Geschiedenisles

Het was gisteren een historische dag in de Tweede Kamer, 18 februari 2014. In een vloek en een zucht nam de Kamer het Wetsvoorstel werk en zekerheid aan.

Deze wet gaat het Nederlandse ontslagrecht ingrijpend wijzigen. Het voorstel is eind 2013 ingediend, er is vorige week over gedebatteerd en nu is het bijna zo ver.

wet werk en zekerheidWetenschappers, praktijkbeoefenaars, sociale partners en politici verschillen van mening of het ontslagrecht beter wordt. Ook wordt er wel betwijfeld of er eigenlijk wel iets fundamenteels verandert, of dat min of meer dezelfde regels op een andere manier worden vastgelegd. Critici vrezen dat we het oude systeem, maar dan ingewikkelder, in feite behouden. Dat neemt niet weg dat er veel zal veranderen. Een belangrijk onderdeel van het bestaande ontslagrecht dat naar de vuilnisbelt van de geschiedenis gaat verdwijnen is het ‘gevolgencriterium’. Dat criterium is geïntroduceerd in de zaak Lampe/De Vries (Hoge Raad 1 december 1961, NJ 1962, 78). We gaan terug in de tijd.

De sfeer was om te snijden

Mevrouw De Vries treedt in 1950 als cheffin in dienst op de coupeerafdeling van een winkel van Lampe in Amsterdam. Dat gaat aanvankelijk naar ieders volle tevredenheid. Totdat een paar jaar later ene juffrouw, zoals dat toen nog heette, Vos haar intrede doet. Er ontstaan onderlinge wrijvingen en conflicten. Het gaat onder meer om de door De Vries gegeven ordevoorschriften. Lampe voert daarop een aantal veranderingen door op de afdeling. Juffrouw Vos wordt belast met werk op de ‘afdeling snelpomp’. De Vries krijgt het akelige vermoeden dat juffrouw Vos op haar baan uit is, en daarin wordt gesteund door Lampe.

Het conflict suddert door. Op zaterdag 22 maart 1958, dat was toen een werkdag, barst de bom. De Vries laat haar gezag als chef gelden en treft maatregelen. Kennelijk is dit zo heftig, dat juffrouw Vos zich beklaagt bij de werkgever.

Op maandag stelt Lampe De Vries ‘na het gebeurde van Zaterdag j.l.’ op non-actief. Lampe constateert dat er onoverkomelijke problemen in de onderlinge samenwerking zijn. Zij vraagt een ontslagvergunning aan. Met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn wordt De Vries per 1 augustus 1958 ontslagen.

Maar dat is niet redelijk…

De Vries stapt naar de rechter en eist schadevergoeding. Zij vindt dat ze kennelijk onredelijk is ontslagen. Ze eist het voor die tijd astronomische bedrag van f 25.000, ongeveer 4 maal haar jaarsalaris.

Haar betoog dat de problemen door de werkgever zijn veroorzaakt vindt geen gehoor. De Vries slaagt er niet in te bewijzen dat de werkgever het vooropgezette plan had haar weg te werken. Het samenwerkingsprobleem vormt een valide reden om tot ontslag over te gaan. In zoverre is het ontslag ook niet kennelijk onredelijk.

De werkgever heeft zich ook gehouden aan de andere wettelijke voorschriften voor ontslag, zoals de opzegtermijn. De rechter stelt echter ook vast dat De Vries evenmin valt te verwijten dat het conflict is ontstaan.

Belangenafweging

Toch acht de rechter het ontslag uiteindelijk kennelijk onredelijk. De werkgever heeft een redelijk bedrijfsbelang voor ontslag. De werknemer wordt door het ontslag echter onevenredig zwaar getroffen. Als 48-jarige zijn haar kansen op vergelijkbaar werk slecht en ze is geruime tijd in dienst geweest. De werkgever heeft geen financiële regeling voor haar getroffen. Daar komt nog bij dat ze min of meer op staande voet is ontslagen. Tussen die noodlottige zaterdag en de ontslagdatum heeft ze niet meer gewerkt. De Vries wordt een vergoeding van f 4.000 (ongeveer 8 maandsalarissen) toegekend.

De Hoge Raad volgt dat oordeel. Een ontslag kan kennelijk onredelijk zijn, ook al heeft de werkgever een goede ontslaggrond en heeft hij zich niet onbehoorlijk gedragen. De gevolgen van het ontslag kunnen de werknemer te hard treffen. Een vergoeding kan die disbalans in de belangenafweging wegnemen.

In latere rechtspraak is het gevolgencriterium verder uitgewerkt. Ontslagvergoedingen op grond van het gevolgencriterium werden zeker geen hoofdregel. Er moest wel iets bijzonders aan de hand zijn, bijvoorbeeld een lang dienstverband of een moeilijke arbeidsmarktpositie van de werknemer. Hoe bijzonder dat moest zijn, evolueerde wel. Kort gezegd werd het criterium ‘gewoon onredelijk’ in plaats van ‘apert onredelijk’.

Wat moeten we ervan onthouden?

Eigenlijk kunnen we de zaak Lampe/De Vries vergeten.

In het nieuwe ontslagrecht verdwijnt het gevolgencriterium immers. Werknemers krijgen wel recht op een transitievergoeding. Die is vaak lager dan wat rechters nu toekennen. (In het geval van De Vries zou de vergoeding zijn uitgekomen op ongeveer 2,5 maandsalarissen.) Daarbij moet wel worden opgemerkt dat er nu in veel gevallen helemaal geen vergoeding wordt toegekend.

