All posts by Barend Barentsen

About Barend Barentsen

Barend Barentsen (1972) is hoogleraar sociaal recht aan de Leidse Faculteit der Rechtsgeleerdheid en bijzonder hoogleraar arbeidsverhoudingen in de publieke sector op de Albeda-leerstoel die door het CAOP mogelijk gemaakt en ondersteund wordt.

Er is er een jarig

Vandaag ben ik jarig. Daarom heb ik mezelf op een vrije dag getrakteerd. Ter verhoging van de feestvreugde ook een zaak waarin een verjaardag centraal staat.

Eigenlijk is die zaak niet zo feestelijk. Iemand raakt gewond in het verkeer, terwijl ze gebak ophaalt om collega’s te trakteren.  Vervolgens is de vraag of de werkgever de schade als gevolg van het ongeluk moet vergoeden. De Centrale Raad van Beroep oordeelt in zijn uitspraak van 16 augustus 2002 dat de werkgever moet betalen.

Wat was er aan de hand?

Het slachtoffer is werkzaam bij de Gemeente Utrecht. Op 3 september 1998 krijgt ze opdracht van  haar leidinggevende om gebak te gaan halen. Hij wil de afdeling namelijk trakteren op gebak.

Blijkbaar is dat nogal een boodschap. Misschien gaat het om heel veel taartjes. Of staat de chef erop dat ze bij een speciale bakkerij moeten worden gehaald, helemaal aan de andere kant van Utrecht. Hoe het ook zij: ze wordt er samen met een collega op uit gestuurd. Met een dienstauto.

Helaas krijgen ze onderweg een verkeersongeluk. En de medwerkster die hier centraal staat, raakt flink geblesseerd. Ze is arbeidsongeschikt. Daarom vraagt ze de gemeente om haar inkomensschade te vergoeden. De arbeidsongeschiktheid is immers bij het uitoefenen van haar werkzaamheden ontstaan.

Wat zijn de regels?

Ambtenaren die het slachtoffer worden van een dienstongeval hebben recht op aanvulling van hun ziekte- en arbeidsongeschiktheidsuitkering. Ook hebben ze recht op vergoeding van medische kosten die niet zijn gedekt door door hun zorgverzekering.

In het Utrechtse Algemeen Ambtenarenreglement (AAR) is geregeld hoe hoog die aanspraken precies zijn. En wanneer een ongeluk als dienstongeval kan worden gezien. Niet alles wat tijdens werktijd misgaat is een dienstongeval. Het werk moet de oorzaak zijn. Of het werk moet onder bijzondere omstandigheden zijn verricht, en die hebben dan tot de schade geleid.

Art. 70, 80e en 80j AAR:

Een ongeval van de ambtenaar dat (a) in overwegende mate zijn oorzaak vindt in de aard van de hem opgedragen werkzaamheden of in de bijzondere omstandigheden waaronder deze moesten worden verricht en (b) niet aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten.

In verschillende overheidssectoren en bij verschillende overheidswerkgevers gelden telkens weer net iets andere regels over dienstongevallen. De gemeenschappelijke kern is wel dat de ambtenaar het slachtoffer moet zijn geworden van een bijzonder werkgerelateerd gevaar. Verder mag het ongeluk niet zijn veroorzaakt door de eigen schuld van de ambtenaar.

Of de werkgever een verwijt valt te maken, is niet beslissend. Ook als de werkgever niets had kunnen of moeten doen om de schade te voorkomen, kan er toch sprake zijn van een dienstongeval.

In mijn oratie ga ik dieper op de regels over dienstongevallen en beroepsziekten in.

Wat vindt de gemeente?

De gemeente Utrecht ziet het gebeurde niet als een dienstongeval. In de eerste plaats is er discussie mogelijk over de vraag of deze gemeente-ambtenaar wel aan het werk was. Ze is namelijk taartjes aan het kopen. Ook is het de vraag of dat nu per se met een dienstauto moest gebeuren. Het is, samengevat, de vraag of zij wel bezig was met voor de uitoefening van haar werkzaamheden noodzakelijke activiteiten.

In de loop van de procedure laat de gemeente deze punten rusten. Daar valt ook veel voor te zeggen. Het slachtoffer handelde namelijk in opdracht van haar (jarige) chef. Bovendien is trakteren, zeker voor leidinggevenden, geen simpele aardigheid. De collega’s verwachten het ook. Ook als staat het niet in het AAR of in de functie-omschrijving, op zijn minst is het een sociale verplichting.

De gemeente vindt echter dat er geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Het gaat om een gewoon verkeersongeluk. Een alledaags gevaar. Iedereen, ambtenaar of niet, aan het werk of niet, had het kunnen overkomen. Deze Utrechtse ambtenaar had gewoon pech op wat een feestelijke dag had moeten zijn.

It’s dangerous out there…

De Centrale Raad van Beroep ziet dat anders. Hij ziet deelnemen aan het verkeer als een enorm gevaarlijke activiteit. Als de werkgever een ambtenaar verplicht om zich in het verkeer te mengen. stelt hij die aan een bijzonder risico bloot.

Als dat risico zich verwezenlijkt, zoals hier, is de ambtenaar het slachtoffer geworden van een dienstongeval. Omdat niet is gebleken dat zij zelf onvoorzichtig is geweest, komt de . schade voor vergoeding in aanmerking.

Omdat ook niet is gebleken dat de werkgever fouten heeft gemaakt, is die vergoeding wel beperkt. De ambtenaar heeft alleen recht op de posten die in het AAR zijn genoemd. Voor volledige schadevergoeding moet de werkgever een verwijt zijn te maken. En dat is ook weer niet het geval.

Wat leren we ervan?

Feestjes op het werk kunnen soms nare gevolgen hebben. Personeelsfeestjes kunnen soms uit de hand lopen. Zie bijvoorbeeld mijn blog Waar is het feestje. Zelfs een simpele verjaarstraktatie kan ervoor zorgen dat werkgever en een werknemer is een juridisch mijnenveld belanden.

Wat deze zaak ook duidelijk maakt is dat de rechter het verkeer heel erg gevaarlijk vindt. Niet alleen de Centrale Raad van Beroep overigens, maar ook de Hoge Raad. Die vindt dat een werkgever zijn werknemers moet verzekeren als hij ze in een voertuig de weg op stuurt. Wat dat betreft is er geen verschil tussen ambtenaren bij de overheid en werknemers in de marktsector.

Onbekommerd een feestje vieren op de werkvloer, het kan eigenlijk niet goed. Een werknemer moet worden beschermd en alom dreigen risico’s en aansprakelijkheden. Dat gezegd hebbend, ga ik er toch maar een feestelijke dag van proberen te maken.

Share

Coupe Pyrrus

Een overwinningsnederlaag. Dat is de eindstand in de zaak New Hairstyle over de billijke vergoeding na een onrechtmatig ontslag.

In 2017 oordeelde de Hoge Raad dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die vergoeding op de verkeerde manier had berekend. Zie daarover mijn blog Geknipt en geschoren. Begin 2019 doet het Hof Den Bosch uitspraak in de vervolgprocedure. En dat komt, via een andere route, tot hetzelfde resultaat. De werkgever moet een vergoeding van €4000 betalen. Dat vonden de kantonrechter en het andere hof eerder ook al.

Gek genoeg heeft de werkneemster gelijk, maar verliest ze toch. Hoe zit dat?

Wat was er aan de hand?

Vanaf 1989 werkt de werkneemster een middag per week als kapster bij New Hairstyle in Spakenburg. Haar man werkt in de bouw. Hun vakanties moeten dus in de bouwvakvakantie worden gepland.

Jarenlang gaat het allemaal goed, totdat de kapsalon in 2014 nieuwe eigenaars krijgt. Al snel maken die duidelijk niet met de werkneemster verder te willen. Ze stellen voor met een beëindigingsovereenkomst uit elkaar te gaan, maar willen geen ontslagvergoeding meegeven. De werkneemster accepteert het voorstel niet. Als ze weer aan de slag wil gaan op de eerstvolgende maandagmiddag, mag ze haar eigen werk niet meer doen. Ze moet gaan schoonmaken. Haar advocaat protesteert.

Begin 2015 stapt New Hairstyle naar het Uwv om toestemming te krijgen voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden. Het Uwv weigert. Het reorganisatieontslag gaat niet door.

Zoals gebruikelijk vraagt de kapster in de eerste maanden van 2015 om twee weken vrij in de bouwvakvakantie. Ook daarover ontstaat een probleem.  Uiteindelijk zegt de kapster dat ze gewoon met vakantie gaat wanneer zij dat wil. New Hairstyle schrijft op 23 juli een boze e-mail: als iedereen zijn eigen gang gaat met vakanties, wordt het een zooitje. Dat werkt niet in een bedrijf met 24 werknemers. Ze vinden haar opstelling onacceptabel en oncollegiaal.

Diezelfde dag nog mailt de kapster terug. Ze schrijft dat ze er vanuit mag gaan dat haar vakantieverzoek is toegewezen. De kapsalon heeft daar niet op tijd op gereageerd. Dan geldt het verzoek volgens de wet nu eenmaal als toegewezen. Misschien een beetje bitsig besluit ze haar bericht met de mededeling dat ze nu lekker gaat genieten van haar twee weken vakantie.

Als ze vervolgens in die weken met vakantie gaat, ontslaat New Hairstyle haar op 4 augustus 2015.

Wat zijn de gevolgen? (1)

Alle rechters die over de zaak moeten oordelen, en dat zijn er zo onderhand heel wat, vinden het ontslag ongeldig. De werkweigering is geen goede ontslaggrond. Ook al heeft de kapster geen gelijk met haar 2 weken verhaal. In de CAO is afgeweken van de regel dat de baas binnen die tijd moet reageren. Als een werkgever vakantie weigert, moet hij echter wel goed uitleggen waarom. En dat is ook weer niet gebeurd. Daarom heeft ze toch recht op de door haar gewenste weken.

Zowel de kantonrechter als het (eerste) hof denken dat New Hairstyle welbewust een fout ontslag heeft om een arbeidsconflict te laten escaleren. De kapster wil inmiddels ook niet meer terug. Ze vraagt de rechter dan ook niet om het ontslag terug te draaien. Ze eist een billijke vergoeding, omdat ze ten onrechte is ontslagen.

Kantonrechter en hof vinden dat de kapster een billijke vergoeding van €4.000 moet krijgen. Zij is immers onrechtmatig ontslagen. Het hof  oordeelt dat geen rekening hoeft te houden met de inkomensgevolgen van het ontslag. Die worden volgens het hof al gedekt door de wettelijk transitievergoeding, die de werkgever altijd moet betalen. Wel vindt het hof dat het bedrag van de vergoeding zo hoog moet zijn, dat de werkgever wordt afgestraft voor verwijtbaar gedrag. Om te voorkomen dat hij dat gedrag ooit nog vertoont.

Wat vindt de Hoge Raad?

De Hoge Raad kijkt anders tegen deze kwestie aan. De inkomensgevolgen van het ontslag mogen juist wél meewegen bij de berekening van de vergoeding. De wettelijke transitievergoeding dekt die maar gedeeltelijk. De werkneemster had er voor kunnen kiezen het onwettige ontslag te vernietigen. Dan zou ze weer recht op loon en werk hebben gehad. De wet geeft haar echter de mogelijkheid om, in plaats daarvan, een billijke vergoeding te vragen. Dan wordt het ontslag niet teruggedraaid. Die vergoeding is echt bedoeld als een alternatief voor vernietiging en terugkeer naar het werk.

