerechtshof van wel. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het een grensgeval, maar concludeert uiteindelijk in het voordeel van de werknemer. Stelen mag niet, en een grootwinkelbedrijf loopt een groot risico op malversaties door kwaadwillende personeelsleden. Die belangen wegen zwaar, maar niet zo zwaar dat het achteroverdrukken van wat vodden tot een ontslag op staande voet mag leiden. Te meer daar de werknemer tot die dwaasheid in april 2009 goed heeft gefunctioneerd en een jong gezin heeft te onderhouden.

De Hoge Raad maakt een andere afweging. Hij onderschrijft het oordeel van het Hof. De persoonlijke omstandigheden en het arbeidsverleden van de werknemer zijn wel relevant. Maar die nemen niet weg dat de werknemer heeft geprobeerd zaken weg te nemen, in strijd met de huisregels die hij kende. De vaste gedragslijn van de winkel is ook om in dit soort gevallen over te gaan tot ontslag. Bovendien is de werknemer nog op 11 april verteld dat hij de extra items niet eens mocht kopen voor de actieprijs.

De werknemer krijgt zelfs een, weliswaar subtiel geformuleerde, trap na van de Hoge Raad. Deze zegt dat het Hof een alleszins begrijpelijke afweging heeft gemaakt. Normaliter is de Raad veel zuiniger in zijn woordkeuze. Hij zegt doorgaans dat het oordeel van de feitenrechter ‘niet onbegrijpelijk’ is als deze relevante omstandigheden tegen elkaar heeft afgewogen. Het komt erop neer dat de Raad afstand houdt: misschien is hij het zelfs niet eens met de lagere rechter, maar zo lang dat oordeel maar begrijpelijk is binnen de grenzen van de wet blijft zal de Hoge Raad daar niet in treden. Over dit geval is de Hoge Raad echter veel explicieter. ‘Alleszins begrijpelijk’ suggereert dat een andere afweging door de Hoge Raad als ronduit dwaas zou zijn gezien. Als hij zelf over de feiten had moeten en mogen oordelen, had hij het precies zo gedaan. De Raad acht het gedrag van de werknemer werkelijk onacceptabel, blijkbaar.

Wat leren we ervan?

De Hoge Raad neemt ook kleine diefstalletjes door personeelsleden hoog op. Zeker in een bedrijf waar het risico op diefstal en verduistering door personeel groot is. Een werkgever moet zeker dan op zijn personeel kunnen vertrouwen.

Of een ontslag op staande voet stand houdt, hangt niet alleen af van de ernst van het vergrijp van de werknemer. Niet in alle gevallen van diefstal en verduistering is een ontslag op staande voet toegestaan. De persoonlijke omstandigheden en het arbeidsverleden wegen mee. Maar deze leggen weinig gewicht in de schaal als de werknemer zich spullen van de baas probeert toe te eigenen. Al helemaal als de werknemer is gewaarschuwd en de werkgever een consistent ontslagbeleid voert.

Een moment van dwaasheid kan een werknemer duur komen te staan…

16 April 201416 April 2014

Vakkenvullen: vrijwillig of verplicht?

In het arbeidsrecht speelt vaak de kwalificatievraag. Is iemand werknemer, of niet? In de uitspraak van 15 maart 2013 moet de Hoge Raad die vraag beantwoorden over een ernstig gehandicapte vakkenvuller. Was dat een hulpkracht die, om erbij te horen, in de supermarkt wat mocht hobby’en met pakken cornflakes en wc-reiniger? Of ging het om een werknemer, met alle rechten en plichten die bij een arbeidsovereenkomst horen?

De voorgeschiedenis

Over de juridische status van de vakkenvuller bestond er heel lang geen discussie. In 1981 ondergaat hij een ingrijpende operatie in zijn hoofd. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt. Aan hem is een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend.

Ondanks zijn serieuze handicaps, is er gelukkig een plaatsje voor hem in een supermarkt. Ook al sinds 1981 werkt hij drie halve dagen per week als vakkenvuller. Op die manier hoort de vakkenvuller er toch een beetje bij. Er wordt rekening gehouden met zijn beperkingen. Hij mag zijn werktijden zelf bepalen en ook pauze nemen wanneer hij wil. Dat doet de vakkenvuller alleen bijna nooit. Maar het zou wel mogen als het nodig is.

Albert Heijn betaalt hem een bescheiden loon, van €0,80 per uur. Over dat ‘salaris’ draagt de supermarkt loonheffing en premies werknemersverzekeringen af. Als hij zo af en toe te ziek is om te werken, betaalt AH zijn loon(tje) door. Van het Uwv ontvangt de vakkenvuller bovenop zijn uitkering een vergoeding voor de kosten van het woon-werkverkeer.

