Wezen Gaat Voor Schijn

26 June 2015

De laatste dagen (1): vergoedingen

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor ontslagvergoedingen.

Hoe ‘was’ het?

Op dit moment kan de werkgever de arbeidsovereenkomst op twee manieren beëindigen. Opzeggen met toestemming van het Uwv of ontbinding door de kantonrechter.

Bij opzegging heeft de werknemer geen recht op vergoeding, bij ontbinding wel. De reden voor het ontslag verklaart dat verschil niet. Een werkgever die een werknemer wil ontslaan wegens een reorganisatie kan voor ontbinding of voor opzegging kiezen. Ook disfunctioneren of een vertrouwensbreuk kan in beide procedures als ontslaggrond worden aangevoerd.

De kantonrechter berekent de vergoeding met de kantonrechtersformule: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van AxBxC is dan de ontslagvergoeding. De c-factor is 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, maar de werkgever of de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. Een reorganisatieontslag is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende, heeft bijvoorbeeld recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1). (Voor jongere werknemers pakt de berekening anders uit, omdat dienstjaren voor de 35e verjaardag maar voor de helft meetellen. Dienstjaren vanaf 45-jarige leeftijd tellen dan weer wat zwaarder mee.)

Is het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gaan de c-factor en dus de vergoeding omhoog. Bijvoorbeeld: de werkgever heeft de werknemer weggepest. Heeft de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen dan wordt de factor verlaagd of zelfs 0, zodat hij minder of zelfs helemaal niets meekrijgt bij ontslag. Bijvoorbeeld: een werknemer wordt ontslagen omdat hij stelselmatig te laat op het werk komt.

Niets van dit al bij opzegging. Een vergoeding is mogelijk in uitzonderingsgevallen. Als het ontslag kennelijk onredelijk is. Een ontslag kan kennelijk onredelijk zijn omdat de werkgever heeft gediscrimineerd of een onware reden heeft gegeven voor het ontslag. Ook kan het ontslag de werknemer onevenredig zwaar treffen. De werkgever moet de gevolgen van het ontslag dan met een vergoeding verzachten. De rechter neemt echter niet snel aan dat er sprake is van kennelijke onredelijkheid. Dat een ontslag schadelijk is voor de werknemer, is onvoldoende om die conclusie te trekken. Het moet om onevenredige schade gaan, een wanverhouding tussen de schade voor de werknemer en de voordelen voor de werkgever. Bijvoorbeeld: de werknemer is ouder en gehandicapt. Bovendien heeft hij jarenlang prima gefunctioneerd en heeft hij een wat eenzijdig arbeidsverleden, terwijl de werkgever reorganiseert om de toch al rooskleurige winstcijfers verder op te poetsen. Ontslag mag dan, maar niet zonder compensatie.

Als het ontslag al tot die uitzonderlijke categorie ‘kennelijk onredelijk’ behoort, dan mag de vergoeding niet met de formule worden berekend. Dat heeft de Hoge Raad in 2009 beslist. Meestal pakken de toegekende vergoedingen flink lager uit dan bij ontbinding.

Ontslag was dus een kwestie van alles (ontbinding) of niets/weinig (opzegging). Erg eerlijk was dat niet.

De verandering

Het verschil tussen ontbindings- en opzegvergoedingen verdwijnt daarom. Werknemers krijgen recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Ook werknemers met een tijdelijk contract dat niet wordt verlengd kunnen recht hebben op vergoeding. De werknemer moet minstens twee jaar in dienst zijn geweest. En de niet-voortzetting van de arbeidsrelatie moet het besluit of de schuld zijn van de werkgever.

Het idee is dat ze met die vergoeding worden geholpen om na ontslag weer ander werk te vinden. De werknemer zou met dat geld een vakbekwaamheidscursus, een sollicitatietraining of een outplacementbureau kunnen betalen.

Net als de kantonrechtersformule hangt de hoogte van de vergoeding af van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3^e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar. Er is geen correctiefactor meer. Als de reden voor ontslag is dat de werknemer zich verwijtbaar heeft misdragen, vervalt het recht op vergoeding.

De transitievergoeding is in het algemeen lager dan de ontbindingsvergoeding. Na 1 juli is het sommetje in een reorganisatieontslag bij iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende: A (10 x 1/3e) x B (3000) = € 10.000. Dat is dus veel minder dan bij toepassing van de kantonrechtersformule (€30.000). Veel werknemers gaan er echter op vooruit. Voor 1 juli 2015 zouden ze namelijk niets hebben gekregen, omdat hun werkgever voor een andere ontslagroute koos. Of omdat ze een bepaalde tijd contract hadden.

Voor oudere werknemers geldt tot 2020 een wat hogere vergoeding. Die komt dichter in de buurt van de oude kantonrechtersformule. Dienstjaren na de 50^e verjaardag leveren een maandsalaris vergoeding op. Om het makkelijker te maken geldt die extra bescherming dan weer niet bij werknemers van kleine bedrijven.

Het hangt dus van de leeftijd van de werknemer af en van de ontslagroute die de werkgever voor 1 juli 2015 koos of de nieuwe vergoeding voordelig of nadelig is. Tot nu toe zegden MKB-werkgevers vooral op via het Uwv. Grotere organisaties schakelden de kantonrechter in. Of troffen zelf al een regeling op basis van de formule.

Transitie?

De werknemer mag de vergoeding besteden aan transitie naar ander werk. Maar dat is niet verplicht. Een verbouwing of vakantie kan hij er ook mee betalen, als hij wil. De wet stelt geen inhoudelijke eisen. Eigenlijk werkt de transitievergoeding als een spaarkaart bij de winkel. Voor elk half jaar dienst kan de werknemer een zegeltje plakken op zijn transitiekaart. Bij einde dienstverband kan het tegoed worden verzilverd. Geen air miles, maar labour miles dus.

P1010207 — Sparen voor de transitievergoeding….

Wel heeft de werknemer die meer kosten moet maken geen recht op een hogere vergoeding. Iemand die ergens een jaar of vijf, zes in dienst is geweest ontvangt hooguit 2 maandsalarissen. Als het uitverkoop is kan hij daar net een nieuw pak van kopen voor sollicitatiegesprekken. Een opleiding of langdurige coaching wordt al een stuk lastiger.

Onder heel strikte voorwaarden mag een werkgever wel gemaakte kosten (zoals scholing of outplacement) in mindering brengen op de vergoeding. Een belangrijke eis is dat de werknemer van te voren heeft ingestemd met de aftrek van de kosten. De werkgever kan dus niet ineens allerlei cursusjes van drie jaar geleden van de vergoeding aftrekken. Dit is geregeld in het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding:

Artikel 2, lid 1
1. Transitiekosten en inzetbaarheidskosten kunnen in mindering gebracht worden op de transitievergoeding, indien deze kosten:
a. zijn gemaakt nadat deze kosten zijn gespecificeerd en schriftelijk meegedeeld aan de werknemer;
b. zijn gemaakt nadat de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten;
c. door de werkgever die de transitievergoeding verschuldigd is zijn gemaakt ten behoeve van de werknemer aan wie de transitievergoeding verschuldigd is;
d. niet het loon van de werknemer betreffen;
e. in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor deze kosten
zijn gemaakt;
f. zijn of worden gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend;
g. niet op een derde kunnen worden verhaald; en
h. niet op de werknemer kunnen worden verhaald.

De nieuwe transitievergoeding wordt forfaitair vastgesteld. Loon en anciënniteit bepalen de hoogte. Of de werknemer de vergoeding wel nodig heeft, of juist meer steun nodig heeft, is niet relevant.Nu was dat bij de kantonrechtersformule eigenlijk ook al zo. De echte schade was ook nauwelijks van belang voor de berekening. Hét verschil tussen toen en straks is dat na 1 juli alle werknemers een vergoeding krijgen, en dat die vergoeding fors lager is geworden.