Dat betekent dat geschat moet worden wat de werknemer zou hebben verdiend als de werkgever hem niet ten onrechte had ontslagen. Van dat gemiste loon mag wel het loon worden afgetrokken dat de werknemer inmiddels bij een ander verdient. En zelfs het loon dat hij had kunnen verdienen als hij ander werk gezocht had.

De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat de billijke vergoeding niet specifiek bedoeld is om werkgevers te straffen. Door ze de rekening te presenteren voor  de schadelijke gevolgen van het ontslag, kunnen werkgevers worden weerhouden van foute ontslagen.

Met dat oordeel moet het Bossche hof vervolgens aan de slag.

Wat zijn de gevolgen? (2)

Het hof slaat aan het schatten en aan het rekenen. Wat is de schade die de kapster heeft geleden? Is dat al het gemiste loon tot aan de pensioendatum? Of zou er al eerder al een terecht einde aan de arbeidsovereenkomst zijn gekomen? Dan hoeft alleen het loon tot die datum te worden vergoed.

Het wordt het laatste. Volgens het hof waren de verhoudingen tussen New Hairstyle en de kapster toch al verziekt. Onder andere door de ruzie over de vakantie. En aan die ruzie hebben zowel de werkgever als de werknemer schuld. De een zat te treiteren, de andere reageerde onbehoorlijk. Waar twee vechten, hebben er (vaak) twee schuld. Dat had het Hof in Arnhem al geoordeeld. Daarover is in Den Bosch geen discussie meer mogelijk.

(Zelf denk ik wel dat de werkgever erg moeilijk doet. Hoezo is iemand iemand die je wil ontslaan of tot schoonmaker degraderen zo onmisbaar dat de niet met vakantie kan? Waarom is ze nu precies per se in week 32 nodig? Met haar halve dag? Misschien zou ik  zelf ook niet al te aardig mailen als mijn werkgever spijkers dan toch moeilijk gaat doen.)

Maar goed: een verstoorde arbeidsrelatie levert een geldige ontslagreden op. Als de kapster niet in augustus was ontslagen, was dat niet veel later alsnog gebeurd. Het hof schat in dat New Hairstyle de arbeidsovereenkomst na ongeveer drie maanden wegens het arbeidsconflict had kunnen laten ontbinden. Dat betekent dat de kapster door haar ontslag in augustus drie maandsalarissen is misgelopen. Afgerond zo’n €1.000.

Wat is de schade?

Het hof vindt dat die €1.000 wel naar boven afgerond mag worden. In de eerste plaats zou het onrechtvaardig zijn om de door de eerdere rechters vastgestelde vergoeding te verlagen. Ook daarover is geen discussie meer mogelijk, zegt het Hof. Het moet minimaal €4.000 worden. Geen reformatio in peius heet dat officieel.

Er zit maar een korte tijd tussen de ontslagdatum en de datum dat het contract toch wel zou zijn geëindigd. Daarom is onzeker of de kapster ander werk had kunnen vinden. Er is dus geen reden om een korting toe te passen. Ook allerlei andere kortingen worden door het hof afgewezen. De transitievergoeding hoeft niet te worden verrekend, ook al dekt die ook de gevolgen van ontslag. Maar dat is maar gedeeltelijk en forfaitair.

Er is een belangrijkere reden om vast te houden aan het bedrag dat de eerdere rechters berekenden. New Hairstyle heeft zich schandelijk gedragen, door welbewust een langdurige arbeidsovereenkomst kapot te maken. De vergoeding mag dan niet beperkt blijven tot de zuiver financiële gevolgen. Bovendien zou de werkgever dan wel heel erg op een koopje van de kapster af kunnen komen. Haar maandsalaris is laag.

Aan de andere kant ziet het hof ook weer geen reden om hoger te gaan zitten dan de voorgangers. Ook de kapster heeft bijgedragen aan het conflict.

Winnen en toch verliezen

De kapster krijgt van een hele reeks rechters gelijk. Haar ontslag is heel erg fout. En daar moet de werkgever voor betalen. De vergoeding is in geld niet heel erg hoog. Omgerekend gaat het wel om bijna 18 maandsalarissen.

Maar toch lijdt de kapster, met al haar gelijk, verlies. Het hoger beroep in Arnhem en het vervolg in Den Bosch leveren niet meer op dan het door de kantonrechter vastgestelde bedrag.  Dat oordeel is daarom juridisch gezien juist. En het hoger beroep tegen die beslissing slaagt dus niet.

De kapster moet de proceskosten van de tegenpartij betalen. Ze had dan wel gelijk, maar krijgt niet meer gelijk dan wat de kantonrechter al gaf. Ze verliest haar hoger beroep. Dat kost haar maar liefst €8.000. Het dubbele van haar vergoeding is ze dus kwijt aan de proceskosten van New Hairstyle.

Wat leren we ervan?

Procederen is riskant. Zelfs met alle gelijk van de wereld kan je toch nog verliezen.  Dat is niet anders in het arbeidsrecht. Ook al is dat in het algemeen werknemersvriendelijk en beschermend van karakter.

Een les is ook dat je in arbeidsconflicten terughoudend moet zijn. Als je – hoe terecht ook – in de weerstand schiet, kan de conclusie zijn dat het conflict mede op jouw conto komt. Ook al pest de wederpartij je het bloed onder de nagels vandaan, toch moet je redelijk, netjes en constructief blijven reageren.

Verder blijkt dat de billijke vergoeding meer is dan een optelsom van materiële schadeposten, zoals loonverlies en pensioengaten.  Waar dan weer allerlei andere zaken van afgetrokken mogen worden.

Er is meer. In dit geval omvat de vergoeding uit immateriële elementen. Het hof noemt het geen boete of smartengeld. Maar feitelijk lijkt die €3.000 toch wel zo bedoeld.

Ook arbeidsrecht is niet een kwestie van gelijk hebben, maar vooral van gelijk krijgen. En zelfs als dat lukt, kun je als verliezer eindigen.

Share

Kent liefde geen grenzen?

Zeker op Valentijnsdag leidt liefde tot excessen. Tonnen chocola, hectoliters parfum, hele kuddes knuffelbeertjes en kliometers rode kant gaan er doorheen om het feest der liefde luister bij te zetten. Restaurants zijn volgeboekt en voor bloemisten staan de mensen in de rij, voor een mooie bos rode rozen. Om over hetgeen de post bezorgt nog maar te zwijgen.

Wat positiever uitgedrukt: liefde kent geen grenzen. Dus het is helemaal niet zo gek om dat met etentjes en cadeaus te vieren.

Het arbeidsrecht leidt echter tot een bijstelling van het idee van grenzeloze liefde. Uit een al wat oudere uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam (25 maart 1994, JAR 1994/85) blijkt dat maar weer eens.

Wat was er aan de hand?

Een werknemer is in dienst bij een werkgever die verschillende GAMMA-bouwmarkten exploiteert. Al enige jaren werkt hij daar naar ieders tevredenheid.

Het werk daar wordt nog veel leuker als er een heel erg leuke collega komt werken op  de administratie. Die niet alleen als collega leuk is, voor alle duidelijkheid. Hij gaat met nog meer plezier naar het werk, in de hoop een glimp van haar op te vangen. Of een kletspraatje te maken.

Het blijft niet bij smachtende blikken en bij praatjes. Na verloop van tijd krijgen ze wat met elkaar. Al of niet geholpen door bossen rozen. Of een gefiguurzaagd hart, in de bouwmarkt zijn de daarvoor benodigde materialen en gereedschappen immers aanwezig.

Geen rozen zonder doorns

De werkgever raakt op de hoogte van de relatie tussen de twee werknemers. En die krijgt daar geen warme roze gevoelens bij. De werkneemster op de administratie moet namelijk toezicht houden op haar vriend. Ze heeft een controlerende functie.

De werkgever is bang dat er bij een stelletje niet veel terecht zal komen van toezicht op werktijden, vakantiebriefjes en omzetcijfers. Hij wil de werknemer daarom overplaatsen naar een andere vestiging, in Diemen.

Op een kwade dag stelt de werkgever dit aan de orde. De werknemer is het helemaal niet eens met die bemoeienis met zijn privé-leven. En Diemen is veel te ver reizen bovendien. Volgens de werkgever wordt de werknemer zelfs zo boos dat hij de klantenservice-balie sloopt. Verder zou hij zich schuldig maken aan stemmingmakerij tegen de directie.

Al snel is de liefde tussen in ieder geval de werknemer en de werkgever bekoeld.

Liefde is privé, maar…

De werkgever vraagt de rechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Die vindt dat een werkgever eigenlijk niets te maken heeft met het liefdesleven van zijn werknemers. Dat is een privé-zaak.  Ook de Kantonrechter Heerlen vindt dat. Zie daarover de blog Geloof, Hoop en Liefde.

Toch vindt deze rechter het niet onredelijk dat de werkgever bezwaar maakt tegen relaties tussen personeelsleden die toezicht op elkaar houden. Daarvan kan een verkeerd effect uitgaan op het werk. Het beleid om relaties binnen een vestiging sowieso tegen te gaan, vindt de rechter te ver gaan. Maar bij vermenging van toezicht en romantiek kan het wel.

Omdat het om zo’n belangrijke privé-aangelegenheid gaat, moet een werkgever daarbij wel zorgvuldig opereren. Simpelweg verbieden en hatsjikidee ontslaan bij een overtreding zijn niet aan de orde.

Alternatieven voor ontslag

De werkgever betoogt echter dat hij niet overeen nacht ijs is gegaan. Het is niet handig om het toezicht bij een andere collega te beleggen. Een deel daarvan zal  toch door de administratieve medewerker, de vriendin van onze werknemer dus, moeten worden verricht.

Ook heeft de werkgever bekeken wie van het stel het beste overgeplaatst zou kunnen worden. Het blijkt nogal ingewikkeld om de administratieve kracht op korte termijn te vervangen. Er zijn ook geen vacatures bij de andere vestigingen. Vandaar dat de keuze op de winkelmedewerker is gevallen.

Voor hem is hetzelfde werk beschikbaar, alleen in een andere vestiging. Volgens de werknemer is Diemen dan wel heel ver. Het betekent zo’n 7 kilometer extra fietsen. De rechter vindt dat verschil in reistijd niet groot genoeg.

Love hurts

De werknemer wil niet meewerken aan zijn overplaatsing. De rechter vindt het niet onredelijk dat hij naar Gamma Diemen zou worden gestuurd. Ook al is de liefde een privé-zaak, mag de werkgever de geliefden (tussen 9 en 5) uit elkaar halen.

Omdat de werknemer onwillig is en de verhoudingen ook verstoord zijn geraakt, ziet de rechter het niet meer goed komen. Hij ontbindt de arbeidsovereenkomst. Aan de werknemer wordt geen vergoeding toegekend. Het ontslag hangt immers samen met de keuzes die hij in zijn privé-leven heeft gemaakt. En hij wilde niet meewerken aan een oplossing van de daardoor veroorzaakte problemen op de werkvloer.

Wat leren we ervan?

Helaas overwint liefde niet alle grenzen, in elk geval niet alle arbeidsrechtelijke. Een werkgever mag zich soms met het liefdesleven van zijn personeel bemoeien. Dat is bepaald geen romantische boodschap.