Van het kastje naar de muur

En zo gaat het vele tientallen jaren goed. AH tevreden, de vakkenvuller ook. In 2009 veranderen de regels over vergoeding van reiskosten van arbeidsongeschikten. Het Uwv stopt die vergoeding, omdat voortaan alleen reizen naar ‘echt werk’ vergoed worden. De vakkenvuller moet als werknemer in loondienst werkzaam zijn. Hij mag geen hulpje zijn aan wie wat dagbesteding wordt geboden. Dat laatste is de taak van de gemeente. De vakkenvuller vraagt daarom daar dan maar een vergoeding aan. De gemeente vindt echter dat hij als werknemer toch maar bij het Uwv moet aankloppen.

De vakkenvuller heeft door het wegvallen van de vergoeding een fors probleem. De reiskosten zijn dan wel niet erg hoog, maar zijn inkomen is dat ook niet. Hij stapt naar de rechter toe om vergoeding door het Uwv af te dwingen.

De status van een vakkenvuller

De rechtbank gaat na of de vakkenvuller een arbeidsovereenkomst heeft met AH en dus werknemer is. Daarvoor is niet nodig dat ze echt een contract met die naam hebben ondertekend. Zo lang hun relatie maar de drie elementen van de arbeidsovereenkomst bevat, is hij een werknemer. Die elementen zijn arbeid, loon en gezag. Dat wil zeggen dat de vakkenvuller arbeid moet verrichten, in ruil voor loon, onder het gezag van de werkgever. Volgens de rechtbank is aan die eisen voldaan. De arbeidsprestatie is misschien bescheiden, maar het gaat wel om productieve arbeid die van nut is voor AH. Het loon is wel laag, maar het is geen zuivere onkostenvergoeding en dus toch een beloning. Gezag is er ook: als vakkenvuller zal hij de aanwijzingen van de leiding en de ordevoorschriften binnen de supermarkt moeten volgen.

De Centrale Raad van Beroep denkt er in hoger beroep anders over. Een vergoeding van 8 euro-dubbeltjes is zo ontstellend weinig, dat dat niet als loon kan worden beschouwd. Geen arbeidsovereenkomst dus. De vakkenvuller stapt naar de Hoge Raad.

U heeft wel gelijk, maar…

Wattel, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, schrijft in zijn conclusie dat de vakkenvuller gelijk heeft, hoe jammer dat ook is. Als werknemer heeft hij dan wel recht op die reiskostenvergoeding, maar daar blijft het niet bij. Met terugwerkende kracht heeft hij dan ook recht op het wettelijk minimumloon. AH moet dat dan over vijf jaar nabetalen. En een boete, omdat er jarenlang ver onder het minimumloon is betaald. Dat heeft wel wat sneus voor een werkgever die met de beste bedoelingen iemand een kansje wilde geven. Maar erger: zou de supermarkt nog wel verder willen met deze vakkenvuller nu ze weten wat hij als werknemer moet kosten? Zijn de bescheiden taakjes die hij verricht wel het minimumloon (€8,50 per uur) waard? Want – ja, daar komt ie – AH moet natuurlijk wel op de kleintjes letten. In de procedure bij de Hoge Raad is alleen de vraag besproken of een gering bedrag ook loon kan zijn. Als dat zo is, en dat is zo volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dan kun je niet anders dan concluderen dat er een arbeidsovereenkomst is.

Wattel besluit zijn conclusie met de volgende verzuchting:

De Hoge Raad verzint een list

Ook de Hoge Raad oordeelt dat micro-loon als loon kan worden gezien. Maar hij schrikt wel terug voor de consequenties van werknemerschap. AH mag blijkbaar toch niet worden ‘bestraft’ voor het bieden van een kans aan een gehandicapte. De vakkenvuller wordt in zekere zin tegen zichzelf beschermd. Eigenlijk heeft hij gelijk, maar aan dat gelijk zijn ook voor hem zelf grote nadelen verbonden. Hij raakt waarschijnlijk wel zijn – officieel als zodanig erkende – baan kwijt. En werkgevers zullen zich in het vervolg wel tien keer gaan bedenken, voordat ze iemand die door een handicap aanzienlijk minder productief is nog eens een kansje geven. Voor je het weet krijg je de rekening gepresenteerd voor je goede gedrag.

