Sporten is gezond. Sport verbroedert. Dat wordt vaak gezegd. Maar daarmee zijn deze beweringen nog niet per se waar. Wie het WK voetballen in Brazilië volgt, heeft ook wel aanwijzingen voor het tegendeel gezien. Voor de kenners – en wie is dat niet dezer dagen – volsta ik hier met het noemen van 1 naam: Luis Suarez.
Ook in het arbeidsrecht levert sport niet altijd plezier en saamhorigheid op. Het kan ook leiden tot geschillen tussen werknemer en werkgever. Dat ondervond een chauffeur die geblesseerd raakte bij het zaalvoetballen. De werkgever weigerde het loon door te betalen, omdat deze chauffeur zijn ziekte opzettelijk zou hebben veroorzaakt. De Hoge Raad deed op 14 maart 2008 uitspraak over deze kwestie.
Voetballen is te gevaarlijk
De chauffeur werkt vanaf 1995 voor zijn werkgever. In zijn vrije tijd speelt hij graag voetbal. In 2000 loopt hij een typische voetballersblessure op – beschadigde kruisbanden – en is hij ruim een half jaar uit de running. Na een nieuwe ziekmelding in 2002 vraagt de werkgever de werknemer te stoppen met blessuregevoelige sporten. De werknemer antwoordt tot grote schrik van de werkgever dat hij zal stoppen op het veld, maar nu wel gaat zaalvoetballen. De werkgever schrijft hem een brief. Daarin staat dat die sport echt veel te gevaarlijk is. Het risico van enkel- en knieblessures is immers levensgroot. Het loon bij ziekte zal niet worden betaald als er nog eens uitval als gevolg van voetbal plaatsvindt.
In februari 2003 meldt de chauffeur zich wederom ziek. Hij is gevallen en heeft een blessure opgelopen bij het zaalvoetballen. Een maandje eerder was dat ook al gebeurd. De werkgever heeft er nu echt genoeg van en stopt de loonbetaling. De ziekte is volgens de werkgever opzettelijk veroorzaakt.
Niet expres
De werknemer vordert loon bij de rechter. De kantonrechter wijst zijn eis grotendeels toe: geen opzettelijk veroorzaakte ziekte. Het arrest van het Gerechtshof Arnhem levert een wat andere uitkomst op, al vindt ook het Hof dat er van opzet geen sprake is.
Volgens het Hof heeft het inhouden van loon bij ziekte zeer ingrijpende gevolgen voor de werknemer. Daarom wordt er in de wet ook een zeer strikt opzetcriterium gehanteerd. Het beoefenen van een risicovolle sport is onvoldoende om het recht op loon bij ziekte te verliezen. Alleen wanneer de werknemer een gevaarlijke activiteit onderneemt met de bedoeling om ziek te worden, sluit de wet het recht op loon uit.
Werknemers doen in hun privé-leven ongetwijfeld wel eens onhandige en onverstandige dingen. Maar het zal toch zelden voorkomen dat ze echt als doel hebben om daarvan ziek te worden. Laat staan dat de werkgever erin slaagt dat oogmerk te bewijzen. Ook in dit geval. De chauffeur heeft dus recht op loon bij ziekte. De werkgever neemt zijn verlies in zoverre. In de procedure bij de Hoge Raad staat het wettelijke recht op loon bij ziekte niet meer ter discussie.
Gelijkspelletje ?
De werkgever wordt in deze zaak echter niet compleet met 10-0 weggespeeld. Hij krijgt gedeeltelijk gelijk. De wettelijke loondoorbetaling bij ziekte is beperkt tot 70% van het loon. Dat moet hij dus betalen, maar daar blijft het dan ook bij. Volgens het Hof heeft de werknemer geen recht op aanvulling. Daarom stapt de werknemer naar de Hoge Raad.
Zoals bij zoveel werknemers bevat de cao die in deze zaak van toepassing is een recht op aanvulling van dat loon tot het volle salaris. Deze cao bepaalt dat een werknemer geen recht heeft op aanvulling als de ziekte is veroorzaakt door zijn ‘schuld of toedoen’. Dat is een ander criterium dan ‘opzet’.
Hof en Hoge Raad oordelen dat aan het schuld- of toedoencriterium wél is voldaan. De werknemer is herhaaldelijk gewaarschuwd te stoppen met zaalvoetballen. Hij was ook al meerdere keren geblesseerd geweest. En het is algemeen bekend dat die sport zeer blessuregevoelig is. Wie ondanks dat alles toch door blijft gaan met ballen, heeft schuld aan het ontstaan van de ziekte. En verspeelt dus zijn recht op aanvulling.
De Hoge Raad oordeelt verder dat het hanteren van een ander criterium voor aanvulling dan dat geldt voor de basisloonbetaling geen ongeoorloofde afwijking van dwingend recht is. De wet schrijft betaling van 70% dwingend voor, wat het meerdere betreft staat het werkgevers, werknemers en cao-partijen vrij eigen afspraken te maken.
Wat leren we ervan?
Zaalvoetballen is blijkbaar een extreme sport. Net als zwartepiste-skiën of diepzeeduiken.
De inkomensbescherming van zieke werknemers gaat ver, heel ver. Werkgevers zitten er lang niet altijd op te wachten om voor de privé-sores van een werknemer op te draaien, maar kunnen daar niet of nauwelijks onderuit komen. Het wettelijke opzetbegrip is streng, en het is zo goed als onmogelijk om te bewijzen dat de werknemer daaraan voldoet.
Het is een keuze van de wetgever geweest om een regeling met de kenmerken van een sociale verzekering – solidariteit, geen discussie over oorzaken, slachtofferbescherming – aan werkgevers op te leggen.
Het maken van andere afspraken over aanvullingen is wel mogelijk. Veel werkgevers doen dat overigens niet. Onverkwikkelijke discussies en procedures over de oorzaak van aandoeningen worden zo immers voorkomen. Bovendien is de oorzaak vaak ook niet zo duidelijk, en het antwoord op de schuldvraag al helemaal niet. Vakbonden willen meestal ook niet meewerken aan het tot stand brengen van dergelijke ontsnappingsclausules.
Een arbeidsongeschikte werknemer goed re-integreren is veel belangrijker, en moet ook meer aandacht krijgen, dan de vraag wie er nu precies schuldig is aan het ontstaan van de ziekte. Het is ook de vraag of de sanctie van looninhouding of stoppen van de aanvulling preventief werkt. Er zijn werknemers die gaat parapenten, bungeejumpen of zaalvoetballen en zich daarvan niet door de kans op botbreuken of erger laten weerhouden. Zouden zij dan wel afgeschrikt worden door het risico van salarisreductie?