In het komende recht heeft de werknemer alleen recht op een hogere vergoeding als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dan moet het gaan om zeer ernstig wangedrag. Bijvoorbeeld het bewust naar buiten pesten van personeel door ze te belasten met een juffrouw Vos-achtige collega. Kan de werknemer dit wangedrag niet aantonen, dan houdt het op.

Eén ding moeten we misschien toch onthouden van de zaak Lampe. Het kennelijk onredelijk ontslag werd in 1953 in de wet opgenomen. Het was bedoeld voor vrij uitzonderlijke situaties. Niet heel veel jaren later blijkt de rechtspraak ruimhartiger voor werknemers dan wetsgeschiedenis en wettekst suggereren. Dat zou ook met de nieuwe, eveneens voor uitzonderingsgevallen bedoelde, hoge ontslagvergoeding kunnen gebeuren. Zeker als er sprake is van arbeidsconflicten of andere impasses in de samenwerking, waarin ontslag onvermijdelijk is maar waarin een beperkte vergoeding wringt.

Zal de geschiedenis zich gaan herhalen?

Share

Love is all around

ValentijnIn deze bange dagen van NSA-afluisterschandalen ga je je toch afvragen hoe ‘ze’ dit ook weer weten. Uit een recent rapport van het CBS blijkt dat zo’n 300.000 werknemers een relatie hebben met een collega. Vooral in de landbouwsector en de financiële dienstverlening slaat de vonk vaak over. Zelfs het CBS schijnt niet te weten hoeveel stellen elkaar op of via het werk hebben leren kennen; dat schijnen er nog veel meer te zijn. Love is all around us, ook op de werkvloer.

Hoewel het Valentijnsdag is vandaag, wil ik het toch maar hebben over de problemen die met de liefde en werk gepaard kunnen gaan. Te denken valt aan relaties tussen leidinggevenden en hun ondergeschikten, of tussen docenten en leerlingen of tussen zorgverleners en patiënten. De media berichtten recentelijk over relaties tussen medewerkers en gedetineerden in TBS-instellingen. Nu zal duidelijk zijn dat dat allemaal niet mag. Soms kan zelfs een relatie met een medewerker van een concurrent tot problemen leiden.

Sleeping with the enemy

Een bekende zaak is die van de directeur van Feyenoord die een relatie kreeg met de directeur van Ajax. Feyenoord zag dat niet zo zitten.

Zij vroeg de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met haar directeur te ontbinden (Ktr. Rotterdam 13 augustus 1998, JAR 1998/180).

Wat was er aan de hand? In de vroege zomer van 1998 vertelt de directeur van Feyenoord aan haar werkgever dat ze een relatie heeft met haar Ajax-collega. Onduidelijk is of er al ‘iets’ speelde in 1996, toen ze in dienst trad bij Feyenoord.  De club verwijt haar in ieder geval wel dat ze niet eerder heeft gemeld dat ze een verhouding had gekregen met de directeur van de grootste concurrent. Niet alleen beschikt ze als directeur over zeer gevoelige bedrijfsinformatie. In een zo met emoties verbonden bedrijfstak als het betaald voetbal ligt de relatie met andere clubs sowieso gevoelig. Wat moet de harde kern van Vak S hier niet van denken?

De directeur is zich onvoldoende bewust geweest van de gevoeligheid van haar positie. Daar past een relatie met een belangrijke medewerker van één van de grootste concurrenten niet bij.

Verliefd zijn doe je maar in je eigen tijd

De rechter begrijpt heel goed dat Feyenoord haar vertrouwen in de directeur verloren heeft. Blijkbaar is de kans dat de directeur, al is het maar per ongeluk, informatie deelt met haar partner te groot. Dat ze zelf nog wel mogelijkheden ziet bij Feyenoord is onvoldoende. De club heeft terecht geen vertrouwen meer in een goede samenwerking en dat valt ook niet te repareren.

Verder oordeelt de rechter dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet aan ontslag in de weg staat. Het grondrecht op privacy – onder meer de vrijheid van partnerkeuze – wordt begrensd door het gerechtvaardigde werkgeversbelang bij bescherming van bedrijfsgeheimen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

Met twee benen vooruit erin

Het privacy-element van deze zaak leidt wel tot toekenning van een ontslagvergoeding aan de directeur. Volgens de rechter is in ieder geval niet bewezen dat ze welbewust het bestaan van de relatie heeft verzwegen. Er bloeide wel iets op, langzaam, maar wát precies wist ze zelf ook niet precies, zo overweegt de kantonrechter. Dat ze ervoor heeft gekozen om een relatie met de concurrent te beginnen is een heel persoonlijke beslissing, maar dat is niet verwijtbaar. Het gaat om, aldus de kantonrechter, een door iedereen te respecteren beslissing.

Nadat de duidelijkheid kwam, en de melding was gedaan, reageerde Feyenoord te ruw. Er is geen poging gedaan om te overleggen over de ontstane situatie. Wellicht had het wantrouwen kunnen worden weggenomen of had er over een vertrek van de directeur kunnen worden onderhandeld.

Feyenoord heeft al vrij snel een ontbindingsverzoek ingediend. Bovendien heeft Feyenoord de kwestie in de publiciteit gebracht met een artikel in de Feyenoordkrant van 14 juli 1998. Juist omdat de persoonlijke en meest intieme belangen van de directeur hier meespeelden, had van Feyenoord een voorzichtiger en zorgvuldiger reactie mogen worden verwacht.