De Hoge Raad verzint daarom een list. Hoewel het Uwv en de vakkenvuller het daar bij de Hoge Raad helemaal niet meer over hadden gehad, gaat de Raad toch na of het element ‘arbeid’ wel aanwezig is. En dat is niet het geval. De Hoge Raad vindt dat de vakkenvuller zijn werktijden en pauzes zo vrij mocht inrichten, dat er van de door de wet geëiste verplichting om te werken geen sprake is.

Vakkenvullen is in dit geval toch meer vrijwilligerswerk. Ook al vatte de vakkenvuller het allemaal zelf wel op als een echte baan, en maakte hij van zijn vrijheid feitelijk niet erg veel gebruik.

Wat leren we ervan?

Regels die kwetsbare mensen moeten beschermen zijn soms erg ingewikkeld. In dit geval denken Uwv, de gemeente en verschillende rechters heel anders over de uitleg ervan. Ook een groot bedrijf als AH verslikt zich bijna in het werknemersbegrip. En de vakkenvuller zelf moet gedurende ruim 4 jaar procederen. Uiteindelijk krijgt hij nog geen gelijk ook. Dat is beter voor AH, arbeidsgehandicapten in het algemeen en waarschijnlijk ook voor hem zelf. Optimistisch bekeken lijdt de vakkenvuller in de rechtszaal een schijnnederlaag.

Duidelijk is verder dat ook wanneer de ‘werkgever’ een schijntje betaalt, er toch voldaan kan zijn aan de looneis. En dan is een werkgever het minimumloon verschuldigd, ook voor minder productieve arbeid.

Wat ook duidelijk wordt, is dat de elementen uit de definitie van de arbeidsovereenkomst niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. Ook al zijn de betrokkenen het er zelf over eens dat er sprake is van arbeid en gezag, alleen niet van loon, kan de rechter toch ook die andere elementen in zijn oordeel betrekken. Het geheel moet worden beoordeeld. Hoe komt de totale rechtsverhouding over, als je er van een afstandje naar kijkt. Lijkt die voldoende op die van een werknemer, of wijkt die te erg af van wat gebruikelijk is tussen werkgevers en werknemers. De vraag is in feite of AH ooit bedoeld heeft een arbeids-overeenkomst aan te gaan. Mij lijkt dat een miniscuul loontje toch een aanwijzing is dat dat niet het geval is. Al snap ik ook wel dat de Hoge Raad dat niet hardop zegt. En vasthoudt aan de aloude lijn dat weinig loon ook loon is. Anders wordt het wel heel makkelijk om te ontsnappen aan het minimumloon en ander arbeidsrecht: gewoon belachelijk weinig betalen.

De wenselijkheid van het resultaat kan de interpretatie van de begrippen arbeid, gezag en loon inkleuren. Het arbeidsrecht gaat niet recht op het doel af. Het resultaat wordt via soms mysterieuze omwegen bereikt.

10 April 201410 April 2014

Dit is een overval!

Gewapende overvallen komen gelukkig steeds minder voor. Ze halen wel vaak het nieuws. Daardoor zou je als middenstander of winkelmedewerker toch een licht onveilig gevoel kunnen krijgen. De overval op de juwelier in Deurne, waarbij de twee overvallers het leven lieten, leidde tot veel rumoer. Het goede nieuws is echter dát overvallen nieuws zijn. Ze zijn niet normaal en daarom nieuwswaardig.

De overval in Deurne heeft geleid tot een strafrechtelijke discussie. Waar liggen de grenzen van rechtmatige zelfverdediging en waar slaat noodweer om in doodslag? Ook in het arbeidsrecht kunnen echter vragen rijzen naar aanleiding van overvallen. De kantonrechter Maastricht deed op 29 januari 2014 uitspraak over een overval op een nachtapotheek. Daarbij raakte een werkneemster ernstig gewond.

De apotheek was in duisternis gehuld... — De apotheek was in duisternis gehuld…

Een angstige avond

De werkneemster, apothekersassistente, heeft op 12 februari 2012 als enige dienst in een nachtapotheek. Aan de straatkant is de apotheek met een rolluik beveiligd. Klanten worden ’s nachts vanachter een gepantserd loket geholpen. Daar bevindt zich ook een alarmknop. Aanvankelijk is het een rustige dienst. De werkneemster verblijft daarom op de tweede verdieping, in afwachting van klandizie.

Helaas besluit een drietal overvallers het pand via de achterkant te benaderen. Ze maken de buitenverlichting onklaar en beklimmen de aanbouw van de apotheek. Met stoeptegels breken ze het (dubbele) glas van een raam op de eerste verdieping. De apothekersassistente hoort lawaai en zet het raam open om beter te horen waar dat precies vandaan komt.