Het goede nieuws is echter dat de rechter de liefde toch hoog in het vaandel heeft staan. Een werkgever moet wel een heel erg goede reden hebben om zich in het privé-leven van zijn ondergeschikten te mengen.  Zoals hier: de relatie zou het toezicht van de ene op de andere werknemer kunnen vertroebelen.

En dan nog moet de werkgever zorgvuldig opereren. Kan het probleem niet worden opgelost met een andere taakverdeling? Of met een overplaatsing van een van de geliefden?  Als dat niet kan, mag ontslag pas.

Bovendien krijg ik de indruk dat in dit geval nogal zwaar meeweegt dat de werknemer zich met de stemmingmakerij en het slopen van de balie onmogelijk heeft gemaakt. Het is zeker niet uitgesloten dat het ontslag niet was doorgegaan als hij wat kalmer gereageerd had. Het wordt de uitspraak niet echt duidelijk wat de controletaak nu precies inhield. Driegden er nu werkelijk giga-fraude of corruptie door de relatie?

Arbeidsrecht raakt aan alle aspecten van het leven. Dat maakt het zo mooi en spannend. Maar ook het volgende is waar, zo toont deze zaak aan: arbeidsrecht hurts.

Share

Zoek de verschillen

Klinken de volgende regels bekend?

Arbeidsrecht is een laatnegentiende-eeuwse uitvinding. Het is bedoeld om onmondige, ongeletterde en onderdrukte fabrieks- en landarbeiders tegen de grillen van de baas te beschermen. Daarom is de arbeidsovereenkomst opgetuigd met allerlei beschermende regels. Minimumloon, betaalde vakantie, ontslagvergoedingen, aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: het is maar een greep uit meer, heel veel meer.

Aan het begin van de 21e eeuw zien de wereld en de werkplek er helemaal anders uit dan rond 1900. (Ook al zijn er vast nog steeds grillige bazen.) Dat leidt wel tot de vraag of al die bescherming nog wel van deze tijd is. En tot de vraag of het rechtvaardig is om de bescherming tot werknemers te beperken. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is tegenwoordig helemaal niet zo groot (meer).

Het probleem van het ‘antieke’ arbeidsrecht komt heel duidelijk naar voren bij platformarbeid. Valt het verrichten van klussen via een app of  website wel in te passen in de traditionele kaders? En: moeten we dat willen?

De voorgaande regels zouden bekend kunnen zijn. Ze stonden nog niet zo lang geleden op deze pagina. Dat verhaal ging over de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam uit september 2018. Die oordeelde dat Deliveroo-bezorger Sytze geen werknemer was.  Een andere Amsterdamse kantonrechter komt in een nieuwe Deliveroo-zaak tot een tegengesteld oordeel. De bezorgers zijn toch werknemers, zo blijkt uit de uitspraak van 15 januari 2019!

Net als de inleiding van dit blog: hetzelfde verhaal, maar een heel andere uitkomst.

Wat was er aan de hand?

Opnieuw is dus de vraag of maaltijdkoeriers werknemer zijn van Deliveroo. Via een app worden er bezorgklussen aan ze toegewezen. Zodra ze zijn ingelogd wijst Frank – zo heet de app – werk toe. Ze krijgen per bezorging betaald.

Toen Deliveroo begon had het werknemers in dienst. Begin 2018  worden de contracten aangepast. Wie voor Deliveroo wil bezorgen, moet als zelfstandige voor ze aan de slag. Ze moeten zich dan ook inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Dat hoort nu eenmaal zo, als zelfstandig ondernemer.

Verder ondertekenen ze een contract, waarin meermaals wordt opgemerkt dat ze echt, echt maar dan ook echt geen werknemers zijn. Een voorbeeld:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend.

En ook andere passages uit het contract laten aan duidelijkheid niet veel te wensen over:

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Maar zoals altijd is de vraag of dit schijn of wezen is. Is de arbeidsverhouding werkelijk zo als dat ze op papier is gezet?

Schijnconstructie?

Dat de rechter in deze zaak niet blind vaart op deze papieren afspraken, hoeft niet te verbazen. Bij de vraag of er een arbeidsovereenkomst is, moet gekeken worden naar de manier waarop partijen werkelijk met elkaar omgaan.

Hebben ze een arbeidsverhouding met daarin de elementen arbeid, loon en gezag, dan is er een arbeidsovereenkomst. Al schrijven ze tien keer op (in HOOFDLETTERS) dat ze dat heus echt waar edelachtbare niet willen.

De rechter weegt mee dat Deliveroo-bezorgers voor 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst werkten. En zij ziet niet of nauwelijks verschil in de manier van werken voor en na die tijd. Dat vormt een aanwijzing dat het hier alleen maar om papieren afspraken gaat. De kantonrechter speelt in feite ‘zoek de verschillen’. En ze vindt er te weinig.

Als er eerst op basis van een arbeidsovereenkomst is gewerkt, en iedereen op min of meer dezelfde manier doorwerkt, dan zal er nog steeds wel een arbeidsovereenkomst zijn. Anders gezegd: een bezorgers uit 2018 lijkt zo sterk op die uit 2017, dat het allebei wel werknemers zullen zijn.

Arbeid?

Deliveroo zegt dat de bezorgers niet eens verplicht zijn om te werken. Pas als ze hebben ingelogd op de app, moeten ze een rit aanvaarden. Maar ze zijn vrij om wel of niet in te loggen. Per afzonderlijke rit geldt er een overeenkomst, aldus Deliveroo.

Dat vindt de rechter geen reëel verhaal. Wil een bezorger een enigszins acceptabel inkomen kunnen verdienen met de bezorgingen, dan zal hij langer moeten inloggen. Een ritje levert maar enkele euro’s op. Alleen al de door Deliveroo geëiste bezorgbox kost al €50. Het is daarom onwaarschijnlijk dat een bezorger maar een handjevol losse klusjes wil. Bovendien wordt werk toegewezen aan bezorgers die in de buurt van de klus zijn én een actieve status hebben. Het loont daarom om ruim voor en tussen de klussen door ingelogd te zijn. En in de buurt van populaire restaurants rond te hangen.

Wachten op werk…

Daar komt dan nog bij, dat bezorgers die niet al te veel ritjes weigeren door de app een hogere status krijgen toegekend. Zij krijgen voorrang bij het reserveren van gunstige tijdstippen. Die sessies zijn gewild onder bezorgers omdat ze dan in korte tijd veel ritten krijgen toegewezen. Zonder al te veel onbetaalde wachttijd tussen de bedrijven door. Voorrang is handig, omdat het systeem een maximum op het aantal actieve bezorgers hanteert.

Al met al vindt de rechter dat de in het contract neergeschreven vrijheid feitelijk nogal meevalt. Ze zijn misschien niet gedwongen om beschikbaar te zijn voor oproepen. Maar in plaats van dwang geldt er wel drang. De rechter vindt die zo sterk, dat er een plicht tot arbeid aanwezig is. Net als in een arbeidsovereenkomst.

Loon?

Toen de bezorgers nog werknemer waren, kregen ze een bedrag per uur. Inmiddels worden ze per bezorging betaald. Niet direct door de klant, dat wil zeggen het restaurant of de consument. Deliveroo betaalt. Daarbij gelden vaste tarieven. In Amsterdam komt dat neer op gemiddeld €5 per rit. Worden er meerdere adressen vanuit een restaurant bezocht, dan ligt de prijs iets anders.

Het gaat om een all-in prijs. Kosten voor materialen of wachttijd kan de bezorger niet apart in rekening brengen. En het bedrag is inclusief BTW.

De app houdt bij welke klussen de bezorger heeft gedaan en wat  ze waard zijn.  De  bezorgers kunnen op basis daarvan een factuur aan Deliveroo sturen. Maar omgekeerd kan het ook. Deliveroo stelt dan de rekening op met behulp van diezelfde gegevens uit de app.

De rechter oordeelt dat bezorgers, gemiddeld, per wat meer betaald krijgen dan toen ze nog het minimumloon ontvingen. Het verschil is echter ook weer niet heel groot. Het bedrag van zo’n €18 per uur is ook weer niet zo hoog. Het is niet het soort van tarief dat je het als een voor zelfstandigen gebruikelijk honorarium moet zienDe rechter merkt ook op dat Deliveroo de tarieven vaststelt. Van prijsonderhandelingen tussen gelijkwaardige partijen is niet gebleken.

Al met al is er toch, nog steeds, sprake van loon. Het verschil met de oude situatie met uurloon is te klein.

Gezag?

De bezorgers moeten zich aan verschillende instructies houden. Er gelden veiligheidsregels. Ook moet de bezorger zich ‘professioneel gedragen’ ten opzichte van Deliveroo-medewerkers, mede-bezorgers en klanten. Uiteraard dient hij ook verkeers- en voedselhygiëne-regels te respecteren. Verder is vastgelegd dat en op welke manier een bezorger moet aangeven dat hij een rit weigert. En waarom.

De bezorger is wel vrij te bepalen welke bezorgroute hij kiest. Maar daarbij moet hij wel ingelogd blijven. Op die manier kan de klant via een GPS-verbinding checken waar de bezorger zich bevindt.

Dit mag dus ook…

De bezorger moet een maaltijdbox gebruiken die aan bepaalde eisen voldoet. Dat hoeft sinds begin 2018 echter geen Deliveroo-box meer te zijn. Ook hoeft een bezorger niet per se bedrijfskleding van Deliveroo te dragen. Dat zijn eigenlijk het enige verschillen met de oude situatie, toen er nog wel een arbeidsovereenkomst was.

Opnieuw vindt de rechter die verschillen te klein. De overblijvende  instructies en voorschriften leveren nog steeds een gezagsverhouding op. Daar komt bij dat het om eenvoudig ongeschoold standaardwerk gaat, zo zegt  de rechter. Meer voorschriften dan Deliveroo nu heeft gegeven hoeven er dan ook eigenlijk niet te worden gegeven om het werk goed te laten verlopen. De gezagsverhouding kan ook niet veel meer omvatten dan dat wat Deliveroo nu bepaalt. Afgezien van het uiterlijk van de bezorger en zijn box dan.

Toch zelfstandig?

De rechter zegt tot slot dat het geen verschil maakt dat de bezorgers toch echt hebben getekend voor de status van zelfstandige. Het is niet aan hen, of Deliveroo, om dat te bepalen. Als gezegd: als de overeenkomst feitelijk neerkomt op het doen van arbeid, onder gezag, tegen loon dan is het een arbeidsovereenkomst.

De inschrijving bij de Kamer van Koophandel als ondernemer maakt dat niet  anders. Dat is uiteindelijk ook maar papier. Bovendien hebben de bezorgers dat pas gedaan nadat Deliveroo dat  ging eisen.

Bovendien is het praktisch heel lastig om voor andere opdrachtgevers te bezorgen terwijl iemand bij Delivero is ingelogd. Het contract laat wel ruimte voor andere klussen, maar feitelijk kan dat eigenlijk niet. Zelfstandigen zijn doorgaans niet zo afhankelijk van een opdrachtgever. Er zijn trouwens ook wel werknemers met meerdere part-time dienstverbanden. Het hebben van meerdere broodheren is geen exclusief kenmerk van zzp’ers.

Ook een prima box?