De vertrouwensbreuk maakt ontslag onvermijdelijk. Feyenoords gedrag van een Ollie in de privacy- porseleinkast leidt echter tot toekenning van een fikse ontslagvergoeding. “Geen woorden maar daden” blijkt in de rechtszaal dus niet zo handig uit te pakken.

Wat leren we ervan?

Ook juridisch zijn werk en privé soms lastig te scheiden. De werkgever kan en mag consequenties verbinden aan privé-beslissingen van de werknemer. Zelfs de partnerkeuze onttrekt zich niet totaal  aan de invloed van de werkgever. Het grondrecht op privacy is, in meerdere betekenissen van het woord, geen vrijbrief.

Nu hoeft zeker niet iedere werknemer benauwd te zijn voor die bemoeienis. De bij deze zaak betrokken voetbalclubs zijn natuurlijk wel heel bijzondere concurrenten. Om niet te zeggen dat de liefde hier over de grenzen van Romeo-en-Juliaanse erfvijandschap heen ging. Bovendien betrof het werknemers in zeer hoge posities. Ze waren beeldbepalend voor hun werkgever en beschikten over bijzondere kennis en verantwoordelijkheden.

Zelfs als de werkgever zich met het liefdesleven van de werknemer mag bemoeien, moet dat met respect en omzichtigheid gebeuren. Belangrijker nog is dat de rechter in dit geval  het beginsel formuleert dat het beginnen van een relatie niet verwijtbaar is en een keuze is die door iedereen moet worden gerespecteerd. In veel gevallen van liefde op het werk zal dus een andere songtekst gelden: let love rule.

Let love rule 2014-02-13 22-11-47

Share

Schaatsen en vrijheid

Krakend ijs, een bleek zonnetje, het zingen van de ijzers en berijpte rietkragen. Schaatsen door de Nederlandse polder geeft een enorm gevoel van ruimte en vrijheid. Op de schaatsbaan ligt dat toch wat anders. En dan heb ik het niet over de politieke situatie in het land dat de Olympische winterspelen organiseert. Of de ovalen vorm van het parcours. Het is topsport en dan zijn de belangen groot. Van Olympisch niveau, inderdaad.

Topsport en vrijheid gaan daarom maar matig samen. Dat ondervond, een tijdje geleden al weer, de schaatssprinter Jan Bos.

Laat me gaan!

In de aanloop naar de Spelen van 2002 had Bos voor drie jaar getekend bij een schaats-ploeg. In zijn contract was bepaald dat hij tussentijds mocht vertrekken als zijn trainer, Peter Mueller, weg zou gaan. Verder was vastgelegd dat hij na afloop van zijn contract gedurende een half jaar niet voor een andere ploeg mocht schaatsen, op straffe van een forse dwangsom. Mueller raakt in gesprek met een andere sponsor. Hij wil de hele ploeg meenemen. Hij besluit uiteindelijk toch maar te blijven, maar dan wel tegen een flink hoger salaris.

De onderhandelingen lijken de verhoudingen binnen de ploeg te hebben veranderd. Bos wil weg. De andere sponsor betaalt meer. De verstandhouding met Mueller is niet zo goed meer. Bos voelt zich behandeld als een pion in Muellers salarisonderhandelingen, als koopwaar. Bovendien werkt er een trainer bij de nieuwe sponsor waar hij al eerder goed mee heeft samengewerkt. Hij verzoekt de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ook vraagt hij opheffing van het non-concurrentiebeding. In de zomer van 2000, een jaar na het afsluiten van de arbeidsovereenkomst, doet de kantonrechter uitspraak (Ktr. Tilburg 17 juli 2000, JAR 2000/186).

Beloofd is beloofd

De kantonrechter gaat, aanvankelijk, niet mee in Bos’ verzoek. Het aanbod van de andere ploeg was aantrekkelijker. Het verschil is ook weer niet zo groot dat het onredelijk zou zijn om Bos aan zijn contract te houden. Bovendien had zijn ploeg hem inmiddels ook een verbeterd bod gedaan, toen bleek dat er kapers op de kust waren. De rechter vindt van belang dat Bos en de ploeg nog niet al te lang geleden welbewust een contract voor drie jaar zijn aangegaan.

Gezien het salaris dat hem daarbij is toegekend, lijkt het er ook niet echt op dat hij toen een slechte onderhandelingspositie had. Bij ‘normale’ werknemers wordt hetgeen ze ondertekenen nog wel eens met een korreltje zout genomen. Voor hen is het een kwestie van ‘tekenen bij het kruisje’.    

Maar de kantonrechter gaat verder. Hij ziet ook dat Bos zich door het gebeurde niet langer in de groep voelt passen. De ‘chemie’ tussen hem en  Mueller is verdwenen. Het opleggen van dwang om het werk voor de ploeg onder Muellers leiding te hervatten is volgens de kantonrechter sowieso niet toegestaan, maar is gezien het gebrek aan chemie ook weinig zinvol. Als het vertrouwen bij de werknemer ontbreekt, dan is voortzetting van de arbeids-relatie weinig zinvol. Daar komt dan nog bij dat het geschil voor een deel ook al in de media is uitgevochten.

Vertrouwensbreuk of geforceerde breuk?

Vertrouwen komt te voet en vertrekt kennelijk per klapschaats. Daarmee is het verhaal nog niet af. De rechter ziet eigenlijk geen goede reden voor de vertrouwensbreuk. De problemen waren niet zo erg dat ze, in het begin, niet met gesprekken hadden kunnen worden opgelost. Bos heeft herstel van vertrouwen niet eens een kans gegeven. Hij is gesprekken uit de weg  gegaan en heeft verder onderhandeld met de nieuwe sponsor. Zo is uiteindelijk een niet te repareren breuk in de relatie geforceerd.