We want more…

Verwijtbaar gedrag van de werkgever kon door toepassing van een hoge correctiefactor worden aangepakt. Lees voor een extreem voorbeeld de blog C=5.

Op een bepaalde manier blijft dat mogelijk. Als de werkgever zich na 1 juli 2015 zo misdraagt dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet langer mogelijk is, dan is de rechter bevoegd om een vergoeding bovenop de transitievergoeding toe te kennen. De gedachte is dat dit soort wangedrag zich niet vaak zal voordoen. Het zal om heel bijzondere gevallen gaan. De schadevergoeding is dan een kwestie van maatwerk. Een formule is daarom niet nodig, zelfs niet gepast, denkt de wetgever.

Voorbeelden van dit soort gedrag zijn discriminatie en intimidatie van de werknemer. Een ander voorbeeld is onvoldoende ondersteuning bij re-integratie. Ook een arbeidsconflict als gevolg van het doorzetten van een ongefundeerd ontslag kan de werkgever duur komen te staan als daarna ontslag wegens dat arbeidsconflict onvermijdelijk wordt.

De rechter krijgt de bevoegdheid om in dit soort zaken een billijke vergoeding toe te kennen.

Na 1 juli 2015

Het oude ontslagrecht piepte en kraakte. Het was oneerlijk, omdat gelijke gevallen ongelijk werden behandeld. Die ongelijkheid verdwijnt dankzij de transitievergoeding. Het hangt van je uitgangspositie af, of het nieuwe recht voordeliger is. Voor een MKB-ondernemer ligt dat anders dan voor een groot concern. Voor een oude werknemer met 30 dienstjaren en een jonge flex-kracht ook.

Een vraag die mij intrigeert is waarom er een transitievergoeding is. Het is meer een beloning voor trouwe dienst, dan een budget dat echt bedoeld is om de werknemer na ontslag verder te helpen. Het tegengaan van slecht gedrag, zowel van werkgevers als van werknemers, kan ook de reden niet zijn. Extreem wangedrag daargelaten, blijft de vergoeding beperkt tot het bedrag van de wettelijke transitievergoeding. Het wordt alleen meer, of nul, als een van partijen zich zeer verwijtbaar heeft gedragen. Het is ook niet de bedoeling dat, zoals nu wel eens gebeurt, een halfbakken ontslaggrond wordt gecompenseerd met een verhoging van de vergoeding als de rechter ook wel inziet dat partijen eigenlijk niet met elkaar verder kunnen of willen.De nieuwe wet gaat ervan uit dat een werkgever alleen mag ontslaan als hij aantoont een goede reden te hebben.

Ontslagvergoedingen kunnen een manier zijn om werkgevers van lichtvaardig ontslag te weerhouden. Als het ontslag centen kost, moeten ze wel een goede reden hebben. Nu het meestal om enkele maandsalarissen zal gaan, is de vraag of veel werkgevers zich daar nu veel van aantrekken.

Het transitie-element is niet meer dan schijn, in wezen is het een ontslagvergoeding. In feite heeft de wetgever de kantonrechtersformule overgenomen. En vervolgens afgeroomd. In de woorden van een beroemde kantonrechter: dit is mijn vergoeding, hier moet u het mee doen.

1 June 20151 June 2015

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor. Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld, echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen: er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."

Werkgevers doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet. Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter. Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt is. De de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld, hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

10 April 2015

Hardlopers zijn doodlopers

De marathon Rotterdam staat voor de deur. Zelfs voor wie goed getraind is, is dat een heel lange en soms helse tocht. Niet alle 42 kilometer zullen even gladjes verlopen voor de meeste deelnemers. Zelfs als het mooie lenteweer aanhoudt. Procederen is ook een kwestie van volhouden. En ook dat proces kan pijnlijk zijn. Aan de finish ben je kapot, zelfs als je gewonnen hebt.

De problemen met het volhouden bij het afleggen van een marathon in letterlijke (42 KM) en figuurlijke zin (proces) kwamen bij elkaar in een ontslagzaak. Daarin was een werknemer ontslagen omdat hij had meegedaan aan de Rotterdamse marathon in het voorjaar van 2013. Die ontslaggrond klinkt misschien gek. Minder merkwaardig wordt het al, als je weet dat deze werknemer langdurig ziek was. Hij kon zijn eigen werk of vervangend werk niet aan, maar kon gek genoeg wel hardlopen.

Dat een proces een kwestie van volhouden is, wordt prachtig geïllustreerd door deze zaak. De werknemer verliest in september 2013 eerst nog het kort geding tegen zijn ontslag. Een gelopen race, zou je denken. Ruim een jaar later, in december 2014, blijkt zijn ontslag echter toch niet door de beugel te kunnen. In de bodemprocedure oordeelt de kantonrechter dat het allemaal toch net iets anders ligt.

Wat was er aan de hand?

Al surfend op het internet ontdekt een werkgever de naam van een van zijn werknemers op de uitslaglijst van de marathon Rotterdam. Tot zijn niet geringe verbazing, want deze medewerker kan al een tijdje niet werken. Ook het aangeboden andere werk, om de werknemer te laten re-integreren, gaat hem boven zijn macht. Hij heeft te veel last van zijn schouders, knieën en benen. “Ik kan m’n eigen veters niet eens strikken”, meldt hij aan de bedrijfsarts. En nu blijkt hij dus de marathon te hebben gelopen.

De werkgever vertrouwt de werknemer blijkbaar niet meer zo erg. (Misschien was dat al zo. Het zou ook best kunnen dat de werkgever al gericht had zitten internetten om de nevenactiviteiten van de werknemer te achterhalen.) Hoe dan ook, een met een videocamera gewapende onderzoeker wordt op de werknemer afgestuurd. Met deze verborgen camera wordt vastgelegd dat de werknemer volop aan het klussen is aan zijn huis. Hij is lekker bezig, hij is de dakgoot aan het repareren.

Geconfronteerd met de videobeelden ontsteekt de werkgever in grote woede. Hij laat zijn advocaat een gepeperde ontslagbrief schrijven. Hardlopen en klussen terwijl je ziek bent, dat kan niet. En al helemaal niet, als je claimt vreselijk last te hebben van je bewegingsapparaat.

“Des te onbegrijpelijker is het waarom u, […] zeer regelmatig deelneemt aan hardloopwedstrijden. Gebleken is dat u ondanks uw fysieke belemmeringen zelfs heeft meegelopen in de marathon te Rotterdam op 14 april 2013. Twee dagen daarna had u last van uw knieën en wilde u daarvoor naar het ziekenhuis. Het is volstrekt duidelijk dat deelname aan dit soort hard loopwedstrijden ten koste gaat van uw gezondheid en uw re-integratie belemmert.
Voorts is gebleken dat u ondanks uw ziekte, bestaande uit schouder-, nek-, pols- en handklachten doodleuk meerdere dagen werkzaamheden aan uw eigen woning staat uit te voeren, waaronder het vervangen van dakgoten.
Cliënte wenst dit niet te tolereren.”

De werknemer wordt op staande voet ontslagen.

Ongezond gedrag?

De werkgever verwijt de werknemer in de eerste plaats dat de werknemer zijn klachten heeft verergerd. Hardlopen en klussen zijn niet goed voor een zieke, dat weet iedereen. De eerste rechter vindt dat ook.