Daarna gaat alles heel snel. Er is gestommel op de eerste verdieping, dan op de trap naar de tweede. Er is een alarmpieper, maar die ligt op zijn vaste plek, beneden in de winkel. De werkneemster probeert nog de politie te bellen, maar in haar zenuwen mislukt dat. Inmiddels hebben de overvallers haar weten te vinden. Ze richten een vuurwapen op haar en eisen toegang tot de kluis. De werkneemster heeft de sleutel niet. Ze kan de overvallers dus hun zin niet geven. De apothekersassistente vreest daarom voor haar leven. Ze ziet geen andere uitweg dan het open raam en springt naar buiten. Verschillende fracturen, waaronder een verbrijzelde enkel, zijn het gevolg. Sinds februari 2012 is ze arbeids-ongeschikt.

De overvallers zijn slechts 40 seconden in de apotheek geweest. Ze hebben ongeveer 100 euro buit weten te maken.

Had dit voorkomen kunnen worden?

De werkneemster stelt de werkgever aansprakelijk. Ze meent dat de werkgever meer had moeten doen om het overvalrisico te beperken. Haar tijdelijke contract is intussen afgelopen en niet verlengd.

De achterzijde van de apotheek was volgens de werkneemster niet goed beveiligd. De overvallers konden met heel simpele hulpmiddelen, stoeptegels, een niet beveiligd raam ingooien en het pand betreden. Verder was ze niet geïnstrueerd door de werkgever hoe te handelen bij overval. Na de overval zijn de ramen aan de achterkant van tralies voorzien. Ook zijn de deuren aangepast en is de bekabeling van de verlichting aan de achterzijde verbeterd. Verder is de instructie voor het gebruik van de alarmpieper aangepast: werknemers moeten die nu te allen tijde bij zich dragen. Dat had eerder moeten gebeuren. Nu heeft de apotheker de put gedempt nadat het kalf al verdronken was.

De werkgever betoogt dat er voordat de overval plaatsvond er geen reden was om meer te doen.

Wat oordeelt de rechter?

De rechter volgt het betoog van de werkgever. De rechter vindt van belang dat een apotheek niet bijzonder overvalgevoelig is, anders dan een bank of een juwelier. Er was, tot die noodlottige 12^e februari, ook nog nooit een overval gebeurd. De kluis bevat ook geen enorme hoeveelheden geld, de kas wordt regelmatig afgestort. Heftige medicijnen (opiaten) zitten achter slot en grendel. De voorkant van het pand en de apotheek zelf waren in ieder geval goed beveiligd. Het te verwachten risico in dit bedrijf zat hem in ‘klantcontacten’. Dat was met de maatregelen aan de voorzijde afdoende opgevangen.

De overval via de achterzijde lag minder voor de hand. Maar ook wat dat betreft vindt de rechter dat er voldoende is gedaan. De achterkant van het pand grenst aan een woonwijk en is (normaliter) verlicht. Het dak van de aanbouw ligt zo’n 3 meter boven de grond. Geen van de ramen kan open en er zit dubbel glas in. Volgens de rechter nodigt het pand aan de achterkant dan ook niet uit tot inbreken.

Daar komt bij, dat de werkgever zijn personeel een training ‘omgaan met verbale agressie en geweld’ heeft gegeven. Vlak voor de overval had de werkgever nog laten adviseren over de veiligheidsmaatregelen door een arbodienst. Die zag op dat moment geen noodzaak tot verdere maatregelen.

De overval verliep zo snel dat de rechter het niet waarschijnlijk acht dat het bij de hand hebben van een pieper zou hebben geholpen. Die lag juist in de apotheek zelf, omdat men daar wel ‘gedoe’ verwachtte. Maar zelfs als de werkneemster had ‘gepiept’ zouden de overvallers haar in het nauw hebben kunnen drijven.

Ten slotte vindt de rechter niet dat je mag concluderen dat de werkgever te weinig heeft gedaan omdat hij de apotheek inmiddels heeft omgetoverd in een Fort Knox:

“Dat zij omwille van het veiligheidsgevoel van haar medewerkers na de overval besloten heeft aan de achterzijde overal tralies voor de ramen met veiligheidsglas te plaatsen – waardoor het pand er thans uitziet als een gevangenis – wil niet zeggen dat zij op het moment van de overval niet aan haar zorgplicht voldaan had.”

Een onneembare vesting hoeft de zaak niet te worden... — Een onneembare vesting hoeft de zaak niet te worden…

Wat leren we ervan?