Het verlies van Bos is voor de ploeg een flink verlies. Er is in hem geïnvesteerd, juist met het oog op de Spelen van 2002. De ploeg had volgens de rechter respectabele commerciële belangen om Bos tot die tijd te binden. De kantonrechter oordeelt dat Bos een ontslagvergoeding aan de ploeg moet betalen.

Ontslag: geld of een goede reden
Ontslag: een zak geld of een goede reden

Het komt erop neer dat hij zonder deugdelijke grond een ontslag heeft geforceerd en dat de werkgever forse schade lijdt. De werknemer moet dan een schadevergoeding betalen. Kort gezegd moet je voor een ontslag beschikken over een goede reden, of een grote zak geld.

Wat leren we ervan?

In het ontslagrecht gaat het vaker over werkgevers die van werknemers af willen komen. En over de prijs die ze daarvoor moeten betalen. Ook werknemers kunnen echter niet ‘zo maar’ onder hun arbeidscontract uitkomen, zo toont de zaak Bos aan.

Bij het ontbreken van vertrouwen is goede verdere samenwerking natuurlijk niet te verwachten. Werknemers zullen dan ook niet tegen hun zin worden veroordeeld om verder te werken. Het recht van vrije arbeidskeuze is, volgens de Nederlandse rechter althans, een groot goed. In veel gevallen zal een werkgever, die eigenlijk nog wel verder wilde, het er daarom ook bij laten zitten als de werknemer wil vertrekken. In veel contracten komen draconische boeteclausules en heftige non-concurrentiebedingen voor. Gelet op de doorgaans matige onderhandelingspositie van werknemers gaat de rechter daar kritisch mee om.

Dat kan anders liggen bij werknemers die, in ruil voor die binding, goed betaald worden. Gouden ketenen kunnen de werknemer dus wel binden.

Beschikt de werknemer over unieke kwaliteiten en zijn de belangen enorm groot, dan kan het ook voor de werkgever interessant worden om bij vertrek een gouden handdruk te eisen.

Share

Alles of niets

Arbeidsrecht is beschermingsrecht. Werknemers staan zwak ten opzichte van de werkgever. Het arbeidsrecht moet die ongelijkheid compenseren. Die bescherming kan ver gaan.  Werkgevers die gewoon hun bedrijf willen runnen, hebben het daar dan ook wel eens lastig mee. Zeker wanneer ze te maken hebben met een zieke werknemer. Re-integratieverplichtingen en twee jaar loon betalen, dat is natuurlijk ook niet gering.

Niets menselijks is werkgevers vreemd, vandaar dat ze soms proberen de schade zoveel mogelijk te beperken. Een fraai voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Lelystad van 22 juli 2011 (JAR 2011/217, USZ 2011/261).

1 procent ziek

De werknemer Van der Heijden werkt als orderpicker bij een overslag- en distributiebedrijf. Dat betekent heel veel lopen en bewegen. In september 2009 meldt hij zich ziek met knieklachten. Daarna begint een langdurig en moeizaam proces van re-integratie. Soms zit het mee, soms zit het tegen. De werknemer blijft wat kwakkelen met zijn knie en het is maar de vraag of het er ooit nog goed mee komt. Het werk is misschien ook wel te zwaar, zodat herstel waarschijnlijk alleen tijdelijk is.

De werkgever zet dan ook in op herplaatsing in ander werk buiten het eigen bedrijf. De werknemer wil zich echter niet laten wegre-integreren en gaat voor zijn eigen baan. Hij schakelt in februari 2011 het Uwv in voor een onafhankelijk deskundigen oordeel. Volgens het Uwv kan hij zijn eigen werk weer helemaal aan. In overleg met de bedrijfsarts beschouwt de werkgever Van der Heijden ‘1 tot enkele procenten’ ziek. De bedrijfsarts wil eerst eens aanzien of het herstel duurzaam is. In april 2011 hervat Van der Heijden zijn werk volledig, zonder ook maar een dag te verzuimen. Volgens de werkgever is hij nog steeds (een beetje) ziek.

ziekte

In de zomer van 2011 stapt de werknemer naar de rechter. Hij wil beter gemeld worden.

Waarom deze constructie?

Het wettelijk ziektebegrip is op zijn zachtst gezegd wat merkwaardig. Het is een kwestie van alles of niets. Een werknemer is ziek als hij om medische redenen zijn werk niet volledig kan doen. Dat wil zeggen: niet alle uren of niet alle taken. Wie feitelijk weer heel veel kan, en eigenlijk maar een klein beetje ziek is, is volgens de wettelijke regels toch 100% ziek. Ook al ben je, bijvoorbeeld, 75%  beter gemeld door de arbodienst. Een werknemer die, zoals het vaak gaat, gedeeltelijk hersteld is moet voor dat deel komen werken. Officieel blijft hij echter ziek.

Daar komt dan nog bovenop dat iemand ook ziek is als hij op zichzelf voldoende hersteld is, maar werkhervatting vrijwel onmiddellijk tot verergering van de medische klachten zou leiden. Leidt werkhervatting tot directe gezondheidsschade dan mag de werknemer om medische redenen niet werken en is hij ook ziek.