Ook de invesesteringen die bezorgers zelf moeten doen, maakt ze niet tot ondernemer. Ze hebben een mobiele telefoon en een fiets of scooter nodig. Die moesten ze toen ze nog werknemer waren ook al zelf aanschaffen. Bovendien gaat het om spullen die bijna iedereen wel heeft, bezorger of niet. Dat ligt anders bij de maaltijdbox, maar die kost maar een paar tientjes. Opnieuw: een belangrijk verschil met werknemers kan de rechter hier niet in zien.

Wat leren we ervan?

Op basis van min of meer dezelfde feiten kunnen rechters tot heel verschillende oordelen komen. De ene Amsterdamse kantonrechter vindt een Deliveroo-bezorger wel een werknemer, de andere niet.  Dat is niet nieuw: dat gebeurde ook met pakketbezorgers van PostNL.  Zie daarover de blog Arbeidsvoorwaardenpakket.

Misschien zijn werkkrachten die via een dienstenplatform met behulp van een app werkzaam zijn nog wel een slagje moeilijker in te passen in de traditionele kaders van het arbeidsrecht. De technologie maakt het mogelijk om in een veel lossere verhouding samen te werken. Vaste werktijden, een vaste werkplek en een leidinggevende van vlees en bloed zijn niet noodzakelijk om een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Die conclusie ligt wel meer voor de hand dan wanneer iemand letterlijk en figuurlijk als een free rider kan opereren.

Uit deze uitspraak blijkt ook heel fraai dat een arbeidsovereenkomst meer is dan een simpel optelsommetje van arbeid, loon en gezag. Hoewel de wet het niet heeft over ondernemerschap of zelfstandigheid, weegt dat wel mee. Ook zzp’ers moeten werken, krijgen daarvoor betaald en moeten naar aanwijzingen van hun opdrachtgever luisteren. Juist omdat de rechter de bezorgers geen ondernemers vindt vertaalt zij de elementen werk, betaling en aanwijzingen als arbeid, loon en gezag.

Dit spelletje van zoek de verschillen wordt in deze zaak op twee manieren gespeeld. Concreet: waarin verschilt de werkwijze onder het oude arbeidscontract van dei onder de huidige zzp-overeenkomst? Abstract: waarin verschilt de positie van een bezorger van die van werknemers in het algemeen?

Van groot belang is ook wie de inhoud van het contract bepaalt. Volgens de rechter is het in feite Deliveroo die de voorwaarden bepaalt. Voor de bezorgers is het een kwestie van ‘tekenen bij het kruisje’. In zekere zin hebben ze niet voor de in het contract getrompetterde zelfstandigheid gekozen.

Bij platformwerk geldt de leer van wezen gaat voor schijn gewoon ook. Dat blijkt heel duidelijk uit deze uitspraak. Waarover je dan vervolgens van harte van mening kunt verschillen – en binnen de rechtbank Amsterdam is dat inderdaad het geval  is wat dan wezen en schijn is bij Deliveroo-bezorgers.

Share

When the music’s over

Ooit gehoord van de musical Sky? Nee waarschijnlijk. En dat was dan ook precies het probleem met deze voorstelling. Er kwam veel te weinig publiek. Vandaar dat Sky voortijdig werd stopgezet.

En dat leidde tot een ontslagzaak. De producent (Sky B.V.) dacht namelijk een juridisch handigheidje te hebben bedacht om de medewerkers simpel te kunnen wegsturen. Maar helaas. Dat bleek, zoals zo vaak,  arbeidsrechtelijk toch wat ingewikkelder te liggen.

Het gerechtshof Amsterdam deed op 24 januari 2017 uitspraak over deze kwestie.

Wat was er aan de hand?

Het gaat hier dus om de musical Sky.  Die stond vanaf begin 2016 in het theater.  En trok als gezegd niet zo gek veel bekijks.

Voor de musical is uiteraard een flink aantal acteurs ingehuurd. De meesten van hen hebben een arbeidsovereenkomst die op 25 januari 2016 is  ingegaan. Als einddatum is soms 1 oktober, meestal 30 januari 2017 opgenomen in het contract. Een bepaalde tijd contract dus. Afgezien van de Soldaat van Oranje duren musicals immers niet eeuwig.

Er is echter een extra einddatum in de contracten opgenomen. In de zogeheten ‘projectclausule’. Die komt erop neer dat de overeenkomsten ook eindigen zodra de werkgever besluit de productie te stoppen. Een dag na de laatste voorstelling eindigen de contracten hoe dan ook. De clausule luidt als volgt:

Deze arbeidsovereenkomst is echter een ‘productie-gebonden’ overeenkomst, wat betekent dat deze arbeidsovereenkomst ook eerder dan voornoemde einddatum van rechtswege zal kunnen eindigen indien en zodra de Productie stopt, namelijk op de eerste dag na de laatste voorstelling van de Productie.

Het doek valt

Misschien is de voorstelling artistiek een groot succes. Maar de theaterkassa rinkelt onvoldoende volgens Sky B.V.

Sky besluit om de musical nog voor de zomer stop te zetten. Op 30 juni 2016 is de laatste voorstelling. Dat betekent volgens Sky dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn geëindigd op 1 juli 2016. De in het contract opgenomen ontbindende voorwaarde is immers vervuld. En dan eindigt het contract vanzelf, net als wanneer een daarin vastgelegde einddatum wordt bereikt.

Sky heeft wel al, op 31 mei, een mailtje gestuurd aan de acteurs. Daarin wordt het voortijdig einde van de voorstelling en van  hun contract aangekondigd. Ze zijn daar niet heel erg blij mee. Al was het maar, omdat er al kaarten zijn verkocht voor voorstellingen na 30 juni. Misschien hebben ze ook wel andere rollen afgeslagen, nu ze dachten bij Sky een jaar onder de pannen te zijn.

Mag dat wel? (1)

De werknemers stappen naar de kantonrechter. Die kijkt naar de projectclausule. En kan er niets anders van maken dan dat ze rechtsgeldig zijn ontslagen. Dat is nu eenmaal de duidelijke afspraak: de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste de duur van de musical.

Dat betekent dat de gewone ontslagregels niet van toepassing zijn. Een werkgever die wil bezuinigen, of zelfs de tent helemaal wil sluiten, moet naar het Uwv. Die dient toestemming te geven voor opzegging op bedrijfseconomische gronden. De werkgever moet dan aannemelijk maken dat het ontslag noodzakelijk is. Verder gelden er een opzegtermijn en ook nog opzegverboden.

De projectclausule maakt ontslag veel simpeler. Door de voorstelling stop te zetten, eindigen de overeenkomsten met de acteurs vanzelf. Het contract bepaalt dat immers.

Mag dat wel? (2 )

Het hof kijkt er anders tegenaan. Projectclausules kunnen geldig zijn. Anders gezegd: in een arbeidsovereenkomst kan een ontbindende voorwaarde worden opgenomen. Die kan tot een tussentijds einde van het contract leiden. Zie daarover ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken, over een zaak waarin de Hoge Raad iets vergelijkbaars oordeelde.

Er geldt echter wel een flinke MAAR. Het inroepen van de clausule mag er niet toe leiden dat de normale ontslagregels ontdoken worden. En dat is aan de orde als de werkgever er zelf invloed op heeft of de clausule in werking treedt. Als een werkgever tot ontslag besluit, moet dat besluit aan de regels voldoen. Als het ontslag de werkgever overkomt, dan ligt dat anders.

Het Hof vindt dat de werkgever te veel invloed heeft op intreden van de voorwaarde. Nu overkomt het de werkgever in zekere zin dat er weinig mensen naar Sky komen kijken. Maar of dat te weinig is, hangt af van de beoordeling van diezelfde werkgever. Ook hangt de einddatum af van de keuze van diezelfde werkgever. Waarom stoppen per juli en niet pas in september? Er waren zelfs nog kaarten verkocht voor de shows na 30 juni.

Natuurlijk hoeft een werkgever die verlies draait het personeel niet eeuwig in dienst te houden. De sluiting van het bedrijf en het ontslag van het personeel moeten echter wel netjes worden geregeld. Dat betekent dat de gewone regels en de gewone procedure gelden.

Het Hof verwoordt het als volgt:

In feite is de situatie waarin Sky zich ten tijde van de genomen beslissing bevond niet anders dan die van elke onderneming die op grond van – door UWV en nadien eventueel de rechter te beoordelen – feiten en omstandigheden om bedrijfseconomische redenen haar personeelsbestand wil reduceren. Het tempo en de mate van reductie zijn daarbij door Sky als werkgeefster bepaald en niet louter afhankelijk geweest of gesteld van externe factoren.

In dit geval komt het erop neer dat de acteurs doorbetaald moeten worden tot de oorspronkelijk einddatum van het contract. Nabetaling van pakweg een half jaar aan loon.

Wat leren we ervan?

Als een ontbindende voorwaarde intreedt, kan er een einde komen aan de arbeidsovereenkomst. De normale ontslagbescherming geldt dan niet. Daarom beoordeelt de rechter kritisch of daarmee geprobeerd wordt het ontslagrecht te omzeilen. Wanneer de werkgever het in eigen hand heeft of die voorwaarde zich voordoet – ook al is dat maar gedeeltelijk – , is dat het geval.

Misschien was er eigenlijk niet veel keus voor Sky B.V. in deze zaak. Het het is echter ook weer geen onontkoombare natuurwet dat een musical moet stoppen als er weinig publiek komt. Het is toch de werkgever die daartoe besluit. Bovendien is het ook de werkgever die bepaalt wat precies ‘te weinig’ is. En of het doek valt in juli, of pas is oktober of zelfs december. Dan is ontslag volgens de normale regels meer op zijn plaats.

Ook contracten voor bepaalde tijd eindigen vanzelf, als de einddatum is bereikt. De werkgever hoeft ook zo’n ontslag niet te regelen of uit te leggen. Dat hebben de Sky-acteurs ook gemerkt. Na januari 2017 was het toch echt klaar. Om ontduiking van het ontslagrecht met dat soort contracten te voorkomen, is het aantal tijdelijke contracten dat een werkgever achtereenvolgens met een werknemer mag afsluiten beperkt. Ook geldt er een maximumduur. Zie daarover ook de blog Verbreek de ketenen. Bij contracten onder ontbindende voorwaarde is er door de rechter een andere  regel uitgevonden om werknemers te beschermen.

Bij een beroep op een ontbindende voorwaarde volgt meestal geen sing along musical. Laat staan eentje met een happy end  voor de werkgever. Het wordt vaak toch eerder een soap.

 

Share

Wie zoet is krijgt lekkers, wie stout is…

Op een personeelsfeest van de politie Limburg viel het volgende gedicht te horen:

Een als Sint Nicolaas verklede collega had een politieagente gevraagd bij hem op het podium te komen. Daarop kregen zij en alle andere aanwezigen dat vers te horen. De agente en de dienstleiding konden het gedicht maar matig waarderen. Daarom kreeg de Goedheiligman straf. Door zo’n gedicht voor te dragen had hij zich niet gedragen zoals een goed politieambtenaar betaamt.

Het leidt tot een rechtszaak. De rechtbank Limburg doet op  28 augustus 2018 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

Een politiemedewerkster krijgt (of wil) een relatie met een collega. Die op het punt stond om te gaan trouwen. De relatie gaat toch weer over (of niet door). Zij raakt daar behoorlijk van in de put.