De werkgever moet voor de veiligheid en gezondheid van zijn personeel zorgen. Die verplichting gaat ver, maar is niet onbegrensd. Als er geen concreet overvalrisico is, hoeft zelfs een winkel die op ongure tijdstippen open is geen onneembare vesting te zijn. De werkgever moet anticiperen op mogelijke gevaren. Hij mag de omvang van zijn veiligheidsmaatregelen – is dubbel glas voldoende of moet er pantserglas worden geïnstalleerd – afstemmen op de omvang van het redelijkerwijs te verwachten gevaar. Wat achteraf bezien wijs blijkt, hoeft de werkgever niet altijd van tevoren al te doen. Tot het onmogelijke – het bieden van een 100% garantie van de veiligheid – is de werkgever niet gehouden.

In zekere zin leert de Maastrichtse uitspraak niet veel nieuws. Deze sluit aan op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Die komt er kort gezegd op neer dat de wet zware verplichtingen op de werkgever legt. Toch is hij niet altijd aansprakelijk als hij de schade had kunnen voorkomen. Hij hoeft ‘slechts’ de redelijkerwijs te vergen veiligheidsmaatregelen te treffen. Wat redelijk is, wordt vooral bepaald door de omvang van het gevaar en de kosten van preventieve maatregelen. En het werk moet uitvoerbaar blijven. Ongetwijfeld is een werknemer met een kogelvrij vest, een helm en een hockeymasker op beter beschermd tegen onverlaten. Het is echter de vraag of ‘normale klanten’ van een apotheek of juwelier geholpen willen worden door iemand in een harnas, of dat ze hun pillen of juwelen een deurtje verderop gaan kopen.

Wel leert deze zaak dat die vaste rechtspraak soms tot onbevredigende resultaten kan leiden. De werkneemster blijft met schade blijft zitten. Haar baan is ze kwijt en ze is langdurig arbeidsongeschikt. Hoe je het wendt of keert, ligt de oorzaak daarvan in haar arbeidsomstandigheden. De werkneemster is door haar werk blootgesteld aan een gevaar, dat ze normaal niet had gelopen. Het is minder hoog dan in een bank of op een benzinestation, maar toch. In haar eentje moest ze ‘s nachts een apotheek runnen. Dat is toch wat gevaarlijker, doorgaans, dan thuis in je bedje liggen.

De huidige wet biedt werknemers die het slachtoffer worden van geweld of andere werkgerelateerde schade beperkte bescherming. Deze zaak illustreert dat het tijd is om ons nog eens op te bezinnen op het bestaande vergoedingssysteem. Moet het criterium zijn dat de werkgever verwijtbaar maatregelen heeft nagelaten? Of moet er een systeem komen dat simpelweg schade vergoedt omdat zij werkgerelateerd is?

4 April 20144 April 2014

Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Dit blog heeft eventjes stilgelegen. Ik was met vakantie. Nu ik weer terug ben, is het dus toepasselijk om aan dat fenomeen aandacht te besteden. Mijn vakantie was overigens heerlijk. En dat terwijl het ook een werkvakantie was, waarin ik van alles en nog wat schreef. Behalve blogs dus.

Vakantie is echter niet alleen maar lol, ontspanning en plezier. Als je er arbeidsrechtelijk naar kijkt, gaat het om een belangrijke en kostbare arbeidsvoorwaarde. Dat blijkt onder andere uit het arrest in de zaak Schultz-Hoff van het Hof van Justitie van de EU.

Vakantie is bijvoorbeeld een Frans stadje bezoeken — Vacances: la douce France…

Wat was er aan de hand?

Deze zaak speelt in Duitsland. Het gaat om de vraag of het Duitse recht in overeenstemming is met EU-regels over het recht op vakantie.

De heer Schultz-Hoff heeft te kampen met een zwakke gezondheid. Hij heeft ondanks zijn ernstige handicaps een baan, maar is al een aantal jaren vaker wel ziek dan niet. Sinds 1995 gaat het op en neer. In 2004 moet hij langdurig verzuimen. Bijna heel 2005 is hij ook ziek. De werkgever besluit dat er na jaren van gekwakkel maar eens een einde moet komen aan de arbeidsrelatie. In de loop van 2005 wordt aan Schultz-Hoff een pensioen toegekend door de werkgever en wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd.

Niet echt eind goed, al goed. Toch zou je kunnen denken dat de werkgever met toekenning van een pensioen een niet onaardige oplossing heeft bereikt voor een werknemer die het werk echt niet meer vol kon houden. De zaak blijkt echter een vakantiestaartje te hebben.