De tweede rechter denkt daar toch iets anders over. Misschien is het inderdaad niet zo gek verstandig om marathons te lopen met knieklachten. De rechter oordeelt echter dat ook weer niet bewezen is dat dit gesport (en het geklus) slecht waren voor de werknemer. Juist omdat een ontslag op staande voet een ingrijpende maatregel is, moet de werkgever dat ontslag goed onderbouwen.

In dit geval is er geen (bedrijfs)arts die heeft onderzocht of de nevenactiviteiten van de werknemer tot verergering van de klachten of een vertraging van zijn herstel hebben geleid. Door direct, zonder medisch onderzoek, tot ontslag over te gaan, heeft de werkgever te snel gehandeld. Zelfs al meldde de werknemer vlak na de marathon zich nog slechter te voelen.

Verzwijging?

De werkgever heeft ook betoogd dat de werknemer relevante informatie heeft verzwegen voor de bedrijfsarts. Hij had wel verteld dat hij wekelijks hard liep, maar niet dat het om trainingen voor de marathon ging. Het klussen is helemaal niet ter sprake gekomen.
Eind 2014 oordeelt de rechter dat ook deze verzwijging onvoldoende is voor een ontslag op staande voet. Als de werknemer al informatie moet geven over zijn privé-activiteiten, dan is ontslag niet de gepaste straf voor overtreding van die plicht.

De kantonrechter verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad. Die komt erop neer dat de werkgever het loon inhouden bij schending van controlevoorschiften. Dat is de door de wetgever voorgeschreven sanctie. Ontslag kan daarom alleen in bijzondere gevallen plaatsvinden. De rechter oordeelt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt waarom het geval van de klussende marathonloper bijzonder is. Ontslag is in dit geval dus niet toegestaan.

Schiet de werknemer er iets mee op?

Het ontslag op staande voet is van tafel. Helaas voor de werknemer is de rechtsgang niet zo rechttoe rechtaan als een marathon. Bij de eerste rechter heeft de werkgever nog een hindernis geplaatst. De werknemer is daarom toch zijn baan kwijt.

In 2013 heeft de werkgever namelijk niet alleen een ontslag op staande voet gegeven. Ook heeft hij de rechter verzocht om, voor het geval dat ontslag geen stand zou houden, de arbeidsovereenkomst met ingang van een latere datum te ontbinden.

Dat verzoek is toegekend met ingang van oktober 2013. Deze rechter, die tegelijk in het kort geding oordeelde, vindt nu juist wél dat de werknemer erg verkeerd bezig was. Bij de voorwaardelijke wordt dan ook geen ontslagvergoeding toegekend. Tegen ontbindingsbeschikkingen van de kantonrechter is geen hoger beroep mogelijk. Aan het dat ontslag valt dus niets meer te veranderen.

De ‘winst’ die de werknemer behaalt is beperkt. De werkgever moet een paar maanden loon betalen. In de maanden tussen het ontslag op staande voet en de ontbindingsdatum blijkt de werknemer achteraf bezien toch nog in dienst te zijn gebleven. Daar hoort bij dat de werkgever loon betaalt.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen ziek zijn, maar toch nog tot heel veel in staat zijn. Het wettelijk ziektecriterium houdt in dat de werknemer op medische gronden zijn eigen werk niet meer kan doen. Dat wil niet zeggen dat hij allerlei andere dingen, marathons lopen of dakgoten vervangen, niet zou kunnen doen. Een zieke werknemer hoeft niet totaal uitgeschakeld in zijn bedje te liggen.

Het lijkt erop dat de werkgever hier vooral zo boos is geworden, omdat hij eigenlijk niet gelooft dat de werknemer die zoveel kan te ziek is om zijn eigen of vervangend werk te doen. De ontslagbrief spreekt echter vooral over de onwenselijkheid van de nevenactiviteiten en over de verzwijging. Wil een ontslag op staande voet slagen, dan moet de werkgever die, door hem aangevoerde redenen, ook bewijzen. Hoe woedend een werkgever ook is, toch zal hij goed moeten nadenken welke verwijten hij aan het adres van de werknemer maakt op het moment dat hij ontslag geeft.

Aan een ontslag op staande voet worden hoge eisen gesteld. Ook bij zieke werknemers. Dat bepaald gedrag schadelijk is voor de gezondheid moet deugdelijk medisch worden onderbouwd. Verder blijkt dat van werknemers wel mag worden verwacht dat ze de bedrijfsarts op de hoogte houden van hun doen en laten. Schieten ze daarin te kort, dan ligt de sanctie van ontslag op staande voet echter niet voor de hand. Daarom loopt het verkeerd af voor deze werkgever.

Wat verder opvalt, is dat privacy in geen van de verschillende uitspraken in deze zaak erg mee lijkt te wegen. Blijkbaar mag de werkgever de gangen van de werknemer nagaan op het internet. Misschien is daarbij wel van belang dat het om publieke gegevens ging. Ook tegen het inzetten van een detective met een camera bestaat geen bezwaar. Nu was de werknemer aan de buitenklant van zijn huis bezig en dat viel gewoon vanaf de straat te zien. Spioneren vanuit de struiken in de achtertuin en naar binnen gluren zou misschien anders zijn beoordeeld.

Een laatste opvallend punt is dat de werknemer eigenlijk niet zo gek veel opschiet met zijn gelijk. De voorwaardelijke ontbinding, waarbij nu nog geen hoger beroep bij mogelijk is, redt de werkgever. De rechtsgang na ontslag is misschien nog wel erger dan een marathon. Het is een steeplechase.

6 March 2015

Dit is (weer) een overval!

Overvallers en andere onverlaten slaan snel toe. Voor je het weet is het voorbij. Het recht, dat de gevolgen van zulke ellende moet regelen, hobbelt daar wat traagjes achteraan.

De apotheek was in duisternis gehuld... — De apotheek was in duisternis gehuld…

Dat blijkt maar weer eens uit de zaak van de overval op een nachtapotheek in Maastricht, begin 2012. Ik schreef daar al de blog ‘Dit is een overval!’ over. De vraag was of een werkgever meer maatregelen had moeten nemen om te voorkomen dat een werknemer het slachtoffer zou worden van een overval. Ze was ernstig gewond geraakt tijdens een beroving van een nachtapotheek.

De Maastrichtse kantonrechter wees in januari 2014 de claim van de werknemer af. In hoger beroep geeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch een jaar later echter een geheel ander oordeel. Het lijkt me goed om nog eens terug te keren naar de gebeurtenissen van die duistere avond in februari 2012, en de juridische nasleep daarvan.

Een angstige avond

De werkneemster, apothekersassistente, heeft op 12 februari 2012 als enige dienst in een nachtapotheek. Aan de straatkant is de apotheek met een rolluik beveiligd. Klanten worden ’s nachts vanachter een gepantserd loket geholpen. Daar bevindt zich ook een alarmknop. Aanvankelijk is het een rustige dienst. De werkneemster verblijft daarom op de tweede verdieping, in afwachting van klandizie.

Helaas besluit een drietal overvallers het pand via de achterkant te benaderen. Ze maken de buitenverlichting onklaar en beklimmen de aanbouw van de apotheek. Met een stoeptegel breken ze het (dubbele) glas van een raam op de eerste verdieping. De apothekersassistente hoort lawaai en zet het raam open om beter te horen waar dat precies vandaan komt. Dan gaat alles heel snel.

Er is gestommel op de eerste verdieping en op de trap naar de tweede. Er is een alarmpieper, maar die ligt op zijn vaste plek, beneden in de winkel. Ze probeert de politie te bellen, maar in haar zenuwen lukt dat niet. Inmiddels hebben de overvallers haar bereikt. Ze richten een vuurwapen op haar en eisen toegang tot de kluis. De werkneemster heeft de sleutel niet. Ze kan de overvallers hun zin niet geven. Ze ziet geen andere uitweg dan het open raam. Ze springt naar buiten. Ze loopt onder meer een gecompliceerde enkelfractuur op. Sinds februari 2012 is ze arbeidsongeschikt. Haar tijdelijke contract is in 2013 afgelopen en niet verlengd.