Het gevolg van een beetje (en dus officieel volledig) ziek zijn, is dat de wettelijke beschermingstermijn van zieke werknemers door blijft lopen. Het recht op loon bij ziekte en het ontslagverbod tijdens ziekte blijven maximaal twee jaar gelden. Daarna is het afgelopen. Pas wanneer de werknemer minstens een maand hersteld is geweest, kan een nieuwe periode van twee jaar gaan beginnen.

Een werkgever die verwacht dat een werknemer vaak en langdurig gaat uitvallen, heeft er belang bij  een doorlopende ziekteperiode aan te nemen. Anders wordt hij om de                 haverklap geconfronteerd met een loondoorbetalingsplicht en het ontslagverbod van weer bijna twee jaar, als de werknemer wederom moet verzuimen. Dat kan een flinke belasting leggen op de organisatie en de financiën van de werkgever. Het lijkt erop dat deze vrees ook in dit geval heeft meegespeeld. De bedrijfsarts betwijfelde immers ook of de werknemer het werk van orderpicker wel duurzaam zou kunnen volhouden.

Het oordeel van de rechter

De kantonrechter is niet overtuigd van het betoog van de werkgever. De werknemer heeft zijn werk volledig hervat en de bedrijfsarts en het Uwv hebben gezegd dat hij dat ook kan. Alleen is er twijfel over de duurzaamheid. De werknemer heeft het werk al enige maanden volgehouden zonder ziekteverzuim. Ook als de duurzaamheid terecht twijfelachtig is, kan niet gezegd worden dat de werknemer nog ziek is omdat werkhervatting vrijwel onmiddellijk tot verergering van de klachten zou leiden. Verder heeft de werkgever niet duidelijk gemaakt waaruit de ziekte van 1 tot enkele procenten bestaat. Welke taken kan de werknemer niet meer aan of hoeveel minuten van zijn werkuren verricht hij nog niet? De werkgever kan het niet uitleggen. De kantonrechter oordeelt dat de werknemer hersteld is.

De werkgever betoogt ook nog dat de werknemer eigenlijk niet moet zeuren over dit soort formaliteiten. Hij krijgt zijn salaris immers volledig doorbetaald en als hij het werk een paar maanden vol zou houden, ging de bedrijfsarts nog een keer kijken of hij echt helemaal hersteld was. Dat argument wordt door de rechter ook van tafel geveegd. De klok van twee jaar bescherming tikt dan immers genadeloos door.

Wat leren we ervan?

Ziekteverzuim brengt werkgevers en werknemers in een lastige positie. De belangen zijn groot en zijn soms tegengesteld. Werkgevers hikken soms aan tegen al de bescherming die de wetgever aan werknemers heeft toegedicht. Werkgevers hebben juist zo veel verplichtingen gekregen om hen te stimuleren ziekteverzuim aan te pakken. De redenering is dat zij de rekening van ziekteverzuim betalen en er daarom alles aan doen om het te beperken.

In deze zaak wordt op een wat onorthodoxe manier geprobeerd om de werkgeversrisico’s in te dammen. En op zich is het denkbaar dat een werknemer voor 1% ziek is, omdat hij maar 99% kan werken of omdat hij om preventieve redenen niet mág werken. Alleen moet dat verhaal wel goed zijn onderbouwd. In dit geval druipt het fictieve constructiegehalte van de 1%-ziekmelding af. Daar prikt de rechter simpel doorheen.

Ook in de soms schimmige wereld van ziekteverzuim en re-integratie gaat wezen voor schijn.

Share

Kom van dat dak af!

Wie de Jurisprudentie Arbeidsrecht regelmatig leest, weet dat dakdekker een gevaarlijk beroep is. Bij dit werk gebeuren er vrij vaak ernstige ongelukken. Dat veroorzaakt de nodige menselijke ellende. Ook rijst dan de vraag of de werkgever de schade van het          arbeidsongeval moet vergoeden. Wie is verantwoordelijk? Had de werkgever meer preventieve maatregelen moeten treffen of had de werknemer beter uit moeten kijken?

Deze vragen spelen in de zaak Pollemans/Hoondert (Hoge Raad 20 september 1996, JAR 1996/203).

De val van een gewaarschuwd mens

Pollemans werkt al ruim een jaar voor aannemer Hoondert. Deze aannemer zet Pollemans in bij de montage van een bedrijfshal. De werkzaamheden vlotten aardig en er wordt begonnen met het maken van het dak. Dat wordt geconstrueerd met golfplaten. Het is niet veilig om over deze dunne platen heen te lopen, er zijn daarom steigers geplaatst. Vanaf die steigers kunnen de werknemers hun werk doen. De aannemer heeft zijn werknemers meerdere keren gezegd dat ze op de steigers moeten blijven. De dakplaten kunnen hun gewicht nog niet dragen.

Dakdekken is een gevaarlijk beroep
Dakdekken is een gevaarlijk beroep

Een drietal collega’s ziet Pollemans desalniettemin met enige regelmaat buiten de steigers over het dak in wording lopen. Ze zeggen hem dat hij op de steigers moet blijven; over het dak lopen is te gevaarlijk. Waarom hij daar is gaan lopen is niet duidelijk. Het ging in ieder geval niet om een stuk dak waar hij op dat moment aan moest werken. Misschien wilde hij snel, zonder omweg via de steigers, naar de schaftkeet, de wc of naar de plek waar hij wel moest werken. Op een kwade dag zien de collega’s hem opnieuw buiten de steigers lopen.