Gelukkig is er de jaarlijkse kerstviering, met zo’n 140 collega’s. De Maastrichtse Brasserie De Tapijn  is afgehuurd op 17 december 2015. Gek genoeg – gelden er dan zelfs bij de politie geen normen en waarden meer –  wordt dat kerstfeest opgeluisterd met een optreden van Sinterklaas. Dat is natuurlijk, wellicht viel dat te zien aan de dienstschoenen onder de tabberd, een verklede collega. Die weet anders dan de echte Sint niet alles, maar is uiteraard wel op de hoogte van die relatieproblemen. Hij roept haar op het podium. En gaat vervolgens los.

De politie-sint draagt niet alleen dat gedicht voor. Hij geeft de agente een pakje zakdoekjes ‘zodat ze haar traantjes kan drogen’. En om het helemaal af te maken heft hij luidkeels het refrein van André Hazes’ Eenzame Kerst aan. “Ik zit hier heel alleen kerst te vieren” schalt door de Tapijn.

Omdat de agente er steeds sipper bij gaat zitten, grijpt de leiding in. De chef springt op het podium en pakt de microfoon van van Sinterklaas. En hij zegt: ‘als je je niet netjes kunt gedragen, ga jij in de zak terug Spanje!’

Het vervolg

In Besluit Algemene Rechtspositie Politie (BARP) is geregeld welke gedragsnormen er gelden voor politiemedewerkers. En wat de straffen zijn als ze zich daar niet aan houden. Het voordragen van foute versjes is niet mer zoveel woorden verboden. De sanctie van een retourtje Spanje in een juten zak is daar ook niet in te vinden.

Toch wordt deze hulpsinterklaas stevig aangepakt. Er wordt een disciplinair onderzoek ingesteld. Het integriteitsbureau van de politie wordt op de zaak gezet. Om het onderzoek goed te laten verlopen, wordt hij overgeplaatst van Maastricht naar Roermond. Dan kan de Sint de betrokken collega’s niet beïnvloeden. Bovendien, zo schrijft de politieleiding, heeft het incident flinke impact gehad op het gehele team. Niet in de laatste plaats op de toegezongen collega. Die is diep gekwetst.

De politieman wordt verweten dat hij zich niet als een ‘goed politieambtenaar’ heeft gedragen. Daarbij verwijst de korpsleiding naar de Code Blauw. Daarin zijn de zeven kernwaarden voor politiemedewerkers neergelegd. Een daarvan is respectvol omgaan met collega’s.

Pakjesdag: 5 december 2016

Hoewel er dus zo’n 140 getuigen zijn, het bedienend personeel van De Tapijn nog niet eens meegerekend, duurt het disciplinaire onderzoek nogal lang. Al die tijd moet de politie-sint in Roermond werken in plaats van in Maastricht.

De korpsleiding en de medewerker hebben in in 2016 wel verschillende gesprekken met elkaar om het probleem op te lossen. Dat vertraagt de boel ook.

Uiteindelijk, en dat kan toch haast geen toeval zijn, wordt hem bij besluit van 5 december 2016 een straf opgelegd. De politieman moet 16 verlofuren inleveren. Hij wordt dus gekort op zijn vakantietegoed. Daarnaast acht de leiding het beter als hij niet meer terugkeert in Maastricht. Zijn optreden als Sinterklaas heeft velen geschokt. Bovendien zou zijn terugkeer schadelijk kunnen zijn voor de ‘cultuuromslag’ die daar nu juist is ingezet.

Wat vindt de rechter ervan?

Ook de rechtbank kan de lol van het sinterklaasoptreden niet inzien. Het publiekelijk, en onverwacht, te kakken zetten van een collega is respectloos. Dat het mislukken van de relatie een publiek geheim was, en de halve politie daar over roddelde, maakt dat niet anders. Al was het maar, omdat ook het barpersoneel, dat van niets wist, kon ‘meegenieten’ van het liefdesverdriet van de op het podium getrokken agente.

Volgens de Sint zelf wilde hij slechts op een ludieke manier zaken die op de werkvloer spelen aan de orde stellen. De rechtbank vindt dat hij vooral ten koste van een collega zijn publiek heeft willen vermaken. Daarbij wordt meegewogen dat het niet bij dat  sinterklaasvers bleef. Maar ook werden papieren zakdoekjes en André Hazes in de strijd gegooid. Dat allemaal in combinatie is respectloos tegenover de collega. En dat levert plichtsverzuim op.

De politieman zegt nog dat zijn optreden niet veel verschilde van zijn act als kerstman tien jaar eerder. Dat betoog wordt door de rechtbank verworpen. Daarvan is geen tekst of opname beschikbaar, zodat de rechtbank niet kan beoordelen of de politie vergelijkbaar wangedrag toen wel toelaatbaar of zelfs grappig vond.

De rechtbank vindt de korting op het vakantietegoed een passende sanctie. Wel oordeelt de rechtbank dat de politie onvoldoende heeft onderbouwd waarom definitieve overplaatsing noodzakelijk is. Ze heeft dan wel gezegd dat er veel ophef was binnen Team Maastricht. En ook dat daar een cultuuromslag gaande was. Maar deze woorden zijn onvoldoende gestaafd met bewijs. De politie moet die motivering alsnog gaan leveren, of de overplaatsing intrekken.

Wat leren we ervan?

Een eerste les is dat procedures tussen ambtenaren en hun werkgever heel, heel erg lang kunnen duren. Het politiekerstfeest met het gewraakte optreden van de (niet zo) goede Sint was in december 2015. Pas na bijna drie jaar later ligt er een rechterlijke beslissing. En die is dan nog niet eens definitief, omdat de politie de overplaatsing opnieuw moet gaan bekijken.Een tweede les is dat het oppassen geblazen is op personeelsfeestjes. In een bar, op de kartbaan of bij het steengrillen denken werknemers soms wel eens dat de normale regels niet gelden. Maar eigenlijk zijn dit soort feestjes gewoon werk. Dat betekent dat je jezelf anders moet gedragen dan je onder vrienden of familie zou doen. (Al is het best denkbaar dat onze sint-agent thuis ruzie krijgt als hij daar ook zo dicht als op het bureau.) Zeker als er drank  in het spel is, kan een feestje met collega’s zure gevolgen hebben. Zie de blog Waar is het feestje? over personeelsevenementen met consequenties.

Een derde les is dat humor nogal smaakgevoelig is. Ik wil namelijk best geloven dat de Goedheiligman leuk probeerde te doen en zijn collega niet wilde kwetsen. ZIj heeft dat duidelijk heel anders ervaren. De korpsleiding en  de rechter zien het als slecht werknemerschap en als een schending van de ‘Code Blauw’. Dat is helemaal niet zo lollig. En zoiets gebeurt wel vaker. De blog Zoetzuur gaat over een mislukte grap die zelfs tot ontslag leidt.

Dag Sinterklaasje?

Als grote fan van de Goedheiligman en van de 5 december festiviteiten heb ik toch wel wat moeite met deze zaak. Erg smaakvol is het allemaal niet, misschien, wat deze politieman in deze vermomming uitspookte. Maar is de lol van het sinterklaasfeest nu juist ook niet dat de gedichten een scherp randje hebben? De Sint mag toch, al rijmend, ongemakkelijke waarheden en foutjes aan de orde stellen?

Natuurlijk mag de tabberd van de Sint geen dekmantel worden voor het kleineren, treiteren of discrimineren van collega’s. De politie en de rechtbank, die de precieze toedracht beter kennen dan ik, vonden dat daarvan sprake was. En dan is een straf terecht.

Ik wil er echter voor waarschuwen dat een werkgever ook weer niet van zijn personeel mag verwachten dat ze zich altijd honderd procent citroentjesfris gedragen. Zeker niet op een feestje. Als iedereen zich daar gedraagt als een saaie Piet, is het in het kader van de teambuilding vast ook weer niet goed.

Daar komt bij, dat ik een werkgever die meent de Sint per se op 5 december te moeten bestraffen niet helemaal serieus kan nemen. Zeker niet als een chef eerst heeft gegrapt dat de onverlaat in de zak naar Spanje zal worden afgevoerd.

Maar goed. Ik staak mijn wild geraas. Ik wens al mijn lezertjes een heerlijk avondje toe.

 

 

 

 

 

Share

Half werk

Wat!!!????

De leer van wezen gaat voor schijn gaat in dit geval niet op.’

En het is niet zo maar iemand die dat zegt, maar Advocaat-Generaal De Bock in haar conclusie voor een recente uitspraak van de Hoge Raad. Dat daarmee de titel van deze pagina achterhaald zou raken, is nog tot daar aan toe. Maar ze zet ook de bijl aan de wortels van het arbeidsrecht.

Gelukkig bedoelt De Bock het genuanceerder. En de Hoge Raad zelf komt niet aan deze kwestie toe. Nu doet hij best een vergaande uitspraak, maar het arbeidsrecht wordt ook weer niet compleet overhoop gehaald. Toch is de uitspraak van 14 september 2018 opmerkelijk.

Wat was er aan de hand?

Een leraar LC op de Kolom-school voor speciaal onderwijs raakt langdurig arbeidsongeschikt. Helaas is uiteindelijk de conclusie dat zij niet fulltime kan terugkeren. Aan haar wordt een WIA-uitkering toegekend. Kolom heeft wel een parttime functie voor deze leerkracht.

In plaats van de oude ruim 98% van een voltijdse betrekking wordt de functie-omvang 55%. Omdat de onderwijs-cao dat zo voorschrijft krijgt zij een akte van ontslag toegestuurd voor haar voltijdbaan. Tegelijkertijd krijgt zij een akte van benoeming in de deeltijdfunctie. Het ontslag gaat op 29 februari in, op 1 maart start de ‘nieuwe’ baan.

Iedereen blij, alles geregeld, zou je denken. Maar dit muisje heeft toch een flink juridisch staartje.

Ontslagvergoeding? 

De werknemer beroept zich op haar wettelijke recht op transitievergoeding. Die is de werkgever onder het nieuwe ontslagrecht namelijk bij elk ontslag verschuldigd. Alleen wanneer de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, hoeft de werkgever die vergoeding niet te betalen.

Art. 7:673 lid 1 BW
De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en:
a. de arbeidsovereenkomst: 
door de werkgever is opgezegd;
op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden;
b. [...]

De werknemer heeft een ontslagbrief gehad, dus ‘een en een is  twee’ denkt zij. Volgens haar is ze nu eenmaal ontslagen. Daar hoort een transitievergoeding bij.

De transitievergoeding bereken je zo

Die gedachte is ook niet vreemd. De wet stelt verder geen eisen. Eigenlijk is die vergoeding bedoeld om te helpen bij het vinden van ander werk. Voor een cursus of sollicitatietraining, een startkapitaaltje voor een eigen bedrijf. Ook kan een periode van werkloosheid er wat comfortabeler mee worden overbrugd. Maar dat hoeft allemaal niet. De werknemer mag het geld ook weggeven aan een goed doel. Of lekker op vakantie gaan. Desnoods vergokt hij het in het casino.

Wat vindt de kantonrechter?

De kantonrechter kijkt er op dezelfde manier tegenaan als de werknemer. De leraar is ontslagen. Daar hoort inderdaad een transitievergoeding bij. En die hoeft niet pas te worden betaald als zij definitief de school moet verlaten, als ook een einde komt aan haar deeltijdbaan. De vergoeding zou dan bovendien veel lager uit kunnen pakken. Die wordt immers berekend aan de hand van het laatstverdiende loon. En dat is door de urenreductie flink lager dan voorheen.