Schultz-Hoff stapt naar de rechter, omdat hij de laatste jaren van zijn dienstverband niet of nauwelijks vakantie heeft gehad. Hij was immers ziek. Hij eist nabetaling van de niet-opgenomen vakantiedagen. De werkgever meent dat de vakantie is vervallen. Deze is niet op tijd opgenomen. Ook in Duitsland kun je vakantiedagen niet onbeperkt ‘meenemen’ naar volgende jaren.

De Duitse vakantieregels bevatten wel een uitzondering voor werknemers die ziek zijn geweest en daarom geen vakantie hebben kunnen opnemen. Deze moesten dan wel binnen enkele maanden na herstel alsnog de gemiste vakantie opnemen. Anders verviel de vakantie alsnog.

Wie zoals meneer Schultz-Hoff ziek was tot aan het einde van het dienstverband kon sowieso geen beroep doen op deze uitzondering om gemiste vakantie in te halen. Dat is dus tegen het toch al zere been van Schultz-Hoff.

Vakantie is een medicijn (maar niet voor zieken)

Het Europese Hof moet beoordelen of de Duitse regels in overeenstemming zijn met de EU-Richtlijn uit 2003 over werktijden en vakantie.

De uitspraak van het Hof is in meerdere opzichten schrikken geblazen. Als je het Hof mag geloven, heeft vakantie bitter weinig met ontspanning en plezier te maken. Het Hof stelt voorop dat 4 weken doorbetaalde vakantie een essentieel beginsel van Europees recht is. Vakantie is noodzakelijk om bij te komen van drukke werkzaamheden. Het Hof benadrukt de recuperatiefunctie van vakantie. Vrije tijd is niet leuk, maar de rust die de werknemer krijgt moet bijdragen aan veiligheid op de werkplek en aan de gezondheid van de werknemer.

Gezien die enorme belangen moeten EU-lidstaten hun arbeidsrecht zo inrichten dat werknemers daadwerkelijk vakantie kunnen nemen. Dat geldt ook voor langdurig zieke werknemers. En bij hen mag de werkgever niet zeggen dat ze geen vakantie hoeven, omdat ze toch al rustig thuis zitten. Wie ziekteverlof heeft zit dan misschien wel thuis, maar moet werken aan zijn herstel. Volgens het Hof is een zieke werknemer niet toch al lekker aan het uitrusten zodat langs andere weg het doel van vakantieverlof wordt gerealiseerd. Re-integreren is wat anders dan recupereren. Overigens mag een zieke werknemer wel met vakantie gaan, oordeelt het Hof. Alleen kun je niet werken niet automatisch gelijk stellen aan vakantie.

Zieke werknemers kunnen soms geen vakantie opnemen. Vaak zijn ze daar te ziek voor, zoals de Duitse werknemer uit deze zaak. Of de nationale wet sluit de combinatie van ziekte- en vakantieverlof uit. Dat mag op zich allemaal, oordeelt het Hof. Zo lang de werknemer na de ziekte maar de gelegenheid krijgt alsnog de gemiste vakantie in te halen. En komt die gelegenheid er niet omdat de arbeidsrelatie tijdens ziekte eindigt, dan moet de werkgever de gemiste vakantie vergoeden.

Vakantie is een kostbare arbeidsvoorwaarde

Op het punt van inhalen gaat het dus mis in het geval Schultz-Hoff. Voordat er aan vakantie opnemen kon worden toegekomen, is de arbeidsrelatie beëindigd. Voor die tijd was hij ziek, en kón hij geen vakantie opnemen. Zelfs in de jaren waarin hij maar een deel van de tijd ziek was kon hij dat niet. Het Hof oordeelt dat de ziekte onvoorspelbaar was. Schultz-Hoff kon dus bijvoorbeeld in 2004, waarin hij ook goede periodes kende, geen vakantie opnemen. Enigszins gechargeerd: was hij net klaar om een verlofstuwmeer weg te werken, kreeg hij weer een terugval. Hij kon niet eerder met vakantie. De werknemer verspeelt zijn vakantierechten dan niet.

Het Hof oordeelt dat de Duitse regeling het recht op 4 weken vakantie te sterk beperkt. De wet mag bepalen dat vakantieaanspraken na verloop van tijd vervallen, maar de werknemer moet die vakantie wel kunnen hebben opnemen.

De werkgever moet de gemiste dagen alsnog gaan betalen. Ook al is vakantie eerst en vooral bedoeld voor de gezondheid en het welzijn van de werknemer, uiteindelijk kan het toch uitdraaien op een geldkwestie. Vakantie is gewoon een arbeidsvoorwaarde, een kostbare bovendien. Vakantie is strikt genomen niets anders dan het recht om salaris te ontvangen over dagen die je niet werkt.