Hun waarschuwingen zijn nu echt te laat. Pollemans zakt door het dak en valt van grote hoogte op de grond. Hij loopt ernstig letsel op. Hij is langdurig en misschien wel blijvend arbeidsongeschikt

Bewuste roekeloosheid?

Werkgevers zijn aansprakelijk voor de schade van arbeidsongevallen. Dit is bepaald in artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek.

Ze kunnen in twee gevallen aan deze aansprakelijkheid ontkomen. Ze kunnen aantonen dat ze alle in redelijkheid te vergen maatregelen hebben genomen om schade te voorkomen. Dan is er geen aansprakelijkheid. Of ze kunnen aantonen dat de schade veroorzaakt is door opzettelijk of bewust roekeloos handelen van de werknemer. Ook dan vervalt de schadevergoedingsplicht.

Hoondert beroept zich op die bewuste roekeloosheid. Pollemans is erop gewezen dat buiten de steigers lopen gevaarlijk is. Niet één keer, maar meerdere keren, door de werkgever en door collega’s. Voor zijn werk hoefde hij niet buiten de steigers te zijn, en zeker geen twee meter, zoals op de dag van het ongeluk. Wie willens en wetens, zonder duidelijke noodzaak, vrolijk over het dak gaat lopen, handelt bewust roekeloos. De kantonrechter en de rechtbank in hoger beroep vinden dat ook.

Daadwerkelijk bewust van de roekeloosheid?

De Hoge Raad denkt er anders over. De Raad wijst erop dat de regels over werkgevers-aansprakelijkheid nu juist zijn bedoeld om werknemers te beschermen. Ook en misschien wel juist tegen hun eigen stommiteiten. Wie dagelijks omgaat met gevaren stompt af en zal minder oplettend worden. Routine is handig, je doet het werk beter, maar dat kan ook tot teveel zorgeloosheid leiden. Tegen die achtergrond oordeelt de Raad dat niet is vast komen te staan dat Pollemans zich op het moment dat hij het dak op stapte daadwerkelijk bewust was van de gevaarlijkheid van zijn gedrag.  Dat hij eerder, meerdere malen zelfs, was gewaarschuwd toont niet aan dat hij onmiddellijk voorafgaand aan het noodlottige gedrag echt wist dat hij heel gevaarlijk bezig was.

Wat leren we ervan?

Werkgeversaansprakelijkheid moet eerst en vooral werknemers beschermen. Werkgevers kunnen daarom niet gemakkelijk aan aansprakelijkheid ontkomen met een beroep op bewuste roekeloosheid. Er is vrij veel kritiek geweest op de Hoge Raad. Door te eisen dat de werkgever moet bewijzen wat zich tussen de oren van de werknemer afspeelde, is een beroep op bewuste roekeloosheid feitelijk  onmogelijk geworden.  De werknemer is niet zelf verantwoordelijk, maar een willoos object van bescherming.

Nu blijkt uit een latere  uitspraak van de Hoge Raad over een koerier die als een wegpiraat de snelweg onveilig maakte dat een beroep op bewuste roekeloosheid nog steeds mogelijk is. Misschien is het belangrijkste van de zaak Pollemans/Hoondert niet hoe daarin geen bewuste roekeloosheid werd aangenomen, maar waarom.

Het lijkt mij dat dat resultaat vooral is bepaald door twee bijzondere factoren, die ervoor zorgden dat de Hoge Raad het niet redelijk vond om de werkgever via de nooduitgang van bewuste roekeloosheid te laten ontsnappen.

De eerste is dat de steigers in dit geval wat rommelig waren en niet of nauwelijks van hekwerk waren voorzien. Het waren zo te lezen meer loopplanken die kriskras op het dak waren gedeponeerd. Werknemers hoefden dus maar heel weinig moeite te doen om van het rechte pad af te raken.

De tweede, en belangrijkere, factor is, dat de werknemer al meerdere keren de fout in was gegaan vóór het ongeluk. Toch liet de werkgever de werknemer begaan. Het bleef bij waarschuwingen. Als iemand duidelijk een gevaar voor zichzelf en anderen is, moet de werkgever ingrijpen. Desnoods moet de werknemer worden weggestuurd en zelfs ontslag op staande voet is niet uitgesloten. Wanneer dat wordt nagelaten, hoeft het resultaat – een ongeluk én aansprakelijkheid –  niet te verbazen.

Share

Waar is het feestje?

Als de wijn is in de man, dan is de wijsheid in de kan. Dit oud-Hollandsche spreekwoord is nog steeds actueel op de werkvloer. Vooral nu: het seizoen van kerstborrels en nieuwjaarsrecepties. Soms lopen dat soort gezellige activiteiten uit de hand. Er worden dingen gezegd of gedaan die echt niet door de beugel kunnen. De vraag is dan of wangedrag op feestjes, uitjes en andere sociale activiteiten arbeidsrechtelijke gevolgen heeft.

Spelen met vuur

Altijd leuk - een personeelsfeestje
Altijd leuk – een personeelsfeestje

Een bekend voorbeeld is dat van een bedrijfsfeestje van een   hoveniers- en timmerbedrijf in partycentrum Groot Kievitsdal. Weliswaar vond dit feest niet rond de jaarwisseling plaats, maar eind februari. Dat betekende dus wel dat de festiviteiten binnen moesten plaatsvinden. Er werd gebowld, gedronken en gebarbecued in deze fraaie rietgedekte accommodatie. Tot zover niets aan de hand.