Wel vindt de rechter dat de werknemer niet de hele vergoeding verdient. Tegelijk met het ontslag heeft zij ook weer een baan gekregen. Voor 55% in plaats van 98,8% van de normale werkweek. Daarom moet haar bijna 44% van de transitievergoeding worden betaald. Naar rato van het deel van het werk dat ze is kwijtgeraakt dus. Het gaat om een slordige €33.000.

In de wet is de deeltijdontslagvergoeding niet geregeld. Wel is vastgelegd dat bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten de totale duur van die overeenkomsten moet worden meegerekend in de vergoeding. Eventuele tussentijds betaalde vergoeding, bij het einde van een van de overeenkomsten in de serie, gaat daar wel weer van af.

Wat vindt het Gerechtshof?

In hoger beroep komt er een heel andere uitkomst uit de bus rollen. Het Hof ziet met de beste wil van de wereld geen ontslag. Ja, er is een briefje gestuurd dat zo heet. Maar dat is een zuivere formaliteit. In het onderwijs-cao is dat nu eenmaal voorgeschreven als je iemand een andere functie wil opdragen.

In wezen waren de werkgever en werknemer het erover eens dat ze minder moest gaan werken. Maar wel wilden ze nog met elkaar verder. De bedoeling was dan ook helemaal niet om haar te ontslaan. Ze hadden in feite in goed onderling overleg de te werken uren aangepast. Een wijzigingsovereenkomst, geen opzegging van de arbeidsrelatie. Het ontslag was alleen maar voor de vorm, dat was maar schijn. De cao eist dat nu eenmaal.

Dat ze bij een semi-overheidssector als het onderwijs vasthouden aan ambtelijke begrippen als ‘aanstellingsaktes’ moeten ze daar vooral zelf weten. Arbeidsrechtelijk hebben dat soort uit een ver verleden afkomstige formaliteiten echter geen enkele betekenis. Een akte van aanstelling – eveneens voorgeschreven door de cao – is ook niet nodig om een geldige arbeidsovereenkomst te hebben, zo leert de vaste rechtspraak.

Het Hof komt dan ook tot de slotsom dat er geen recht op transitievergoeding is. Daarvoor is immers een ‘echt’ ontslag nodig.

Het woord is aan de Hoge Raad

In de procedure bij de Hoge Raad concludeert de Advocaat-Generaal dus dat de leer van wezen gaat voor schijn niet bedoeld is om werkgevers te beschermen:

Verder is nog op te merken dat de ‘wezen gaat voor schijn-doctrine’[...] is ontwikkeld met het oog op de vraag wat het karakter van een arbeidsverhouding is. Daarbij gaat het erom dat een werknemer niet de dupe mag worden van door de werkgever bedachte arbeidsconstructies, die in feite zijn aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De bescherming van de werknemer staat hierbij dus voorop. Tegen deze achtergrond zie ik geen aanleiding om deze doctrine door te trekken naar de vraag of ‘werkelijk’ sprake is geweest van (deeltijd)ontslag.

De Hoge Raad laat de kwestie van schijn en wezen rusten. Hij oordeelt dat het helemaal niet relevant is of de werknemer wel of niet ontslagen is. Ook al eist art. 7:673 BW dat wel. Bij  een substantiële werktijdvermindering heeft een werknemer volgens de Raad ook recht op transitievergoeding. Naar rato van het urenverlies. Daarbij moet het wel om een verlies van ten minste 20% gaan.

Die urenreductie mag niet berusten op de vrije keuze van de werknemer. Die moet daar wel door bijzondere omstandigheden toe zijn gedwongen. Bijvoorbeeld: een reorganisatie of langdurige arbeidsongeschiktheid. Het doet niet ter zake hoe die reductie wordt vormgegeven.  Ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, een wijzigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer of een eenzijdige aanpassing van het arbeidscontract door de werkgever: in al deze gevallen is er recht op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Wat leren we ervan?

In het arbeidsrecht ben je nooit uitgeleerd, dat maakt deze zaak wel duidelijk. Ook al staat iets niet in de wet, kan er toch recht op bestaan. Het recht is ruimer dan de wet, zelfs als die wet nog maar enkele jaren oud is. De Kantonrechter en de Hoge Raad vonden het niet eerlijk dat de werknemer  nu niets zou meekrijgen en die schade later niet zou kunnen inhalen.

Verder moet er over de gedeeltelijke vergoeding nog veel worden bijgeleerd. Heeft een werknemer daar ook recht op als hij lager betaald werk moet aanvaarden, maar hetzelfde aantal uren blijft werken? En wat als de werkgever een parttime functie voor de werknemer vindt bij een andere werkgever? Is het dan toch niets, respectievelijk alles? In dat laatste geval is er toch ook sprake van een ontslag gevolgd door een deeltijdbaan?

Een andere vraag is nog, wanneer de werknemer ‘gedwongen’ is ander of minder werk te gaan doen. Zou dat ook kunnen bij een arbeidsconflict dat alleen met overplaatsing naar een andere werkplek kan worden opgelost?

Al met al lijkt de Hoge Raad toch te redeneren dat wezen voor schijn gaat. In essentie ziet hij een gedwongen urenreductie ook als een ontslag. Ook al is dat het strikt juridisch misschien niet.

De werknemer zit immers op geen van beide te wachten. En lijdt inkomensverlies, zelfs als hij een uitkering krijgt. Nu het effect van een heel en een half ontslag  in grote lijnen  hetzelfde is, moeten dezelfde maatregelen worden toegepast om die gevolgen op te vangen. Halve maatregelen, preciezer gezegd, als het om zo’n half ontslag gaat.

En over muisjes met staartjes gesproken…

Het is wel twijfelachtig of deze door de Hoge Raad toegevoegde nuancering goed past bij de gedachte achter de transitievergoeding.  Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling was dat werkgever en werknemer die vergoeding zelf eenvoudig moesten kunnen berekenen. Zonder tussenkomst van de rechter.  De wet geeft een formule en somt precies op wanneer er recht op die vergoeding bestaat.

Dat simpele stramien wordt nu wel doorbroken. Ook als er geen ontslag is, kan er recht op transitievergoeding bestaan. Maar wanneer precies en waarom, dat moet nog worden uitgeprobeerd in de praktijk. Misschien is de werkelijkheid ook wel te moeilijk om met makkelijke regeltjes te beteugelen.

Krijgt de werknemer een cadeautje of een vergiftigd geschenk?

Verder kan het zo zijn dat de werkneemster uit deze zaak uiteindelijk een sigaar uit eigen doos krijgt. De nu betaalde vergoeding mag worden verrekend met de vergoeding bij later ontslag uit haar resterende baan. Tenzij je, net als het hof, denkt dat er nooit een ontslag is geweest en alleen een wijziging in een doorlopende arbeidsovereenkomst. De verrekening mag alleen bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten. Niet bij een doorlopende die af en toe is aangepast, gedurende de looptijd. Althans: dat zegt de letter van de wet.

De nu door de Hoge Raad in het midden gelaten vraag of hier nu wel of geen ontslag heeft plaatsgevonden kan op een kwade dag toch weer opduiken.

Bent u er nog?

Kortom: het in 2015 ingevoerde nieuwe ontslagrecht, dat alles makkelijker, eenvormiger en eerlijker zou maken, is nog niet erg geslaagd in het realiseren van die ambities. Het is half werk geweest van de wetgever. Nu de rechter daar allerlei reparaties en aanvullingen op aan gaat brengen – hoe nodig die soms ook zijn – , wordt het er allemaal niet simpeler op. Zeker als onduidelijk is hoe die rechterlijke oplossingen in het vervolg precies moeten worden toegepast.

Gelukkig is het arbeidsrecht over het algemeen geen half werk. Maar af is het nooit.

 

Share

Af!

Arbeidsrecht levert prachtige verhalen op. Zeker als je niet bij de zaak zelf betrokken bent, is het soms smullen geblazen. Maar er zijn ook van die zaken die alleen maar verliezers  kennen. De uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 december 2017  is daar een voorbeeld van. De werkgever verliest, maar of de andere kant daar nu erg gelukkig van werd? Het verdrietige is dat de werknemer in kwestie is overleden. De nabestaanden en de werkgever gaan vervolgens een juridische strijd aan.

De rechter moet de vraag beantwoorden of de werkgever aansprakelijk is voor een fatale hondenbeet.

Wat was er aan de hand?

Voor een Nederlandse werkgever reist de werknemer de wereld rond. De werkgever zet zich in voor onbelemmerde toegang tot essentiële medicijnen en gezondheidsproducten. In dat kader bezoekt de werknemer in 2013 onder meer India en Bangladesh.

Eind april reist hij af naar Haïti. Daar is een Nederlandse medicijnendistributeur gevestigd waar de werkgever al langer mee samenwerkt. Hij werkt daar enkele dagen. Het distributiebedrijf is gevestigd op een gedeeltelijk omheinde compound. Behalve de bedrijfsgebouwen staat daar ook het woonhuis van de eigenaar. Omdat de veiligheidssituatie in Port-au-Prince niet optimaal is, moet de werknemer daar logeren. Hij mag niet van het terrein af.

Op de ochtend voor vertrek naar huis kuiert de werknemer daar wat rond. HIj heeft niets meer te doen. Hij komt een zielige pup tegen die bij het bedrijf hoort. Hij aait het beestje, maar wordt gebeten. Begrijpelijk: het beestje was eerder zelf gebeten door een grote enge hond die het terrein was binnengedrongen.  Daarom was het hondje ook in een ietwat zielig hoekje afgezonderd van de bewoners en de andere dieren. Op Haïti komt namelijk hondsdolheid voor.

De eigenaars adviseren de werknemer dan ook om zich bij thuiskomst in Nederland onder doktersbehandeling te stellen. Diezelfde middag vliegt hij naar huis. De wond lijkt goed te genezen, dus het doktersbezoek schiet erbij in. Pas enkele weken later treden er complicaties op. De werknemer wordt opgenomen. Helaas is hij dan niet meer te redden: hij overlijdt aan rabiës.

Voorkomen is beter dan genezen

De nabestaanden stappen naar de rechter en eisen schadevergoeding.

De werkgever moet proberen te voorkomen dat de werknemer bij het werk gezondheidsschade lijdt. De werknemer moet voldoende worden geschoold en moet met veilige apparatuur werken. De werkgever moet de nodige aanwijzingen geven. Ook moet hij allerlei preventieve maatregelen treffen, zo bepaalt art. 7:658 BW.

Art. 7:658 lid 1 BW
De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

De werknemer was tegen verschillende tropische ziektes ingeënt, maar niet tegen rabiës. Dat is ook niet verplicht. Bij een verblijf van langer dan drie maanden wordt dat wel aangeraden. Maar ja, zijn werkzaamheden daar zouden ongeveer een week duren.

Verder stelt de rechter aan de hand van informatie van het RIVM vast dat hondsdolheid niet of nauwelijks te behandelen is. Als je er niet binnen twee dagen bij bent, loopt het vaak heel slecht af. In een land als Haïti loopt een werknemer dan ook een groot gevaar.

Had dit voorkomen moeten worden?

