Monthly Archives: August 2014

De juiste papieren

Gisteren reikte ik diploma’s uit in het Leidse Academiegebouw. Ook als jurist ben je nooit uitgeleerd, dus de rechtenbul markeert niet het einde van de vorming van mijn oud-studenten. Toch is de uitreiking een belangrijk moment. Als het goed is, is de toekenning van de meestertitel het startpunt van een mooie juridische carrière.

Natuurlijk, diploma’s en rapportcijfers zeggen ook weer niet alles over iemands kennis en kunde. Het belang ervan mag echter ook weer niet onderschat worden. Dat belang blijkt ook duidelijk uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over een ambtenaar die niet over ‘de juiste papieren’ bleek te beschikken. Dat leidde tot zijn ontslag.

rsz_p1000891(1)

Hoe gaat het met je studie?

In februari 1998 neemt het Gerechtshof Den Haag een nieuwe medewerker aan. Deze rechtenstudent wordt aangesteld als senior gerechtssecretaris. Dat is een functie op behoorlijk juridisch niveau. Toen de medewerker in de zomer van 1997 solliciteerde, had hij verteld dat hij verwachtte in augustus of september van dat jaar af te studeren. Vooruitlopend op de definitieve afronding van de rechtenstudie, wordt hij alvast aangenomen.

Het werk gaat goed, in 1999 krijgt hij een vaste aanstelling. Met de studie gaat het wat minder. De medewerker is nog steeds niet klaar. Hij vertelt zijn leidinggevenden dat zijn afstuderen uitsluitend nog afhangt van de beoordeling van zijn scriptie.

In 2003 volgt een benoeming tot ‘schrijfjurist’. In die baan gaat de medewerker concept-beslissingen van het Hof opstellen. Dat is al helemaal een baan op niveau. Gelukkig kan hij zijn werkgever melden dat hij binnenkort zal afstuderen.

Het is gissen, maar waarschijnlijk vroegen de collega’s en de familie van deze medewerker regelmatig hoe het toch ging met de inmiddels wat langdurige rechtenstudie. Blijkbaar gaat dat toch vreten aan deze medewerker. In maart 2005 stuurt hij een mailtje rond op het werk. De directe collega’s worden uitgenodigd om taart te komen eten om te vieren dat hij ‘weer een diploma rijker is’.

recite-26422-493315367-14i0rx9
Deze uitnodiging was een brug te ver…

Al is de leugen nog zo snel…

Het is nog geen maand later als duidelijk wordt dat het allemaal niet waar is. Hij is helemaal niet afgestudeerd. Ja, de studie is in zoverre klaar dat hij al geruime tijd niet meer staat ingeschreven bij de universiteit. Hoewel dat in 1999 al met hem is afgesproken, heeft hij nooit actie ondernomen als hij ten onrechte met de meestertitel werd aangeduid.
Het Gerechtshof gaat over tot ontslag. Het hof meent dat er sprake is van plichtsverzuim. Verder wordt aan het ontslag ten grondslag gelegd dat de medewerker bij indiensttreding onjuiste informatie heeft verschaft.

Het was maar een geintje, edelachtbare

In de ontslagzaak betoogt de medewerker dat de uitnodiging voor het afstuderen maar een geintje was. De rechter ziet dat toch anders. Het afstuderen is door de afdeling ‘met gebak en al in volle ernst gevierd’, zo overweegt de rechter.

Dat de leidinggevenden tot aan maart 2005 ook wel wisten dat de medewerker niet was afgestudeerd, kan hem ook niet baten. Zeker, ze zijn te goedgelovig geweest. Maar het is wel de medewerker geweest die telkens weer met verve betoogde dat hij buiten zijn schuld wederom studievertraging had opgelopen. Voor die misleidende mededelingen acht de rechter hem ten volle verantwoordelijk. Bovendien heeft hij al in 1999 toegezegd dat hij er alles aan zou doen om (voortijdige) vermelding van de meesterstitel te voorkomen. Aan die belofte heeft hij zich ook niet gehouden. Als het al zo is dat hij dat wel heeft geprobeerd, maar niemand naar hem luisterde, had hij bij de leiding moeten aankloppen.