Helaas gooien enkele werknemers later op de avond lampolie op de nog gloeiendhete barbecues. Steekvlammen zijn het gevolg en binnen de kortste keren is het partycentrum veranderd in een smeulende puinhoop. De schade loopt in de miljoenen.

Het partycentrum legde de schadeclaim neer bij de werkgever, omdat zijn personeel deze schade immers had veroorzaakt. De werkgever probeerde nog aan de dans te ontspringen door te zeggen dat het feest onvoldoende verband hield met zijn bedrijf.

Niet alleen werknemers, maar ook hun partners waren aanwezig. Aanwezigheid was vrijwillig. Het was na werktijd en er was geen sprake van het verrichten van de bedrijfsactiviteiten, namelijk tuinonderhoud of timmeren.

De werkgever zou dus ook niet verantwoordelijk kunnen zijn voor de fouten van de feestgangers.

Uit de uitspraak van de Hoge Raad uit november 2007 blijkt dat er desondanks voldoende verband tussen het werk en de feestavond aanwezig was. De werkgever had het avondje immers georganiseerd en het was uiteraard eerst en vooral bedoeld om te zorgen voor een goede werksfeer. De meesten waren aanwezig omdat ze werknemer waren van dit bedrijf.

Wat het betoog van de werkgever verder geen goed deed, is dat hij zelf werknemers had ‘opgejuind’ om olie op het vuur te gooien. Dat  zorgde er ook voor dat de werkgever lastig sancties kon opleggen aan zijn personeel. Of ze hun baan hebben behouden is natuurlijk maar de vraag, omdat het bedrijf een forse schadevergoeding moest ophoesten.

Naakt rondfietsen

De Kantonrechter Amersfoort deed op 15 maart 2000 uitspraak over een personeelsweekend bij een bank (JAR 2000/89).  Op dit feest ging niet de locatie, maar de reputatie van de betrokken werknemer in rook op. Ook in dit geval zijn aanzienlijke hoeveelheden drank in het spel. De sfeer wordt dan ook joliger en joliger. Ook de werknemer om wie de zaak draait, de regiodirecteur van de bank, laat zich niet onbetuigd. Lolletjes slaan echter om in misplaatste grappen. Volgens vrouwelijke medewerkers valt hij hen lastig en maakt hij denigrerende opmerkingen.

Het was een onvergetelijk weekend ...
Het was een onvergetelijk weekend …

Hoe het zo gekomen is, zal altijd wel een mysterie blijven, maar het feest eindigt uiteindelijk met een blote directeur. Hij              ontkleedt zich na afloop van het diner. Poedeltjenaakt bestijgt hij een fiets – in bijzijn van een groot deel van het personeel – en rijdt hij rondjes door de eetzaal.

Het hoofdkantoor hoort enige tijd later van deze uitspattingen en de bank gaat over tot ontslag. De directeur voert aan dat hij zeker niet de enige was die zich te buiten was gegaan aan de drank.

Bovendien was er sinds het weekend al weer enige tijd verstreken en had hij geen problemen ervaren in de samenwerking met het personeel.

 

De rechter oordeelt echter dat het personeel het gebeurde niet is vergeten. De directeur heeft de gebruikelijke omgangs- en fatsoensnormen uit het oog verloren. Hij is daardoor volgens de rechter zijn status ten opzichte van het personeel kwijt geraakt. Het gedrag tijdens het weekend kan niet los worden gezien van zijn functie bij de bank. Ondanks een jarenlang dienstverband en (tot aan het weekendje) goed functioneren ontbindt de rechter de arbeidsovereenkomst. Het komt erop neer dat de bank het idee had dat de directeur niet meer met voldoende gezag leiding kon geven aan werknemers met wie hij dit weekend had meegemaakt. De rechter onderschrijft dit standpunt.

Mogelijk heeft ook meegespeeld dat van een directeur wordt verwacht dat hij het goede voorbeeld geeft. In ieder geval accepteerde de rechter het verweer dat hij zeker niet de enige was die te veel dronk niet.

Wat leren we ervan?

Ook in privé-situaties gelden regels. Op de meeste verjaardagsfeestjes zul je geen vrienden maken met brandstichting of stripfietsen. Als er een verband is met het werk gelden dat soort regels nog sterker. Overtreding ervan kan leiden tot ontslag.

Feestjes met collega’s zijn gezellig, maar het blijft wel werk. Ook aan de bar, op de dansvloer of op de kartbaan gaat wezen voor schijn. Het lijkt op vrijetijdsbesteding met vrienden, maar dat is het niet. In wezen ben je aan het werk.

Bedrijfsuitjes kunnen niet los worden gezien van het werk. Wangedrag op personeelsfeestjes kan dus arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Grappen en grollen op vrijdagavond zijn prachtig, goed voor de onderlinge saamhorigheid ook. De maandagochtend erna moet je de collega’s echter wel recht in de ogen kunnen kijken.

Werknemers bevinden zich in een wat lastige spagaat. Aan de ene kant wordt van werknemers verwacht dat zij sociaal zijn, zich gedragen als lid van de club. Ook buiten kantooruren wordt betrokkenheid en inzet verwacht.

Bedoeling van veel personeelsactiviteiten is nu juist dat je elkaar beter leert kennen en onverwachte,  menselijke kanten van je collega’s te zien krijgt. Aan de andere kant, en dat is het lastige, mag het dan ook weer niet te gezellig worden. De onderlinge professionele verhoudingen mogen niet uit het oog worden verloren. Vriendschap en werk, gezelligheid en professionaliteit, meedoen en grenzen bewaken, dat blijft een lastige combinatie.