De overvallers zijn slechts 40 seconden in de apotheek geweest. Ze hebben ongeveer 100 euro buit weten te maken.

Veiligheidsmaatregelen: voldoende

De werkneemster stelt de werkgever aansprakelijk. Ze meent dat de werkgever meer had moeten doen om het overvalrisico tegen te gaan.

De kantonrechter wijst de schadeclaim af. De rechter vindt van belang dat een apotheek niet bijzonder overvalgevoelig is, anders dan een bank of een juwelier. Er was, tot die noodlottige 12e februari, ook nog nooit een overval gebeurd. De kluis bevat ook geen enorme hoeveelheden geld, heftige medicijnen (opiaten) zitten achter slot en grendel. De voorkant van het pand was in ieder geval goed beveiligd. Het te verwachten risico in dit bedrijf zat hem in ‘klantcontacten’. Dat was met de maatregelen aan de voorzijde afdoende opgevangen. De achterzijde van het pand was weliswaar minder strikt beveiligd, maar nodigde nou ook weer niet uit tot overvallen. Er was verlichting en de ramen bevonden zich op grote hoogte. Het personeel was ook geschoold in omgaan met agressie en er was een alarmpieper uitgereikt.

De kantonrechter concludeert:

“Dat zij omwille van het veiligheidsgevoel van haar medewerkers na de overval besloten heeft aan de achterzijde overal tralies voor de ramen met veiligheidsglas te plaatsen – waardoor het pand er thans uitziet als een gevangenis – wil niet zeggen dat zij op het moment van de overval niet aan haar zorgplicht voldaan had.”

Veiligheidsmaatregelen: toch onvoldoende

Het gerechtshof kijkt anders aan tegen deze zaak. In de eerste plaats oordeelt het Hof dat de werkgever wél bedacht had moeten zijn op het risico van overvallen. Ook al was er geen concrete dreiging, waren er in de regio wel meerdere apotheken overvallen. De apotheek was ook ‘s nachts open en er waren geld én in bepaalde kringen gewilde medicijnen (opiaten) aanwezig. En werd maar door een werknemer bemenst. Dat arbo-deskundigen niet hebben geadviseerd om meer maatregelen te nemen, ontslaat de werkgever niet van zijn verplichting om ook zelf na te gaan wat de risico’s zijn en maatregelen te treffen.

In hoger beroep blijkt dat uitgerekend de betrokken werknemer (nog) niet was getraind hoe om te gaan met overvallen. De collega’s wel, maar dat hielp haar dus niet. Overigens had zij wel de tip gekregen bij een overval ‘niet de held uit te hangen en toe te geven’. Het hof neemt het ook veel zwaarder op dan de kantonrechter dat de werknemer niet is geïnstrueerd om de alarmpieper altijd bij zich te dragen.

Het hof verwijt de werkgever dat het personeel niet is geïnstrueerd om het toegangshek aan de achterzijde van het pand af te sluiten. Zo wordt het bedrijfsterrein wel heel makkelijk toegankelijk. En wordt het een fluitje van een cent om de verlichting aan de achterkant onklaar te maken. Volgens het hof is het nu eenmaal zo dat overvallers de zwakke plek in de beveiliging opzoeken. Met normaal dubbel glas, gewoon hang- en sluitwerk en een niet afgesloten achterterrein is de beveiliging te zwak. In ieder geval bij een apotheek waar geld en drugs in huis zijn. Zeker als je de werknemer daar moederziel alleen laat werken.

Dat de werkgever inmiddels meer veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, vindt het hof geen wijsheid achteraf. De tralies en dergelijke zijn simpele, voor de hand liggende veiligheidsmaatregelen. De de werkgever had die zonder veel problemen best eerder kunnen en moeten nemen.

Een onneembare vesting hoeft de zaak niet te worden... — Voldoet deze nachtapotheker wel aan de regels?

Het Hof verwoordt het als volgt:

De ervaring leert dat inbrekers en overvallers op zoek gaan naar de zwakke plek van een pand om zich daar waar dat het makkelijkst is toegang te verschaffen. Het laat zich raden dat de achterzijde van het pand in dit geval de zwakke plek was. Naar het oordeel van het hof lag dit zozeer voor de hand, dat de apotheek al voordat de overval zich had voorgedaan had kunnen en moeten bedenken dat, net als voor de voorzijde van het pand, ook voor de achterzijde extra veiligheidsmaatregelen nodig waren, zeker in de nachtelijke uren.

Wat leren we ervan?

Het antwoord op de vraag hoe ver een werkgever moet gaan om schade te voorkomen hangt af van een belangenafweging. De kans op, en de ernst van, de schade moet worden afgewogen tegen de kosten van veiligheidsmaatregelen. De werkgever hoeft de veiligheid niet te garanderen, maar moet wel al het redelijkerwijs nodige doen. Die belangenafweging, dat redelijkheidsoordeel, is niet in een exacte formule te vangen. Het is een kwestie van inschatting van de verschillende factoren. Verschillende rechters kunnen er dan ook verschillend over oordelen.

Verder blijkt dat bepaalde zaken soms pas in hoger beroep duidelijk worden. Dat de werkneemster zelf niet hetzelfde onderricht had gehad als de collega’s. En dat het achterhek open stond, zonder dat de werkgever daar iets tegen ondernam. Het zijn details, misschien. Ze kunnen in twijfelgevallen echter net de doorslag geven.

De werknemer wint dus uiteindelijk de rechtszaak. Of dat de in febrauri 2012 doorstane angst en pijn wegneemt is helaas wel de vraag. En ze zit zonder baan, gehandicapt, thuis. Soms repareert het recht ook alleen maar details, misschien.

20 February 2015

Welkom in het Prijzencircus!

Bij Warenhuis V&D krijg je reuze-korting, van maar liefst 5,8%! Nee, dit is geen reclame voor koopjes bij het jaarlijkse prijzencircus. Het gaat om de plannen om de salarissen van het personeel te korten. Het gaat al tijden niet goed met dit ooit zo trotse vlaggenschip van de Nederlandse winkelstraat. Op maandag 16 februari jl. stonden directie en vakbonden tegenover elkaar bij de rechter.

De bonden eisen naleving van salarisafspraken. De V&D-directie wil juist medewerking van bonden en werknemers. Als zij niet inschikken, is ondergang van het warenhuis onafwendbaar. Net als verhuurders en andere schuldeisers moeten ze V&D de kans geven om te overleven. Door rechten op te geven.

De vraag of werknemers salaris moeten inleveren om de werkgever te redden doet zich de laatste jaren wel vaker voor. Bijvoorbeeld bij een architecten/stedenbouwkundig adviesbureau dat in 2013 flink moest reorganiseren na aanhoudend slechte resultaten. De Kantonrechter Utrecht deed op 13 december 2013 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

De werknemer is sinds 2007 werkzaam als bouwkundige bij het bureau. Aan het begin is dat allemaal heel leuk en geweldig.

Niet lang daarna slaat de economische crisis toe. Zeker de bouwsector wordt hard getroffen, dus ook dit bureau. De omzet daalt van ruim €30 miljoen naar een kleine €11 miljoen. Er is minder werk, en voor dat werk moeten lagere honoraria in rekening worden gebracht. Sinds 2009 is het bedrijf dan ook al drie keer gereorganiseerd. In enkele jaren tijd is het aantal medewerkers gehalveerd.