Het wordt de medewerker ook zwaar aangerekend dat hij pas openheid van zaken heeft gegeven nadat een collega had ontdekt dat zijn verhalen niet klopten.
De Centrale Raad van Beroep concludeert dat het Hof inderdaad deze medewerker mocht ontslaan.

Wat leren we ervan?

Een kat in het nauw maakt rare sprongen. Dat toont deze zaak maar weer eens aan. Blijkbaar zijn de verwachtingen over de studie bij de betrokken medewerker en zijn omgeving zo hoog, dat hij er aan onderdoor gaat. Het valt al met al lastig te begrijpen hoe het zo ver is kunnen komen. Hoe is het mogelijk dat iemand jarenlang met onwaarheden wegkomt? Dat de werkgever heeft zitten slapen staat aan ontslag niet in de weg, omdat de medewerker hem nu juist in slaap heeft gesust.

Opmerkelijk is wel dat de medewerker blijkbaar jarenlang zonder de juiste papieren prima heeft gefunctioneerd. Hij kreeg een vaste aanstelling en promotie. Dat gebeurt meestal niet als je niks van je werk snapt. Maar los van de vraag of iemand zijn werk goed doet, is ook van belang of hij eerlijk en betrouwbaar is. Zeker bij een baan in de rechterlijke macht. De medewerker wordt uiteindelijk niet afgerekend op het ontbreken van de vereiste diploma’s, maar op het gelieg daarover. Kennis en kunde zijn belangrijk om goed te functioneren, maar eerlijkheid en betrouwbaarheid misschien nog wel meer.

Share

Uitstappen zonder uit te checken

Er wordt wel beweerd dat het Nederlands ontslagrecht ingewikkeld en duur is. En dat het in juli 2015 alleen nog maar erger wordt, als het nieuwe ontslagrecht (Wet werk en zekerheid) in werking treedt. In een sterk globaliserende economie, is dat ontslagrecht hinderlijk als een werkgever snel moet inspelen op snel wisselende marktomstandigheden. Maar eerst moeten ze een procedure door en dan ook nog eens aantonen dat er een goede reden is om tot ontslag over te gaan. Als het zo moet, wordt een ondernemer links ingehaald door een buitenlandse concurrent of rechts door de faillissementscurator.

rsz_p1000886

Nu is Nederland zeker geen wereldkampioen flexibiliteit in arbeidsverhoudingen. Al zijn er wel steeds meer zzp’ers, tijdelijke krachten en uitzendkrachten actief, voor wie al die bescherming niet of in veel mindere mate geldt. (Daar moet de Wet werk en zekerheid ook wat aan gaan veranderen.) Bovendien zijn de ontslagregels in Duitsland ook niet bepaald soepel, en bij onze oosterburen gaat het economisch de laatste jaren aanzienlijk beter dan bij ons.

Voor- en tegenstanders van het ontslagstelsel kunnen hun gelijk halen met dezelfde uitspraak van de Hoge Raad uit 2012 in de hand. Aan de ene kant blijkt dat het ontslagstelsel toch niet zo compleet op slot zit als wel eens wordt gevreesd (door werkgevers) of gehoopt (door werknemers). Dit dankzij de erkenning van de ontbindende voorwaarde in arbeids-overeenkomsten, waarmee het contract automatisch eindigt. Aan de andere kant: het gaat om wel om een beperkte uitzondering die niet kan worden toegepast bij reorganisaties, arbeidsconflicten of disfunctioneren. Bovendien moet een werkgever er vaak jarenlang over procederen voordat duidelijk is of een ontslag met een ontbindende voorwaarde geldig is. Dat blijkt helemaal in deze zaak: 3 ontslagprocedures, waarvan eentje tot aan de Hoge Raad. Maar goed: het ontslagstelsel zit dus niet potdicht.

Eindelijk een contract!

Mevrouw M was al heel lang werkloos toen ze in juni 2000 aan de slag kon bij het Haagse openbaarvervoerbedrijf HTM. Ze ging werken als servicemedewerker. Ze kreeg een contract voor onbepaalde tijd.