Als-de-wijn-is-in-de-man

Share

Schijn en Wezen

Wat is nu écht de bedoeling? Blijkt dat uit wat er op papier staat in het contract? Of zijn de feitelijke verhoudingen niet ook van belang? Over deze vraag van schijn en wezen moest de Hoge Raad oordelen in 1994 (AGFA/Schoolderman, Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94).

De ‘oproepkracht’ Schoolderman

Mevrouw Schoolderman werkt jarenlang voor Agfa. Af en toe via een uitzendbureau, maar altijd nagenoeg full time. In 1985 tekent ze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Agfa. Daarin is  bepaald dat zij als oproepkracht zou werken. Ze blijft echter voltijds werkzaam, er verandert eigenlijk niet zo veel. Ze doet ook hetzelfde werk als het vaste personeel en op haar zijn de dezelfde arbeidsvoorwaarden en gedragsvoorschriften van toepassing.

Er is echter een belangrijk verschil: het salaris. Als oproepkracht krijgt ze veel minder betaald dan de vaste krachten. Bovendien moet ze  maar afwachten of Agfa haar zal blijven oproepen. Zo niet, dan heeft ze zelfs geen recht op dat lagere loon. Verder zou Agfa kunnen besluiten het tijdelijk contract niet te verlengen. Kortom, ook begin jaren ’90 was de positie van een flexwerker als mevrouw Schoolderman niet ideaal.

Op een zekere dag stapt Schoolderman naar de rechter. Ze wil dat de rechter vaststelt dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. En ze wil nabetaling van het verschil tussen het salaris dat ze als oproepkracht heeft gekregen en het  salaris dat ze als werknemer zouden hebben kunnen krijgen. De vordering bedraagt een ruime ton, in guldens, maar toch.

Met de regels van nu…

Intussen zijn de regels voor tijdelijke contracten en voor oproepkrachten veranderd. De Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1997 heeft ervoor gezorgd dat oproepkrachten een (iets) betere bescherming hebben. Tijdelijke contracten kunnen bijvoorbeeld niet meer tot in het oneindige aan elkaar worden geregen. Na verloop van tijd ontstaat een vast dienstverband.  De voorgestelde Wet werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht wordt aangepast, gaat verder op deze route. Meer ‘vastigheid’ voor flexwerkers is het streven. (Al is het de vraag of werkgevers nu niet juist sneller afscheid gaan nemen van flexkrachten. Als nu al na twee jaar een vast contract ontstaat in plaats van ‘pas’ na drie, zou het zo maar kunnen dat het na twee jaar einde oefening is.) De contracten waar Schoolderman destijds voor tekende zouden onder de huidige regels in ieder geval anders zijn beoordeeld.

Papier is geduldig

Deze beschermende regels voor flexwerkers waren er in 1994 dus nog niet. De Hoge Raad hanteert in een het arbeidsrecht wel vaker gehanteerde techniek om de werknemer te beschermen: door het papieren contract heen kijken. Ook al heeft Schoolderman getekend voor totaal andere afspraken, er moet toch vanuit worden gegaan dat ze gewoon voltijds in vaste dienst is (gekomen).

Eén van de argumenten die in deze zaak werd gebruikt was dat van het recht op gelijke behandeling. Kortweg: gelijk loon voor gelijke arbeid. Dit principe heeft het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak mede bepaald. De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen als hun omstandigheden gelijk zijn.

In deze zaak speelt echter ook de doctrine dat wezen voor schijn gaat een grote rol. Ook al zeggen ze dat zelf niet met zoveel woorden – nee: gebruiken ze zelfs woorden die op het tegendeel wijzen –werkgever en werknemer worden geacht een bepaald contract te hebben gesloten. In de woorden van de Hoge Raad is ‘de wijze waarop partijen hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan vorm hebben gegeven’  van doorslaggevende betekenis.

In theorie was Schoolderman een oproepkracht, die vrij was om aan oproepen geen gehoor te geven. Feitelijk zegde ze echter nooit af en werkte ze dus ook in een regulier arbeidspatroon. Nogmaals: de verschillen met de vaste krachten waren met lantaarntje te zoeken.  Agfa en Schoolderman hebben zich gedragen alsof zij voltijds in vaste dienst was gekomen. Dat leidt tot de conclusie dat haar contract evenmin verschilt van dat van de vaste krachten.

Wat leren we ervan?

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wat gerelativeerd. Het beginsel dat de werkelijke feitelijke verhoudingen van meer belang zijn dan de papieren constructie staat echter fier overeind. Daarom is het arrest over de vermeende oproepkracht ook nu nog van groot belang. Het is immers één van de meest sprekende voorbeelden van de leer dat wezen voor schijn gaat. Die leer betekent overigens niet dat werknemers altijd gelijk krijgen. Of zelfs maar dat de inhoud van een papieren overeenkomst altijd betekenisloos is. Het komt er juist op neer dat het definitieve antwoord niet altijd gegeven is met de benaming van het contract. De voor aanvang van het werk geuite partijbedoelingen zijn evenmin doorslaggevend, als deze zijn ingehaald door de ontwikkelingen in de werkelijkheid en al helemaal als ze daar van meet af aan niet mee spoorden.

De kernvraag is dus of een (arbeids)overeenkomst de werkelijke verhoudingen tussen en bedoelingen van partijen adequaat weergeeft, of dat het (inmiddels) om fictie gaat. In wezen verschilt Schoolderman niet van vaste werknemers. Daarom is het oproepcontract niet meer dan schijn.

Share