Veel mensen zullen Blijdorp vooral kennen als de dierentuin waar gorilla Bokito ooit heftig huis hield. In de kringen van ambtenarenrechtspecialisten is de Rotterdamse Diergaarde om andere redenen beroemd. In 2007 moest de Centrale Raad van Beroep zich buigen over de vraag of een Blijdorpmedewerker een ambtenaar was, of een werknemer. In de uitspraak van 6 september 2007 (JB 2007, 227 en TAR 2007/196) verkent de Raad de grenzen van het ambtenaarschap.
Op het eerste gezicht: een gewoon geval
In 2001 is een mevrouw gaan werken bij de Diergaarde Blijdorp. Destijds had de gemeente Rotterdam nog een heel belangrijke invloed op de dierentuin. Ze werd aangesteld als ambtenaar in dienst van de stichting die de dierentuin runde. Die constructie was eigenlijk het enige bijzondere. Ze gaat in de winkel aan de slag en dat gaat in het allereerste begin prima.
Zoals dat helaas bij wel meer werknemers (en ambtenaren) gebeurt, gaat het mis zodra ze ziek uitvalt. Er ontstaan meningsverschillen tussen haar en haar leidinggevenden over de re-integratie. Zij voelt zich nog niet in staat tot het maken van volledige werkdagen. De werkgever verwijt haar onder meer een ‘negatieve uitstraling’ te hebben. Kortom: ze is eigenlijk niet ziek en als dat al zo is, doet ze er te weinig aan om te herstellen. Uiteindelijk meldt zij zich volledig ziek. Blijdorp ziet dat als werkweigering. Onder verwijzing naar het Rotterdamse ambtenarenreglement wordt ze per 1 mei 2004 ontslagen.
Onverwachte complicaties
In de loop van de gerechtelijke procedure tegen het ontslag duiken er merkwaardige complicaties op. De vraag rijst of de winkelmedewerkster wel een ambtenaar is. Is dat niet het geval, dan mag niet de ambtenarenrechter oordelen over het ontslag. De zaak moet dan naar de kantonrechter, die over arbeidsovereenkomsten en het einde ervan oordeelt.
Er is een benoemingsbesluit, de winkelmedewerkster zelf dacht dat ze ambtenaar was en ook de werkgever dacht dat toen ze haar ontsloeg. Maar dat blijkt onvoldoende. De wet eist dat een ambtenaar ‘in openbare dienst’ werkzaam is. Dat kan als je werkt voor een publieke organisatie zoals een ministerie, provincie of gemeente. Dat kan ook als je voor een instelling die in een privaatrechtelijke vorm is gegoten, zoals een vereniging of een stichting, werkt. Die instelling moet dan wel door een publieke organisatie beheerst worden. Er moet sprake zijn van overwegende overheidsinvloed.
Bijvoorbeeld: de overheid benoemt en ontslaat het bestuur, stelt de begroting op, keurt de jaarcijfers goed (of af) en bemoeit zich ook met de dagelijkse gang van zaken. In feite is de private vorm dan maar schijn, en gaat het in wezen om een overheidsinstelling.
Gedaanteverandering
Het probleem, de complicatie, is dat de stichting Blijdorp tussen 2001 en 2004 van karakter is veranderd. De statuten werden aangepast. Met als gevolg dat zaken als bestuursbenoeming en jaarstukken niet langer door de gemeente gebeurden. De gemeente verloor de macht binnen de dierentuin, al behield ze nog wel een zekere invloed. Dat vond de rechter echter onvoldoende om de stichting nog tot de publieke dienst te rekenen.
Als je die conclusie consequent doortrekt, is betrokkene geen ambtenaar meer. Het gevolg daarvan zou zijn dat de winkelmedewerkster met haar zaak bij de verkeerde rechter is aangeland. Het zou opnieuw moeten, bij een andere instantie. En dat drie-en-een-half jaar na het ontslag, zonder dat haar voor haar ontslag was verteld dat ze geen ambtenaar meer was. Die consequentie is de Raad ook te gortig. Voor deze ene keer acht hij zich bevoegd om te oordelen over een niet-ambtenaar.
Het ontslagbesluit wordt vervolgens vernietigd. De historie vermeldt niet hoe het verder is gegaan. Het zou zo maar kunnen dat de medewerkster alsnog, op een andere grond, is ontslagen. En dat de kantonrechter daarna over dat ontslag heeft geoordeeld.
Wat leren we ervan?
Het verschil tussen ambtenaren (eenzijdig benoemd door overheidsinstelling) en werknemers (werkzaam op basis van een tweezijdig arbeidscontract) lijkt simpel. Dat valt dus tegen. En dat kan soms tot lastige grenscomplicaties leiden.
Je zou ook kunnen zeggen dat het verschil wel meevalt. Blijkbaar kunnen dezelfde taken prima – of in dit geval dan: niet zo prima – door ambtenaren of werknemers worden verricht. Het omgekeerde kan overigens ook: veel overheidsinstellingen, onder meer het Uwv, hebben werknemers en geen ambtenaren in dienst om hun taken te verrichten.
Het verschil is in feite niet meer dan een formaliteit. Betrokkenen zelf merken er niets van of ze ambtenaar zijn, of werknemer. Achteraf pas, als de juristen er bij worden gehaald wordt het lastig. Het onlangs door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel om de aparte rechtspositie voor ambtenaren af te schaffen sluit mooi bij aan bij de gedachte dat het verschil meer schijn is dan wezen. Vanaf 2017 worden de meeste ambtenaren werknemers.
Nu valt er voor en tegen dat wetsvoorstel veel te zeggen. Het valt echter lastig vol te houden dat het verkopen van pluchen bokitootjes een typische overheidstaak is, die uitsluitend door overheidsdienaren met een speciale wettelijke status zou mogen worden verricht.
Wetenschappers, praktijkbeoefenaars, sociale partners en politici verschillen van mening of het ontslagrecht beter wordt. Ook wordt er wel betwijfeld of er eigenlijk wel iets fundamenteels verandert, of dat min of meer dezelfde regels op een andere manier worden vastgelegd. Critici vrezen dat we het oude systeem, maar dan ingewikkelder, in feite behouden. Dat neemt niet weg dat er veel zal veranderen. Een belangrijk onderdeel van het bestaande ontslagrecht dat naar de vuilnisbelt van de geschiedenis gaat verdwijnen is het ‘gevolgencriterium’. Dat criterium is geïntroduceerd in de zaak Lampe/De Vries (Hoge Raad 1 december 1961, NJ 1962, 78). We gaan terug in de tijd.
In deze bange dagen van NSA-afluisterschandalen ga je je toch afvragen hoe ‘ze’ dit ook weer weten. Uit een recent 