De HTM nam in die tijd meer langdurig werklozen aan. De gemeente verwees verschillende mensen naar dit bedrijf. Op grond van de Regeling in- en doorstroombanen voor langdurig werklozen konden werkgevers een aantrekkelijke subsidie krijgen als ze banen creëerden voor langdurig werklozen. Bij de HTM werd de servicemedewerker in het leven geroepen.
In de contracten tussen HTM en zijn servicemedewerkers is wel een clausule opgenomen, met daarin een ontbindende voorwaarde:

“De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege in het geval en op het moment dat de loonkostensubsidie ten behoeve van u eindigt of vermindert door wijziging of intrekking van de Regeling extra werkgelegenheid voor langdurig werklozen 1996 en 1997 of van latere regelingen ter vervanging van genoemde regeling.”

De servicemedewerkers hebben dus wel een vast contract, maar die vastigheid is wel beperkt. De strekking van de clausule is dat het contract simpelweg eindigt als de subsidie stopt. Zonder dat daar een rechter of een Uwv aan te pas komen. Een volautomatisch ontslag, zonder check van de gerechtvaardigheid ervan.

Verving twitter servicemedewerkers?
Verving twitter servicemedewerkers?

Ontslag is aanvankelijk niet aan de orde. Het gaat allemaal prima, ook met servicemedewerker M. Waarschijnlijk stellen de passagiers de service ook op prijs. Altijd handig als iemand je de weg wijst naar de halte of zegt dat lijn 9 naar Madurodam gaat. In 2004 kondigt de overheid echter aan dat de subsidieregeling begin 2009 zal worden beëindigd. De HTM schrijft haar servicemedewerkers vrijwel direct een brief, waarin ze wordt meegedeeld dat het contract over een paar jaar (1 januari 2009) zal eindigen. Dat geldt helaas ook voor werkneemster. Wel wordt haar gezegd dat er bij HTM verschillende faciliteiten zijn om haar te helpen nieuw werk te vinden. Dat leidt helaas tot niets.

Drie maal is scheepsrecht?

Voor alle zekerheid vraagt de HTM in de loop van 2008 toestemming aan het Uwv om de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen op bedrijfseconomische gronden. Voor het geval de ontbindende voorwaarde niet op zou gaan vraagt het ‘ontslagvergunning voor zover vereist’. Er is geen werk meer voor M, nu de functie van servicemedewerker is geschrapt. Zij is inmiddels ook al vrijgesteld van haar werkzaamheden. Het Uwv weigert die toestemming echter, omdat er meer herplaatsingsinspanningen hadden moeten worden verricht door HTM.

HTM probeert het begin 2009 vervolgens bij de kantonrechter. Het lijkt bijna een woordenspel, maar de werkgever verzoekt voorwaardelijk ontbinding, voor het geval de ontbindende voorwaarde niet zou gelden en er nog steeds een arbeidsovereenkomst zou bestaan. De reden voor het verzoek is nog steeds dat er geen plek en financiering meer is voor servicemedewerkers. De kantonrechter wijst het verzoek met ingang van maart 2009 toe. Wel krijgt M een vergoeding van ruim 18.000 euro. Dat is echter allemaal voorwaardelijk. Mocht de overeenkomst al zijn geëindigd op 1 januari 2009 dankzij de ontbindende voorwaarde, dan geldt dat allemaal niet. Mocht dat niet zo zijn, dan eindigt het contract in ieder geval in maart 2009.

De werkgever houdt al in januari 2009 op met salaris betalen. De andere procedures zijn voorwaardelijk, zijn eigenlijke standpunt is dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat omdat de ontbindende voorwaarde in werking is getreden. De werknemer spant een kort geding aan. De inzet van deze procedure, die tot aan de Hoge Raad doorloopt, is of dat klopt.

Ontbindende voorwaarde geldig?

Al in 1992 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ontslag door middel van een ontbindende voorwaarde is toegestaan. Maar niet altijd. Het stelsel van wettelijke ontslagbescherming mag niet worden doorkruist.

Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de rechter of het Uwv de omstandigheid die de ontbindende voorwaarde vormt normaliter in een ontslagprocedure onderzoeken. Bedrijfs-economische problemen zijn een ontslaggrond, maar een werkgever moet eerst door een onafhankelijke instantie laten beoordelen of die voldoende zwaar wegen om in een concreet geval ontslag te rechtvaardigen. Een ander voorbeeld is een ontbindende voorwaarde die in feite overtreding van een ontslagverbod zou opleveren. Bijvoorbeeld: het contract eindigt van rechtswege als de werknemer zich ziek meldt of zwanger raakt. De ontbindende voorwaarde is, kortom, alleen in bijzondere gevallen toegestaan.

De werknemer betoogt dat de HTM in feite een gewoon bedrijfseconomisch probleem heeft. Er zijn wel meer werkgevers die afhankelijk zijn van subsidies. Als die wegvallen moeten ze naar het Uwv, en een procedure doorlopen waarin ze maar moeten zien aan te tonen dat de nood hoog is en herplaatsing niet is gelukt. Die ontslagbescherming mag niet worden weggecontracteerd met een ontbindende voorwaarde. Zo wordt het wettelijk stelsel inderdaad doorkruist, ontdoken. Dat blijkt ook wel: het Uwv liet het ontslag niet toe en de kantonrechter alleen met een flinke vergoeding.

De kantonrechter volgt de werknemer niet, maar in hoger beroep bij het gerechtshof krijgt ze wel gelijk. De Hoge Raad ziet echter geen doorkruising van het wettelijk stelsel in de door HTM gebruikte ontbindende voorwaarde. Er is geen sprake van een ‘gewone’ bedrijfs-economische grond. De functie van werkneemster, servicemedewerker, is speciaal gecreëerd om langdurig werklozen met behulp van een subsidie tewerk te stellen. Het gaat om een bovenformatieve baan die zonder subsidie niet zouden hebben bestaan. De Hoge Raad vindt het niet onverenigbaar met het wettelijk stelsel als een werkgever die zo’n baan mogelijk heeft gemaakt zich op voorhand zekerheid verschaft voor het geval de subsidie weg zou vallen. De Hoge Raad vindt het zelfs redelijk dat de werkgever in dit soort gevallen niet het risico hoeft te dragen van het wegvallen van de subsidie.

Ontslag: toch best ingewikkeld

Het is duidelijk dat de Hoge Raad werkgevers die banen creëren om mensen die problemen hebben op de arbeidsmarkt een beetje ter wille wil zijn. Zulke werkgevers mogen rekenen op enige soepelheid in de uitleg van de regels. Het lijkt erop dat werkgevers niet mogen worden afgeschrikt om uit ‘sociale overwegingen’ mensen aan te nemen. Met andere woorden: voor bijzondere gevallen geldt een bijzonder regime. Daar valt tegenin te brengen dat de werkgever zo wel voor een dubbeltje op de eerste rang zit. Met behulp van subsidie laat hij werk verrichten dat nuttig is voor het bedrijf en de klanten. Daar profiteert de werkgever natuurlijk wel van, en krijgt daar dan nog versoepeld ontslagrecht bovenop.

Soms is een ontbindende voorwaarde toegestaan. Het ontslagstelsel mag echter niet worden ontdoken, en of daarvan sprake is blijkt een lastige vraag.

De werknemer wordt met een ontbindende voorwaarde, hoe je het ook wendt of keert, ontslagbescherming onthouden. Ook rechters denken soms heel verschillend over de vraag of er sprake is van een bijzonder geval waarin dat toch mag. Zodat een simpel automatisch ontslag van rechtswege, ook al wordt dat dan uiteindelijk toegestaan, in werkelijkheid helemaal niet zo snel en simpel is. De ontbindende voorwaarde is zeker geen gemakkelijke sluiproute voor werkgevers die om het ontslagrecht heen willen. En al die voorwaardelijke procedures leveren een hoop hersengymnastiek en kosten op.

Misschien moet ik toch toegeven dat ons ontslagrecht nogal ingewikkeld is. Het huidige én het komende, trouwens.

Share