Wat leren we ervan?

Hoewel het Hof dat net niet letterlijk zo zegt, is 4 weken doorbetaalde vakantie een mensenrecht.

Dat gaat best ver, al geldt dat recht dan alleen voor werknemers in loondienst (en ambtenaren). EU-lidstaten mogen beperkingen aan dat recht stellen, maar moeten ervoor oppassen dat vakantie een reële mogelijkheid blijft. Alleen in uitzonderingsgevallen mag gemiste vrije tijd later met geld worden gecompenseerd. Zeker bij zieke werknemers kan het tricky zijn of ze echt de mogelijkheid hebben gekregen om vakantie op te nemen. De Centrale Raad van Beroep heeft overigens in een uitspraak uit 2012 geoordeeld dat een zieke werknemer niet daadwerkelijk hoeft te hebben genoten van het genieten van vakantie. Tijdens ziekte kun je vakantie opnemen. Dat je die in je brakke toestand niet als een plezier ervaart doet niet ter zake.

Sinds Schultz-Hoff hebben zieke werknemers dan misschien (meer) vakantie dan voorheen. Arbeidsjuristen hebben het er echter druk mee gekregen. Het Hof van Justitie heeft na 2009 nog verschillende uitspraken gedaan om de regels over vakantie verder uit te leggen. Ook nationale rechterlijke instanties hebben er hun handen vol aan. De Nederlandse wet moest worden aangepast, omdat die net als de Duitse het recht op vakantie van zieke werknemers te sterk beperkte. Uiteindelijk is de Nederlandse Staat zelfs aansprakelijk gesteld door werknemers die tijdens ziekte te weinig vakantie hebben opgebouwd. Zij betogen dat de Staat de Europese regels verkeerd heeft uitgevoerd en dat ze daarom vakantie zijn misgelopen.

Als je dat allemaal zo op je in laat werken, verliest het woord vakantie toch iets van zijn aantrekkingskracht. Juristen kunnen ook van de aangename dingen des levens toch weer een probleem maken. Toch heb ik (stiekem) best genoten van mijn verblijf in Frankrijk.

15 March 201415 March 2014

Hoe zwaar is 5 kilogram?

Juristen staan in het algemeen niet bekend als goede rekenaars. De meesten zijn niet zo sterk in exacte vakken. Vandaar wellicht dat ooit de keuze op de rechtenstudie is gevallen. Op het eerste gezicht is de vraag hoe zwaar 5 kilo is, waar de Hoge Raad zich in 2001 over moest buigen, dan ook lichtelijk vooroordeelbevestigend. Uit de uitspraak van 26 oktober 2001 (JAR 2001/238) blijkt dat het toch om een interessante en allerminst gemakkelijke rechtsvraag gaat. En niet alleen omdat rekenen voor sommige juristen moeilijk is.

Wat is er aan de hand?

Dylan Bons werkt enige jaren in een tuincentrum, Ranzijn Tuin en Dier, in de buurt van Alkmaar. Zijn functieomschrijving vermeldt onder meer de volgende taken:

Bij het werk hoort ook dat klanten worden geholpen om zware inkopen naar hun auto te dragen. Het gaat dan om lasten van meer dan 5 kg, zoals zakken hondenvoer of potgrond.

Het werk verloopt in het begin allemaal naar genoegen. Zijn deeltijdbaan wordt omgezet in een voltijdsbaan en hij wordt ook in de vestiging bij Zaandam ingezet. Helaas krijgt Bons last van zijn rug. Hij valt langdurig uit voor zijn werk.

Het werk is te zwaar

Na verloop van tijd knapt Bons weer een beetje op. Zijn rug blijft echter een gevoelig punt. Hij kan weer komen werken, maar alleen als hij geen zware lasten meer hoeft te tillen. Hij vraagt de werkgever of dat mogelijk is. Als collega’s zijn sjouwwerk zouden overnemen, dan kan hij zonder problemen aan de slag.

Voor alle duidelijkheid: Bons is dus nog steeds arbeidsongeschikt. Een werknemer is pas weer ‘beter’ als hij zijn werk 100% kan doen. En dat kan hij dus niet, hij kan immers niet goed tillen. Lees over het begrip ‘ziekte’ ook mijn blog Alles of niets.

De vraag is dus: wat nu? De werknemer kan van alles, maar niet alles. Moet de werkgever toch iets gaan regelen om werkhervatting mogelijk te maken?