Daarmee is het lek nog niet boven. Begin 2013 wordt duidelijk dat de kredietlimiet van het bedrijf bij de bank in zicht begint te komen. In overleg met de Ondernemingsraad (OR) stelt de werkgever wederom een reorganisatieplan op. Er valt een flink aantal ontslagen. Tientallen werknemers zullen het bedrijf moeten verlaten. Ook op de huisvestingskosten wordt flink bezuinigd. Verder vraagt de werkgever om een loonoffer. De werkgever wil een collectieve loonmatiging doorvoeren, van 6 %. Per 1 juni 2013 moet 3% salaris worden ingeleverd en op 1 januari 2014 nog eens 3%.

De OR peilt de mening van de werknemers over het loonoffer. Aan de werknemers wordt een mail met stemknoppen toegestuurd. Ruim 80% van de werknemers stemt op ‘ja’ en steunt de matiging.

De werkgever schrijft vervolgens in een brief aan het personeel dat het besluit tot loonmatiging wordt doorgevoerd, mede naar aanleiding van de medewerkerspeiling. Begin juni krijgt de werknemer te horen wat zijn loon zal gaan bedragen. Het daalt van €3.310 bruto per maand naar €3.114,38 vanaf 1 januari 2014.

Afspraak is afspraak

De werknemer stemt niet in met de salariswijziging. Zijn arbeidsovereenkomst of de cao bevatten geen regeling voor het eenzijdig aanpassen van de arbeidsvoorwaarden. Bovendien laten zijn vaste lasten een salariskorting niet toe. Bij faillissement van de werkgever of ontslag zou hij zijn woning waarschijnlijk moeten verkopen. Daarom zegt hij: afspraak is afspraak.

Na een interne bezwaarprocedure stapt de werknemer naar de rechter. Hij eist naleving van zijn contract. De salariskorting moet ongedaan worden gemaakt.

De werkgever betoogt dat het echt niet anders kan. Personeelskosten vormen bij dit bedrijf de voornaamste kostenpost. Nog meer ontslagen wil de werkgever na de vele reorganisaties echt zien te voorkomen. Bovendien is er een bepaald werknemersaantal nodig om omzet te kunnen draaien en opdrachten binnen te halen. Vandaar dat voor salarisreductie is gekozen.

Nood breekt contract…

De kantonrechter oordeelt dat nood ook loonafspraken opzij kan zetten. Loon is een primaire arbeidsvoorwaarde. Werknemers zijn financieel afhankelijk van dat loon. Hun uitgavenpatroon hebben ze aan dat loon aangepast. Daarom mag alleen in zeer bijzondere gevallen van de werknemer worden gevraagd om met loonsverlaging in te stemmen.

Het komt erop neer dat de werkgever gedwongen moet zijn door bedrijfsomstandigheden om een verandering door te voeren. Het wijzigingsvoorstel moet vervolgens redelijk zijn. En het moet in redelijkheid van de werknemer zijn te vergen dat hij op dit voorstel in gaat.

… in dit bijzondere geval…

De rechter constateert dat de werkgever overleg heeft gevoerd met de OR en het personeel in het voorjaar van 2013 uitvoering heeft geïnformeerd. Van een ‘overval’ was dan ook geen sprake. De OR en een grote meerderheid van het personeel steunen de maatregelen ook. De werknemer was de enige, misschien een van de enige twee werknemers, die bezwaar had gemaakt tegen de korting. Die maatregel werd ‘breed gedragen’.

Ook vindt de rechter van belang dat de kredietlimiet van het bedrijf akelig dichtbij komt. Er is echt een noodtoestand. De loonmatiging is niet uitsluitend ingegeven door winstbejag of korte termijndoelen. Er zijn al enige tijd geen winstuitkeringen of bonussen toegekend aan de leiding en eigenaars van het bureau. Sterker nog: ze hebben zelfs extra geld in de onderneming gestopt. Bovendien is niet alleen het aantal personeelsleden, maar ook het aantal partners en managers van het bureau sterk teruggebracht. De toplaag is niet buiten schot gebleven.

De keuze om personeelskosten door middel van loonkorting te realiseren in plaats van (nog meer) ontslagen is begrijpelijk. Zo kan het bedrijf in ieder geval nog worden voortgezet. Met lagere kosten per werknemer.

Ook oordeelt de rechter dat er van de werknemer enige solidariteit verwacht mag worden. In de goede jaren kon het personeel delen in de winst. Ze konden aandelen en certificaten krijgen. In magere jaren moeten werknemers dan ook maar in het lot van de onderneming delen. (Het jammere voor de betrokken werknemer is wel dat hij net voor de crisis in dienst kwam. Heel veel vette jaren zal hij niet meegemaakt hebben bij het bureau.)

De werknemer heeft volgens de rechter niet uitgelegd wat de korting netto voor hem zou betekenen. De WW-uitkering zou bij eventueel ontslag lager uitvallen als gevolg van de salariskorting. De rechter oordeelt echter dat werkloosheid , juist dankzij die maatregel, voorlopig niet aan de orde is. Niet duidelijk is of en waarom de werknemer het loonverlies van bijna €200 per maand niet zou kunnen dragen. Daarom moet de werknemer deze (beperkte) salariskorting maar accepteren.

…dus niet altijd!

Eerder in 2013 was de kantonrechter Zutphen tot een andere afweging gekomen (Ktr. Zutphen 27 maart 2013, JAR 2013/116). Ook in deze zaak stond de werkgever na verschillende bezuinigingsrondes en een reorganisatie aan de rand van het faillissement. Daarom stelde deze werkgever voor om het salaris over de periode november 2012 – december 2013 met 10% te korten. Bijna 70% van de werknemers stemt in, maar een werkneemster niet. Haar loon bedraagt pakweg €2500 bruto, dus met de korting blijft er niet echt een riant inkomen over. Ze schrijft dat ze niet akkoord kan gaan:

Ondanks de vriendelijke toon van haar briefje komt het toch tot een rechtszaak. De rechter oordeelt dat bedrijfseconomische omstandigheden vrijwel nooit een verplichting tot medewerking aan een loonsverlaging mee kunnen brengen. Het recht op loon in ruil voor arbeid vormt voor werknemers immers de kern van de overeenkomst.

De rechter vindt het overduidelijk dat de werkgever zware problemen heeft. Daarom mag hij voorstellen om de lonen te verlagen. Doordrukken kan hij dat echter niet. Zelfs niet nu het merendeel van de collega’s en de OR akkoord zijn gegaan. Zelfs niet als het loonoffer faillissement zou kunnen voorkomen. De werkneemster mag haar werkgever hoeft geen afstand te doen van haar loon.

Wat leren we ervan?

Zelfs afspraken over loon zijn niet onaantastbaar. De werkgever die een loonsverlaging wil doorvoeren zal echter van zeer goeden huize moeten komen. De nood moet echt heel hoog zijn. Eerdere reorganisaties en besparingen moeten onvoldoende hebben opgeleverd. Vervolgens moet het personeel netjes worden geïnformeerd en moet er overleg worden gevoerd.

En dan nog. Het kan dan nog steeds zo zijn dat het collectieve belang (bedrijf en collega’s) niet opweegt tegen het grote individuele belang van loonbehoud. Zelfs niet als halsstarrig vasthouden aan loon zou betekenen dat ontslag volgt. Ook dan is de werknemer zijn loon kwijt, en rest de WW. Toch hoeft de werknemer niet altijd mee te werken, ook al is het beter voor de werkgelegenheid van hemzelf en de collega’s. Zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt, en de werknemer ook gewoon moet blijven werken, geldt : afspraak is afspraak. Zeker als het loon betreft.