Juist omdat de consequenties zo groot zijn moet er zo veel mogelijk worden gedaan om te voorkomen dat een werknemer besmet raakt. En de rechter vindt dat de werknemer aan een onaanvaardbaar groot besmettingsgevaar is blootgesteld.

In de eerste plaats was de compound maar gedeeltelijk omheind. Dat betekent dat besmette dieren veel te gemakkelijk toegang hebben tot het terrein.

Een tweede probleem is dat de gebeten puppy beter afgezonderd had moeten worden. De hond in een verloren hoekje van het terrein plaatsen was echt onvoldoende. Hij had opgesloten moeten worden, zodat hij niemand kon bijten. Zelfs als nog niet vaststond dat hij besmet was.

Daarbij doet blijkbaar niet ter zake dat dit alles zich ver buiten het zicht van de werkgever afspeelt. En dan ook nog eens op een bedrijfsterrein en achtertuin waar hij niets te vertellen heeft. Dat behoort immers toe aan de Haïtiaanse klant van de werkgever. Het gaat daarbij niet om zo maar een bedrijfsterrein. In feite is het ook de achtertuin van de klant, omdat hij en zijn familie daar ook wonen. De in het verre Nederland gevestigde werkgever moet er dus voor instaan dat een klant zijn privé-woning voldoende veilig inricht. Hij heeft daar echt niets over te vertellen, natuurlijk.

Maar was de werknemer wel aan het werk?

De rechter oordeelt dat de werknemer niet aan het werk was toen hij werd gebeten. Het gebeurde op zijn vrije ochtend. ‘s Middags zou hij terugvliegen, hij hoefde niets meer te doen.  Daarom is de zorgplicht van art. 7:658 BW voor veilige arbeidsomstandigheden niet van toepassing. Die geldt alleen voor in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade.

Veiligheidskleding en goed afgeschermde werkplek

Wel vindt de rechter dat het verblijf op de compound en de daar opgelopen schade heel nauw samenhangen met het werk. De werknemer was niet voor zijn lol daar. Sterker nog: hem was opgedragen het terrein niet te verlaten. Dan heeft de baas toch een zekere verantwoordelijkheid. Ook al was de werknemer niet aan het werk, helemaal een privé probleem is het allemaal ook weer niet.

Een werkgever behoort zich als een goed werkgever te gedragen, aldus art. 7:611 BW. Daaronder valt ook dat een werkgever de werknemer moet beschermen tegen werkgerelateerde schade die hij buiten het eigenlijke werk om oploopt. Daarom had het terrein veiliger moeten zijn en had er verstandiger met de pup om moeten worden gegaan.

En maakt dat wat uit dan?

Je zou bijna zeggen dat het niet uitmaakt. Of de werkgever nu door de kat van art. 7:658 wordt gekrabt of door de hond van art. 7:611 wordt gebeten, hij moet de schade vergoeden. Ook als die aan de andere kant van de wereld wordt opgelopen.

Er is echter een belangrijk verschil tussen beide normen. Is de zorgplicht tegen schade in het werk aan de orde, dan is een beroep op eigen schuld van de werknemer zo goed als uitgesloten. Alleen wanneer de werknemer de schade opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt, ontkomt de werkgever aan aansprakelijkheid. Dat wordt bijna nooit aangenomen. Zie daarover  de blog Kom van dat dak af!

Bij aansprakelijkheid op grond van de andere norm, het goedwerkgeverschap, is de eigen schuld van de werknemer wel relevant. Als de schade ook het gevolg is van fouten van het slachtoffer, kan dat tot verlaging van de schadevergoeding leiden.

En dat is precies wat er in dit geval gebeurt. De werknemer had zich sneller onder behandeling moeten stellen, zo oordeelt de rechter. Hij was gewaarschuwd om dat direct te doen. Bovendien was hij medisch geschoold, dus hij had ook moeten begrijpen dat het echt nodig was. Ook zo bezien kent deze zaak dus alleen maar verliezers: beide partijen zaten volgens de rechter fout.

In een vervolguitspraak bepaalt de rechter dat de werkgever 35% van de schade moet vergoeden. Gezien de eigen schuld komt de rest van de schade voor rekening van de nabestaanden.

Wat leren we ervan?

Werkgeversaansprakelijkheid gaat letterlijk en figuurlijk heel ver. Zij omvat schade buiten het eigenlijke werk om. Ook als die in een ver land is ontstaan, en dan ook nog eens in de privé-sfeer van een ander waar de werkgever geen enkele zeggenschap heeft.

Veilig werken is simpelweg zo belangrijk, dat een werkgever moet instaan voor degenen aan wie hij zijn werknemers blootstelt. Dat een klant bij wie een werknemer logeert zijn zaakjes niet op orde heeft, is juridisch gezien niet het probleem van de werknemer. De werkgever moet dat maar zien op te lossen met zijn klanten. Daarbij maakt het natuurlijk wel verschil of de werknemer echt langdurig aan de zorgen van die derde wordt toevertrouwd, of niet. En hoe groot de kans op schade is.

Mogelijk is een Nederlands postbedrijf niet aansprakelijk als een pakketbezorger bij de voordeur wordt aangevallen door de pekinees van tante Sien. De kans op ernstige complicaties is veel kleiner dan in Haïti. Het gaat wel erg ver om van het postbedrijf te verlangen dat zij Sien zouden moeten opdragen haar hondje op te sluiten of een veiligheidskooi voor bezorgers op het tuinpad te construeren. Dat wordt anders als een werknemer wekenlang bij diezelfde Sien moet logeren én het om een uit onduidelijk land afkomstige bloedhond gaat.

Aan de zorgplicht en de werkgeversaansprakelijkheid zit een grens. Maar soms gaan zij wel bizar ver.

 

 

Share

Virtuele schijn & cyberwezen

Arbeidsrecht is een laatnegentiende-eeuwse uitvinding. Het is bedoeld om onmondige, ongeletterde en onderdrukte fabrieks- en landarbeiders tegen de grillen van de baas te beschermen. Daarom is de arbeidsovereenkomst opgetuigd met allerlei beschermende regels. Minimumloon, betaalde vakantie, ontslagvergoedingen, aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: het is maar een greep uit meer, heel veel meer.

Aan het begin van de 21e eeuw zien de wereld en de werkplek er helemaal anders uit dan rond 1900. (Ook al zijn er vast nog steeds grillige bazen.) Dat leidt wel tot de vraag of al die bescherming nog wel van deze tijd is. En tot de vraag of het rechtvaardig is om de bescherming tot werknemers te beperken. Het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige is tegenwoordig helemaal niet zo groot (meer).

Het probleem van het ‘antieke’ arbeidsrecht komt heel duidelijk naar voren bij platformarbeid. Valt het verrichten van klussen via een app of  website wel in te passen in de traditionele kaders? En: moeten we dat willen?

Deze zomer moest de Kantonrechter Amsterdam oordelen over Deliveroo-bezorger Sytze. Is  hij nu een werknemer, of niet? Of het al niet hip en modern genoeg was, heeft deze bezorger zich laten crowdfunden om over die vraag een procedure te kunnen voeren.

Wat was er aan de hand?

In juni 2016 is Sytze gaan werken voor Deliveroo, op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat contract loopt tot februari 2018. Deliveroo meldt al gelijk bij aanvang dat het niet zal worden verlengd.

Sytze is bezorger op oproep. Via een app zorgt Deliveroo ervoor dat maaltijden vanuit een restaurant zo snel mogelijk bij de klant thuis worden bezorgd. Bezorgers moeten inloggen, en dan zorgt de app ervoor dat bezorgklussen aan hen worden toebedeeld. De app heeft zelfs een naam: Frank.

Wachten op ‘n oproep

Sytze werkt zo’n 27 uur per maand voor Deliveroo, naast zijn studie. Hij wordt per gewerkt uur betaald. Bij het bezorgen moet hij een Deliveroo-tenue dragen. De maaltijden moeten in een thermobox van dit bedrijf bezorgd worden. Hij mag niet voor anderen bezorgklussen doen.

Maar dan wordt alles anders

Het gaat goed met Deliveroo. De start-up is een al snel gevestigde speler geworden. Het bedrijf wil daarom de contracten met de bezorgers aanpassen. In het najaar van 2017 biedt het bedrijf nieuwe contracten aan de bezorgers van het eerste uur. Sytze hoort daar bij.  Hen wordt een nieuw contract als zelfstandig bezorger aangeboden. Met werknemers in loondienst wil Deliveroo niet verder.

Is dit stiekem toch ‘n Deliveroo-bezorger?

In het contract is bepaald dat ze per bezorging betaald krijgen, niet per gewerkt uur. In het zzp-contract staat verder dat ze hun eigen vervoermiddel moeten gebruiken. De kleren en bezorgboxen moeten aan bepaalde minimum-eisen voldoen, maar het hoeft niet per se van Deliveroo te zijn. Zo lang de bezorger maar garant staat voor een goede uitvoering, mag hij het bezorgklussen ook aan een ander uitbesteden. Voor alle duidelijkheid is ook bepaald dat de bezorger ‘erkent’ als zelfstandige werkzaam te zijn:

2.4 Jij erkent dat jij als een zelfstandige diensten aan Deliveroo verleend. 

Op 2 november schrijft Sytze aan Deliveroo dat hij de omzetting naar een zzp-contract wel wil. Een klein twee weken later krijgt Sytze een nieuw contract toegestuurd. Hij tekent en is, in ieder geval op papier, zelfstandig bezorger geworden.

A. Jij bent een zelfstandige aanbieder van diensten die zijn diensten aan Deliveroo wenst aan te bieden op basis van onderstaande voorwaarden;  
B. Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;  
C. Jij bent vrij om de Diensten zowel persoonlijk te verrichten of via een andere persoon, door jou ingeschakeld en in overeenstemming met artikel 9. (..)  
D. Partijen beogen uitdrukkelijk niet om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW (..).

Is het werkelijk zo?

De woorden van het contract zijn heel duidelijk. Toch meent Sytze dat hij eigenlijk een arbeidsovereenkomst heeft. Ook in een door bezorg-app Frank geregeerde wereld gaat wezen voor schijn.  Of in ieder geval vindt Sytze dat het zo zou moeten zijn.

Sytze zegt dat zijn werk voor en na de contractswissel half november nauwelijks van elkaar verschilt. Het gaat op precies dezelfde manier.  Eerst was hij werknemer, dus waarom nu niet meer? Alleen vanwege dat door hem ondertekende papiertje?

Bovendien heeft hij getekend onder druk. Als hij niet voor zzp-schap had gekozen, zou Deliveroo niet verder zijn gegaan met hem. Hij kon niet anders.

Schijn en wezen

In het arbeidsrecht gaat wezen inderdaad voor schijn. Wat partijen op papier zetten, is niet beslissend. De werkelijke verhoudingen zijn beslissend.

Dat betekent niet zonder meer dat een zzp’er die zegt (eigenlijk) werknemer te zijn gelijk krijgt. Dat kan. Maar het kan ook verkeerd uitpakken voor hem. Niet zo lang geleden werd dat duidelijk bij pakketbezorgers van PostNL. Soms waren dat volgens de rechter toch werknemers, maar vaak ook niet.  Daarover gaan de blogs Arbeidsvoorwaardenpakket 1 en Arbeidsvoorwaardenpakket 2.

Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…

Hoe zit het hier?