Het eisenpakket is te zwaar

Ranzijn weigert op het verzoek van Bons in te gaan. Het is allemaal te lastig. Telkens wanneer er getild zou moeten worden, zou Bons er een collega moeten bijroepen. Die is dan misschien wel met wat anders bezig, of met een klant. Bovendien zouden de collega’s overbelast kunnen raken van al dat extra gesjouw.

Ook de rechtbank vindt dat Ranzijn het werk niet hoeft aan te passen. Het is niet redelijk om zulke ingrijpende aanpassingen van de werkgever te verlangen. Een ontslag wordt daardoor mogelijk. De werknemer kan zijn eigen werk niet meer, terwijl aangepast werk creëren niet mogelijk is. Bons stapt naar de Hoge Raad om dat te voorkomen.

De afweging van de Hoge Raad

De Hoge Raad komt tot een andere afweging. Hij verwijst naar eerdere uitspraken waarin de Raad oordeelde dat werkgevers aanpassingen moeten verrichten om arbeids-ongeschikte werknemers weer aan de slag te helpen. Te denken valt aan een werkplekaanpassing, minder uren werken of een wijziging van de taken. De werkgever moet maar aantonen dat de aanpassingen in redelijkheid echt niet van hem verlangd kunnen worden.

Bijvoorbeeld omdat ze te kostbaar zijn, of het productieproces teveel verstoren.

Daarmee komt de Hoge Raad toe aan de vraag hoe zwaar 5 kilo nu echt is. Vormt het overnemen van tilklussen nu echt een ondraaglijke belasting van de collega’s? Leidt het echt tot onoverkomelijke problemen als Bons het werk zelf niet kan afmaken, maar er een collega moet bij roepen? De Hoge Raad weet ook het antwoord niet op deze vragen, maar vindt wel dat daar wel goed onderzoek naar moet worden gedaan. Hoe vaak zouden de collega’s moeten helpen en wat is dan precies de zwaarte van hun taak? Zouden klanten echt heel lang moeten wachten met hun voordeelverpakking Bonzo als Bons ze niet kan helpen? De rechtbank is te gemakkelijk meegegaan in het verhaal van Ranzijn. De rechter moet de zaak nog maar eens heel goed bekijken, oordeelt de Hoge Raad.

P1000638

Wat leren we ervan?

Hoe zwaar 5 kilo arbeidsrechtelijk weegt, hangt af van de omstandigheden van het individuele geval. Eén van die omstandigheden is de mate waarin aanpassingen belastend zijn voor collega’s. Het is uiteraard niet de bedoeling dat zij met allerlei zware rotklussen worden opgezadeld. Ook de kosten van de aanpassingen en het functioneren van de arbeidsongeschikte tot nu toe wegen bijvoorbeeld mee. De verplichtingen van werkgevers ten opzichte van zieke werknemers gaan ver. Maar de aanpassingen moeten wel binnen de grenzen van het redelijke blijven.

De werkgever en de rechter moeten nauwkeurig onderzoeken of een werkplekaanpassing voor een arbeidsongeschikte werkelijk niet mogelijk is. Zieke werknemers hebben het natuurlijk niet gemakkelijk. Ook op hun werkgever rust echter een zware taak.

Dit valt net te tillen... — Dit valt net te tillen…

15 March 201415 March 2014

Nieuwe lente of herfsttij voor de ambtenarij?

Het wetsvoorstel normalisering van de ambtelijke rechtspositie is in februari door de Tweede Kamer aangenomen. Wanneer het voorstel ook door de Eerste Kamer komt treedt de wet normalisatie rechtspositie ambtenaren waarschijnlijk in werking op 1 januari 2017.

Wat gaat er dan voor de rechtspositie van ambtenaren veranderen en wie vallen er wel en niet onder deze nieuwe wet? Over deze en andere vragen heb ik op 6 maart voor de Albeda Leerstoel op het CAOP een lunchcollege gehouden. Wie valt er wel onder normalisering en wie niet?

Ambtnaar of werknemer, het maakt niet veel verschil. Toch is er werk aan de winkel als de wet doorgaat. Veel wetgeving moet eerst worden aangepast. Op het moment dat je de huidige rechtspositieregelingen vervangt door cao’s dan verandert er nogal wat. Voor binding aan van cao’s moet je lid zijn van een cao-partij. In de marktsector is een incorporatiebeding gebruikelijk maar bij ambtenaren is dat onbekend. De huidige regelingen worden in de wandeling dan wel cao’s genoemd, maar werken simpelweg direct door. Het zijn immers wetten.

Klik hier voor een korte samenvatting. Het college staat ook op youtube. Bekijken kan dus ook (ik begin in dit filmpje na een halve minuut met mijn verhaal).