Het salaris is de heilige koe van de arbeidsovereenkomst: nagenoeg onaanraakbaar.

Te duur pand? Te suffe spullen? Te hoge lonen?

13 February 2015

Geloof, hoop en liefde

Zo rond Valentijnsdag duiken rode rozen en pluchen harten op in de etalages. Hopelijk duikt er dan ook wat liefde op in mensenharten, met de bijbehorende warme gedachten aan een ander. Cynici beweren dat deze dag een groot door middenstanders en de posterijen georganiseerd complot is.

Of je nu cynisch bent of niet, het kan niet worden ontkend dat liefde in het arbeidsrecht niet altijd even feestelijk en romantisch uitpakt. Wie alleen afgaat op de gepubliceerde rechtspraak, krijgt misschien toch de indruk dat liefde vooral leidt tot kopzorgen. En als het even tegenzit tot ontslagprocedures. Ik blogde daar een jaar geleden ook al over.

Een duidelijk voorbeeld levert de uitspraak van de Kantonrechter Heerlen van 14 maart 2003, JAR 2003/96. Hoewel de betrokken werknemers deze zaak over liefde op het werk wonnen, toch een waarschuwing. Het navolgende is toch weer vooral een juridisch verhaal, met conflicten, ruzie en ellende. Wie rozengeur en maneschijn prefereert dezer dagen, is deze week in dit blog aan het verkeerde adres.

Wat was er aan de hand?

Al sinds 1981 is een werknemer in dienst bij een verzorgingstehuis voor oudere katholieke geestelijken. Het tehuis wordt geëxploiteerd door de welluidend genaamde Congregatie De Kleine Zusters van de H. Joseph. De werkzaamheden verlopen kennelijk naar volle tevredenheid. De werknemer werkt er ruim 22 jaar. Hij is inmiddels opgeklommen tot Hoofd Personeelszaken.

Verder is een directiesecretaresse werkzaam voor het tehuis, net als haar man. Die is medewerker van de technische dienst.

Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.

Totdat tussen het Hoofd Personeelszaken en de directiesecretaresse de vonk overslaat. Ze krijgen een relatie. Eind januari 2002 biechten ze dat aan hun echtgenoten op, enkele dagen later ook aan de leidinggevenden en (andere) collega’s. Het loopt voor beide werknemers uit op een echtscheiding. De ex-man van de secretaresse trekt zich het gebeurde allemaal zeer zwaar aan. Hij stort compleet in en raakt langdurig arbeidsongeschikt.

Het stel wil een nieuwe frisse start maken. Ze gaan al snel samenwonen. Eind april volgt er een domper voor hun prille geluk.

Zo gaan we hier niet met elkaar om!

Bestuur en directie van het tehuis schrijven een brief waarin hun relatie als ontoelaatbaar wordt bestempeld. Deze heeft tot een verstoring van de verhoudingen op de werkvloer geleid. Spanningen, roddel en achterklap. En dat binnen een betrekkelijk kleine organisatie. Het is niet te vermijden dat het nieuwe koppel én de collega’s die zich aan de verwikkelingen storen met elkaar moeten blijven werken. Ontslag is onvermijdelijk.

Nog belangrijker is misschien dat het hebben van buitenechtelijke relaties niet direct goed aansluit bij de levensbeschouwelijke signatuur van de organisatie. Het is een katholieke instelling. En dat niet alleen: in het verzorgingstehuis worden nu juist oudere religieuzen verzorgd. Die zullen dit soort gedrag zeker niet goedkeuren.

In de brief wordt het stel dus al duidelijk de wacht aangezegd. Korte tijd later moeten de werknemers verschijnen op een bestuursvergadering. Het wordt een nogal zure sessie. Het aanknopen van een buitenechtelijke relatie kan echt niet, zo wordt hen nogmaals te verstaan gegeven. Ze zijn dan ook niet te handhaven en ontslag moet volgen. Dit alles wordt hen meegedeeld, gelegenheid voor een weerwoord is er niet. Wel wordt ze nog wel gezegd dat er op hun functioneren niets valt aan te merken.

De werkgever wil dat de werknemers op zoek gaan naar ander werk. Ze krijgen via de huisdavocaat een beëindigingsovereenkomst aangeboden.

Als het niet goedschiks kan, dan maar kwaadschiks…

De werknemers gaan niet in op deze toch overduidelijke hints. Kennelijk is er al genoeg veranderd in hun leven. Ook nog een nieuwe baan zou blijkbaar te ver gaan. Ze blijven aan de slag bij het verzorgingstehuis.

Omdat ‘vrijwillig’ vertrek uitblijft, stapt de werkgever enkele maanden later naar de rechter. Deze moet de arbeidsovereenkomst ontbinden. De werkgever betoogt dat er sprake is van onwerkbare verhoudingen en dat het hebben van buitenechtelijke relaties niet te verenigen valt met de levensbeschouwelijke identiteit van de werkgever (en die van de bewoners).

De rechter gaat niet mee in het betoog van de werkgever. Het bestaan van werkelijk onhoudbare spanningen op de werkvloer vindt hij niet aannemelijk. De werknemers hebben immers vele maanden lang doorgewerkt nadat hun relatie bekend was geworden. Op hun functioneren had de werkgever ook niets aan te merken. Dat wijst er niet echt op dat er sprake is van een werkelijk geen moment langer te tolereren noodtoestand.

Ook oordeelt de rechter dat privé-relaties een privé-zaak zijn. Daar heeft de werkgever niets mee te maken. Het klinkt niet echt romantisch, maar toch sijpelt er wel enige rozengeur door in deze overweging:

De kantonrechter is van oordeel dat het aangaan van een affectieve relatie een fundamentele burgerlijke vrijheid van ieder individu is, tenzij de wet deze vrijheid inperkt, zoals in titel XIV boek 2 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechter ziet in dit geval geen aanleiding om een uitzondering aan te nemen op de regel dat relaties privé zijn. Ook de signatuur van de werkgever maakt dat niet anders. De rechter acht zich niet bevoegd om te beoordelen of en in hoeverre de katholieke indentiteit zich verzet tegen voortzetting van de arbeidsrelatie. Dat is niet een zaak van de rechter, maar van de kerk. Het morele oordeel over echtbreuk is niet aan aardse autoriteiten als kantonrechters, maar aan hogere instanties.

Wat leren we ervan?

Liefde en relaties zijn een privé-zaak. Ook als het om collega’s gaat. Alleen bij hoge uitzondering mag de werkgever zich daar in mengen. Dat een werkgever er een andere visie op huwelijkstrouw op na houdt dan de werknemer maakt dat niet zonder meer anders. Ook niet als het om een werkgever met een religieuze signatuur gaat.

De uitspraak suggereert wel dat er grenzen zijn. Relaties kunnen tot onwerkbare verhoudingen leiden. Zeker wanneer, zoals hier, een werknemer er met de partner van een collega vandoor gaat. Er zijn in de rechtspraak dan ook gevallen bekend waarin het oordeel van de rechter in het nadeel uitpakt van werknemers die een affaire krijgen met een collega. Dat overkwam bijvoorbeeld een werknemer van een orgelbouwer die iets kreeg met de vrouw van een collega, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Haarlemse kantonrechter.

Het verschil is waarschijnlijk dat het hier om een veel kleiner bedrijf ging dan het verzorgingstehuis. De direct betrokken werknemers konden elkaar daar echt niet ontlopen. Een ander belangrijk verschil is dat de werkgever niet pas na een paar maanden probleemloos doorwerken ging beweren dat de verhoudingen totaal verziekt waren. Min of meer probleemloos dan, want niet vergeten mag worden dat een werknemer, de ex-man, wel inmiddels ziek thuis zat.