De rechter neemt Sytze heel serieus. En dat is vervelend voor hem. Want de rechter gaat ervan uit dat hij wist wat hij deed in november. Hij is niet een zzp-contract ingetruct; hij wist waar hij voor tekende. Dat had hij glashard door. Ook ziet de rechter onvoldoende aanwijzingen voor tekenen onder dwang. Sytze is een volwassen burger die zelfstandig een keuze heeft kunnen maken voor het wel of niet voortzetten van de arbeidsrelatie met Deliveroo, zo oordeelt de rechter.

Evenmin is er sprake van een schijnconstructie. De arbeidsrelatie bevat niet alleen op papier aanwijzingen voor zelfstandigheid. De bezorger is vrij om te werken wanneer hij wil. Als je weinig inlogt, geeft app Frank je weliswaar minder gunstige bezorgtijden en -locaties, maar je verliest je werk niet. In de app zit geen machtsmiddel verborgen dat op werkgeversgezag wijst. Zich voor klussen vervangen door anderen mag ook echt. Sytze is bovendien minder gaan werken dan toen hij werknemer was. Voor andere opdrachtgeversn bezorgen mag ook.

De bezorger mag zijn eigen voertuig, kleding en bezorgmateriaal kiezen. Dat Sytze voor het gemak zijn oude Deliveroospullen is blijven gebruiken, moet hij vooral zelf weten. En dat Deliveroo wel bepaalde aanwijzingen geeft, wil nog niet zeggen dat er een gezagsverhouding bestaat. Zelfs niet nu het de ritprijzen en de facturen eenzijdig vaststelt.

De rechter zegt ook nog dat de wet niet goed regelt hoe er om moet worden gegaan met nieuwe vormen van arbeid. Zoals platformarbeid. En dat het misschien wel tijd wordt voor de wetgever om de kaders aan te passen. Maar eigenlijk lukt het best om met de bestaande regels een oplossing te vinden.

De kantonrechter stelt vast dat partijbedoeling en feitelijke invulling van de overeenkomst meer passen bij een opdrachtovereenkomst van een zelfstandige. Sytze is geen werknemer.

Een andere kwestie is of het een fijne oplossing is. Want het is wel de vraag of studentje Sytze met zijn thermo-rugzakje een heuse ondernemer is, die zijn eigen boontjes wel kan doppen.  Maar als je het oneerlijk vindt dat een zzp’er die wel heel erg op een werknemer lijkt nul bescherming krijgt, is dat wel  een probleem van alle tijden. Dat het ‘alles of niets karakter’ van het arbeidsrecht soms knelt, heeft niets met het internet te maken.  In zoverre is er met platforms als Deliveroo, Thuisbezorgd en Uber niet heel veel nieuws onder de zon.

Wat leren we ervan?

Misschien wel niets. Ook bij platformarbeid is het moeilijk om te bepalen of iemand echt zzp’er is of een werknemer in vermomming. Maar dat is al heel lang een kernvraag in het arbeidsrecht, die lang van voor de uitvinding van het internet en smartphones dateert. Ook in het virtuele arbeidsrecht gelden de aloude regels. Wat is de werkelijke partijbedoeling, dat is de vraag.  Dat niet een mens van vlees en bloed, maar app Frank instructies geeft, wil niet zeggen dat er geen arbeidsovereenkomst is. Daarvoor is, sinds jaar en dag, een genuanceerde beoordeling van alle omstandigheden van het geval nodig.

Aan de ander kant leren we ervan dat de criteria voor een arbeidsovereenkomst ook gelden voor platformarbeid. Het heet misschien wel anders in de virtuele wereld, het ziet er wat anders uit wellicht. Maar een als een platform arbeid, loon en gezag afspreekt, dan heeft het gewoon een arbeidsovereenkomst. Net als bij de pakketbezorgers kan het dus heel goed zijn dat  andere Deliveroo-bezorgers wel werknemer zijn. Als de feiten maar wat meer richting arbeidsovereenkomst wijzen dan in Sytzes geval. De rechter past gewoon dezelfde criteria toe als altijd.

Het arbeidsrecht prikt soms door papieren constructies heen, zelfs als het digitaal papier is. Maar niet altijd.

Share

Permanente vakantie

In deze warme, warme zomer zullen er niet veel mensen zijn die vakantie geen fundamenteel en onvervreemdbaar mensenrecht vinden. En werk (soms) een straf. Het Hof van Justitie van de EU vindt dat laatste dan wel niet, maar het recht op 4 weken doorbetaalde vakantie is wel een heel belangrijk grondrecht.

Over dat gewichtige karakter van het vakantierecht schreef ik al eerder een blog. Eind vorig jaar deed het EU Hof wederom een opmerkelijke uitspraak over vakantie. Nog maar een keer heeft het benadrukt dat werknemers, inclusief schijnzelfstandigen, het recht op vakantie niet makkelijk kwijt kunnen raken.

Het Hof vindt het heel belangrijk dat zij daadwerkelijk vakantie kunnen nemen, zodat ze uitrusten van hun drukke werkzaamheden.  De werknemer moet toekomen aan recuperatie. Financiële, praktische en juridische belemmeringen moeten zoveel mogelijk worden weggeruimd. Zie daarover ook mijn blog All Inclusive.

Wat was er aan de hand?

Conley King werkt vanaf 1999 voor de Sash Window Workshop, een bedrijf dat houten kozijnen vervaardigt en installeert in Londen en Zuid-Engeland. King wordt op provisiebasis betaald, per voltooide opdracht dus. Hij neemt zo af en toe wel vakantie, maar dan wordt hij uiteraard niet betaald. In de overeenkomst tussen King en Sash is met zoveel woorden bepaald dat hij als zelfstandige werkzaam is.

In oktober 2012 stopt  King met werken bij Sash. Ter gelegenheid daarvan presenteert hij een forse rekening. Hij wil dat alle vakantie die hij niet op heeft kunnen nemen alsnog wordt uitbetaald. In totaal ruim een half jaar aan niet genoten vakantie. Verder wil hij dat het loon wordt nabetaald over de weken die hij wél vrij heeft genomen.

Blijkbaar geldt ook in het Engelse recht dat wezen voor schijn gaat. De rechter oordeelt dat King een arbeidsovereenkomst had met Sash. Dat ze iets anders op papier hadden gezet, maakt niet uit. Als werknemer heeft King inderdaad recht op doorbetaalde vakantie.

Maar dan wordt het moeilijk…

Bij die conclusie beginnen de moeilijkheden pas. De Engelse rechter heeft twee hele grote problemen met Kings vakantieclaim over de periode 1999 – 2012.

Het eerste is dat King nooit om betaalde vakantie heeft gevraagd. Heeft hij er dan toch, en ook nog eens met terugwerkende kracht van bijna 15 jaar, recht op?

Een tweede probleem is dat de Engelse wet bepaalt dat vakantie moet worden opgenomen in het jaar waarover ze is opgebouwd. Wanneer de werkgever die niet biedt, dan moet de werknemer daar binnen 6 maanden tegen protesteren bij de rechter. Daarna zijn de vakantiedagen vervallen.

De Engelse rechter is echter bekend met de zeer werknemersvriendelijke uitleg van het vakantierecht door het EU Hof. Sporen de Engelse regels daar wel mee? De zaak wordt daarom doorverwezen naar het Hof.

Vakantie is belangrijk

Het EU Hof benadrukt nog maar eens hoe belangrijk het recht op vakantie is. Het is voor de veiligheid en gezondheid van werknemers essentieel dat ze uitrusten in de vakantie.

Het recht op vakantie is zelfs opgenomen in het EU Grondrechten Handvest.

Bij die uitgangspunten past niet dat een werknemer om vakantie zou moeten vragen. Het recht daarop is immers onvoorwaardelijk. Het volgt direct uit de EU-wetgeving. Ook ongevraagd heeft King dus recht op vakantie.

Vakantie gaat (bijna) nooit verloren

Verder herhaalt het Hof dat vakantie niet verloren mag gaan als de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om die op te nemen. Zieke werknemers kunnen bijvoorbeeld zo ziek zijn, dat ze geen  vakantie kunnen opnemen. Zij moeten dat daarom later kunnen inhalen. En als dat niet meer kan, omdat hun arbeidsovereenkomst inmiddels is geëindigd, dan moet de werkgever de niet genoten vakantiedagen uitbetalen.  Dat blijkt onder meer uit de uitspraak in de zaak Schultz-Hoff. Meer daarover in de blog Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Nu heeft het Hof eerder ook  geoordeeld dat die vergoeding niet oneindig kan oplopen.  Als de werknemer na jarenlange ziekte uit dienst gaat, dan valt niet te verwachten dat het hele tegoed nog gaat bijdragen aan zijn recuperatie.  Na een ruime overgangstermijn mogen vakantiedagen vervallen, ook bij werknemers die te ziek waren om ze op te kunnen nemen. Vakantie is belangrijk, maar er zijn grenzen. De werknemer bouwt ook weer geen onuitputtelijk verlofstuwmeer op.

En in dit geval zeker niet!

Het EU-Hof stelt nep-zpp’ers als King gelijk aan langdurig arbeidsongeschikten.  Ook King is redelijkerwijs niet in staat geweest om vakantie op te nemen. Sash gaf hem daar immers niet de kans toe. Zij zag King nu eenmaal niet als werknemer.

Het Hof vindt het onwenselijk als werkgevers aan hun vakantieverplichtingen zouden kunnen ontkomen. Ze mogen er niet van profiteren dat ze hun werkkrachten jarenlang hun fundamentele recht hebben onthouden. Als die aanspraken na verloop van tijd (gedeeltelijk) zouden vervallen, is de werkgever voordeliger uit dan wanneer hij zich netjes aan de regels zou hebben gehouden. Dergelijk wangedrag mag niet worden gestimuleerd.

De Engelse regels over verval van vakantie zijn daarom in strijd met het Europese recht. Anders dan bij langdurig zieke werknemers, is niet van belang of King dat hele tegoed nog echt kan inzetten om te recupereren.  Veel belangrijker is dat voorkomen wordt dat werkgevers hun verplichtingen proberen te ontduiken. Daarom mag het verlofstuwmeer niet verdampen.

Wat leren we ervan?

Werkgevers die schijnzelfstandigen inhuren moeten enorm oppassen. Volgens het EU Hof zijn zij werkgevers die werknemers niet in staat stellen om hun fundamentele recht op vakantie uit te oefenen. Omdat het zo belangrijk is dat werknemers dat wel doen, moet calculerend gedag van werkgevers worden tegengegaan. Ze mogen dan ook niet worden ‘beloond’ met het verval van vakantiedagen.

Opmerkelijk is dat niet eens is komen vast te staan dat Sash bewust een schijnconstructie is aangegaan. Of volstrekt te goeder trouw een zelfstandige heeft ingehuurd, die achteraf toch een werknemer met vakantierechten blijkt te zijn.  Het Hof wil niet weten van fijne nuances. Van een werkgever – ook als hij niet eens weet dat hij het is –  wordt simpelweg verwacht dat hij over de juiste informatie beschikt:

In de tweede plaats is niet van belang dat Sash ten onrechte van mening was dat King geen recht had op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zo dit al klopt. De werkgever moet namelijk alle informatie vergaren met betrekking tot zijn verplichtingen ter zake.

Het recht op vakantie is van eminent belang. Het kan met forse terugwerkende kracht worden geclaimd. Het is nagenoeg onvoorwaardelijk. Het is permanent.

Share