Aan de andere kant: de werkgever liet het allemaal wel op zijn beloop. Het Hoofd PZ en de secretaresse mochten gewoon doorwerken. Werkgevers die niet snel ingrijpen, met overplaatsing, schorsing of ontslag, hebben het dus lastig om later aan te tonen dat de werknemer werkelijk intolerabel wangedrag heeft laten zien. Blijkbaar nam de werkgever het aanvankelijk toch niet zo hoog op.

Kortom: ook in het arbeidsrecht is de liefde geen roos zonder doornen.

Zijn rozen vervangbaar door cactussen? — Toch zeg ik: Ja rozen!

30 January 20156 February 2015

Verbreek de ketenen

Op mijn zaterdagse tocht naar de bakker voor lekkere weekendbroodjes brak mijn fietsketting. Vervelend, maar als arbeidsrechtliefhebber dacht ik vooral aan de uitspraak van de Hoge Raad van een dag eerder. Daar werd ik dan wel blij van. In deze zaak gaat het ook om het doorbreken van een keten, van een reeks contracten van bepaalde tijd.

Het arrest van de Hoge Raad illustreert dat de ketenen van arbeidsrechtelijke bescherming soms kunnen knellen. Zowel voor de werknemer als de werkgever. Hun pogingen om die ketenen te verbreken slaagt niet altijd. Zelfs niet als de werknemer dat (aanvankelijk) ook wel wil. Ook niet wanneer het handhaven van de bescherming zou betekenen dat de werknemer geen baan krijgt, omdat de werkgever de bijbehorende verplichtingen te ver vindt gaan.

Om wetsontduiking te voorkomen worden werknemers dwingend beschermd. Of ze dat nu willen of niet.

Wat zegt de wet?

De uitspraak gaat over de ketenregeling. Die houdt in dat een reeks van tijdelijke arbeids-contracten na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst wordt omgezet. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Binnenkort wordt die termijn overigens verlaagd naar 2 jaar. Voor de goede orde: een vast contract is ook weer niet zo vast, dat de werkgever er geen einde aan kan maken. Wel gelden dan beschermende regels, procedures en termijnen voor de werknemer, die bij bepaalde tijd contracten niet gelden.

Van de wettelijke ketenregeling mogen werkgever en werknemer niet afwijken in hun arbeidsovereenkomst. In een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) mag dat wel. Op individueel niveau zijn werkgever en werknemer met handen en voeten gebonden aan de wet. Zelfs als ze het er allebei roerend over eens zijn dat in hun geval een andere regeling veel beter zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever nog wel tijdelijk werk heeft en de werknemer dat ook graag wil doen. Dan is het soms hinderlijk voor de werkgever dat er een vaste arbeidsovereenkomst ontstaat als hij toch nog een keer verlengt. Het gevolg kan zijn dat de werknemer geen verlenging krijgt. De werkgever neemt dan liever een nieuwe werknemer, waar hij nog niet aan vastgeketend raakt. Het nadeel is wel dat die nieuweling weer moet worden ingewerkt.

Verzin een list

De ketenregeling kan vreselijk knellen. Dat merkten een scheepsbouwbedrijf en een van zijn werknemers ook. Tussen augustus 2008 en februari 2011 hadden ze drie tijdelijke contracten doorlopen. Prima, dacht de werknemer. In 2011 zou hij, op zijn 61e, toch met vroegpensioen gaan. Met die paar jaarcontracten bij de werf kon hij mooi zijn arbeidzame leven volmaken.

Helaas gaat het vroegpensioen niet door. De werknemer moet langer doorwerken. Hij stapt naar de baas met de vraag of hij niet toch wat langer mag blijven. De werkgever wil best nog een tijdje van de diensten van de werknemer gebruik maken. Hij zit alleen niet te wachten op een vaste kracht.

Er wordt een list bedacht. Wie dit sluwe plan heeft bekokstoofd is niet helemaal duidelijk. Is het de werkgever die op slinkse wijze aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen? Of is het de werknemer die de baas heeft uitgenodigd om een glibberig pad te betreden, zodat hij lekker kan blijven doorwerken?

In ieder geval sluiten de werkgever en de werknemer begin 2011 tegelijk met de vierde arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat hun contract voor, inmiddels, onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal eindigen op 1 januari 2012.

De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.

2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.

3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…).

Intermezzo: de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst wordt wel vaker gebruikt om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer zijn vrij om uit elkaar te gaan, als ze dat allebei willen. Dat kunnen ze mondeling afspreken, of in een schriftelijke beëindigings-overeenkomst. Ze kunnen de vorm van een vaststellingsovereenkomst kiezen. Zo weten ze zeker dat de arbeidsrelatie definitief is afgesloten en echt alles geregeld is.

Vaststellingsovereenkomsten zijn geldig, ook al zijn ze in strijd met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). Ze zijn bedoeld om juridische geschillen definitief te schikken. Zo’n schikking komt vaak alleen tot stand als alle betrokken partijen water bij de wijn doen. Concessies zijn onvermijdelijk, soms zelfs afstand van rechten waar ze strikt genomen wél aanspraak op hebben. Als je achteraf toch weer draadjes uit deze overeenkomst zou mogen lostrekken, wordt het bereikte compromis ondergraven. De vaststellingsovereenkomst komt neer op: dit is wat het is en hier moet u het mee doen. De mogelijkheden om daar buitenom nog meer of andere zaken van de wederpartij te vragen, zelfs als je daar gewoonlijk wel recht op zou hebben, zijn uiterst beperkt. Dat het geschil ten einde is, is belangrijker dan hoe. Het is daarom voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst maar beperkt relevant of het op een eerlijke manier is gegaan en of alle wettelijke voorschriften zijn gerespecteerd.

Wat vindt de rechter?

Het bijzondere van dit geval is dat werkgever en werknemer al van te voren een vaststellingsovereenkomst sluiten. Gewoonlijk gebeurt dat pas als ze besluiten de arbeidsrelatie niet voort te willen zetten. Dan volgen onderhandelingen en daarna leggen ze die afspraken vast. In dit geval wordt geprobeerd om aan de ketenen van artikel 7:668a BW te ontsnappen.

De werknemer wil uiteindelijk onder de vaststellingsovereenkomst uit. Hij heeft er dan wel voor getekend, maar de wettelijke regeling gaat voor. Er is een vaste arbeidsovereenkomst ontstaan. Het gerechtshof heeft, zo blijkt tussen de regels van zijn uitspraak uit 2013, het idee dat de werknemer de werkgever erin heeft geluisd.

Ik weet oprecht niet of het zo gegaan is, maar de suggestie is toch wel dat de werknemer eerst lekker heeft zitten meewerken aan een vaststellingsovereenkomst om de verlenging binnen te slepen. En volop beloven dat het daar bij blijft: dat ene jaartje extra. En dan achteraf gaan zeuren dat er dankzij die verlenging toch een vast contract is ontstaan. Het hof laat de constructie toe, misschien vooral wegens de lage ‘gunfactor’ van de werknemer.

De Hoge Raad keurt de ‘van tevoren vaststellingsovereenkomst’ echter af. Afwijken van dwingend recht, zoals de ketenregeling van art. 7:668a BW, mag met een vaststellingsovereenkomst. Maar dan wel alleen als dat gebeurt ter oplossing van een bestaand juridisch geschil tussen partijen. Niet ter voorkoming daarvan, zoals hier is gebeurd.

Er is dus een contract voor onbepaalde tijd ontstaan toen de werknemer zijn vierde contract kreeg. De wet is daar heel duidelijk over. Wat betrokkenen zelf willen of bedoelen doet er dan niet toe. En ook niet wie er sympathieker is. Nogmaals: ik weet niet of de werknemer hier een nare truc heeft uitgehaald. Maar zelfs als dat zo zou zijn, helpt dat de werkgever niet.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen hun rechten niet van tevoren wegtekenen met een vaststellingsovereenkomst. Zelfs niet als ze dat aanvankelijk wel goed uitkomt, en ze denken er voordeel bij te hebben. Zelfs niet als de werknemer zelf een ontduikingsconstructie voorstelt.

Het toelaten van de van tevoren vaststellingsovereenkomst zou het arbeidsrecht ook op losse schroeven zetten. Niet alleen de wettelijke ketenregeling, maar allerlei andere dwingende beschermingsregels zouden met zo’n overeenkomst anders bij het aangaan van de overeenkomst al weggetekend kunnen worden. Het recht op minimumloon, op schadevergoeding wegens schade door onveilige arbeidsomstandigheden of het recht op 4 weken vakantie, om maar eens wat te noemen. Werknemers zullen soms geneigd zijn om van hun rechten afstand te doen, om die felbegeerde baan maar binnen te slepen. Daarom worden die rechten ook dwingend in de wet vastgelegd.

De Hoge Raad blokkeert nu de door partijen gecreëerde ontsnappingsroute van vaststellingsovereenkomst, zodat werkgever en werknemer ook niet langs die weg aan de wet kunnen ontkomen.

Of de werknemer dat nou wil of niet, het arbeidsrecht beschermt hem dwingend. Pas als de arbeidsrelatie ten einde loopt, staat het de werknemer vrij om afstand te doen van ontslagbescherming. Dat kan dan gebeuren in een vaststellingsovereenkomst, waarin de gevolgen van het ontslag worden geregeld. Voor het overige is er geen ontsnappen aan de arbeidsrechtelijke ketenen.

Om een beroemde denker te parafraseren: doel van het arbeidsrecht is vrijheid, middel daartoe is dwang.

9 December 201416 December 2014

Sprakeloos

Een kat in het nauw maakt vreemde sprongen. Dat geldt ook voor werkgevers. Bijvoorbeeld als ze moeten reorganiseren als het aantal klanten terugloopt. Op zich begrijpt iedereen dat wel, ook de rechter. Maar een werkgever kan het ook te bont maken. Dat ondervond een tweewielerbedrijf dat een ernstig stotterende medewerker telefonische werkzaamheden wilde opdragen.

rsz_p1010085 — Wat is het gereedschap van een allround monteur?

De kantonrechter deed op 17 oktober 2014 uitspraak over een monteur die ondanks zijn handicap van zijn baas moest gaan bellen.

Wat was er aan de hand?

De werknemer stottert al sinds zijn vroege jeugd. Verschillende therapieën hebben niet geholpen. Het blijft een ernstig probleem. Voor zijn werk bij het tweewielerbedrijf maakt dat echter niet uit. Hij is in 1989 in dienst getreden als monteur. Hij repareert scooters en brommers. Collega’s vangen eventuele telefoontjes op.

Met het al in 1914 opgerichte bedrijf gaat het de laatste jaren echter minder goed. Het personeelsbestand krimpt van acht naar twee werknemers. De onderneming wordt ondergebracht in een nieuwe firma, de eigenaars gaan ook meewerken in het bedrijf.
Met zo’n klein aantal medewerkers vindt de werkgever het nodig dat ook de werknemer telefonische werkzaamheden gaat verrichten. Dat hoort bij het werk als allround monteur in zijn mooie zaak, zo schrijft hij. Ongeveer de helft van het werk zou uit telefoneren gaan bestaan: acquisitie en het verkopen van verzekeringen. Soms moet er ook met klanten en leveranciers worden gebeld over reparaties. Het telefonische werk zou ongeveer de helft van de werkzaamheden vormen.

Uiteraard laat de werknemer weten dat hij dit niet kan. Telefoneren gaat hem echt niet lukken.

En dus gaat het mis

De werkgever zet door. En het gaat inderdaad niet goed. De telefoongesprekken verlopen uiterst moeilijk. De werknemer maakt fouten. Met het sturen van sms-jes probeert hij die dan later herstellen: ‘wat zei u ook al weer?’. Ook maakt hij geen goede notities van de gesprekken. Niet zo gek natuurlijk, als je alle zeilen bij moet zetten om door die gesprekken heen te komen. De werknemer krijgt er in ieder geval de nodige stress van.
De werkgever uit dan ook flinke kritiek op de werknemer. Ook het eigenlijke reparatiewerk gaat niet meer zo geweldig. Dat heeft te lijden onder de telefoonstress van de werknemer. Ook de onderlinge verhoudingen bekoelen behoorlijk.

Op 19 maart 2013 vindt er een hartig gesprek plaats. De werkgever herhaalt dat telefoneren er gewoon bij hoort. De werknemer trekt het vervolgens allemaal niet meer. Hij meldt zich met spanningsklachten ziek.

Weer aan de slag, maar wat houdt dat in?

De werkgever schakelt de bedrijfsarts in om de werknemer weer aan de slag te krijgen. Het probleem wat er nu precies van de werknemer verwacht mag worden blijft daarbij echter spelen. Wat is het werk van deze allround monteur nu precies? Alleen repareren, of ook bellen?
Aanvankelijk adviseert de bedrijfsarts werkhervatting, maar dan wel zonder de plicht om te bellen. Zij vinden het niet redelijk om dat van de werknemer te verlangen. Bovendien moet het arbeidsconflict dat is ontstaan over de vraag wat nu het werk is eerst maar eens worden opgelost. Er vindt mediation plaats, maar dat helpt niet. De bedrijfsarts concludeert dat werkhervatting dan geen zin heeft. Binnen de kortste keren zal het dan weer mis gaan. Het onderliggende conflict moet echt eerst de wereld uit.

De werkgever huurt daarop, in mei 2014, een nieuwe bedrijfsarts in. Die acht de werknemer in staat zijn werk weer te gaan doen. Dat omvat ook het zo nodig telefoneren van klanten, maar alleen als dat echt niet anders kan.

De werkgever roept de werknemer op om weer te komen werken. Niet een volledige baan, maar passend werk in het kader van zijn re-integratie. Zowel de bedrijfsarts als het Uwv achten hem tot dit werk in staat. De werknemer denkt daar duidelijk heel anders over. Hij verschijnt niet meer op het werk. In de zomer van 2014 stapt hij naar de kantonrechter. De werknemer verzoekt hem om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een forse schadevergoeding. De werkgever stelt daar tegenover dat hij zich aan werkweigering heeft bezondigd.

Reorganiseren, ja. Maar niet zo

Op zichzelf begrijpt de kantonrechter wel dat een bedrijf met zo weinig medewerkers reorganiseert. Dat kan ook tot een veranderd takenpakket leiden. Of tot ontslag, als iemand die nieuwe taken niet aankan. De rechter is van oordeel dat de werkgever dan wel naar het Uwv of de rechter had moeten stappen. De arbeidsovereenkomst moet hij netjes volgens de regels laten beëindigen, als hij inderdaad geen plaats meer heeft voor een niet-telefonerende monteur. Maar wat niet mag, is het onmogelijke vragen van werknemers.

In het vonnis wordt instemmend geciteerd uit een rapport van een arbeidsdeskundige uit september 2013:

Indien werkgever van mening is dat de functie van werknemer met telefoon aannemen uitgevoerd moet gaan worden, is er sprake van een organisatorische wijziging of beter gezegd, een veranderd takenpakket. Werkgever zou de normale en wettelijk geldende procedures hiervoor moeten volgen.

Arbeidsongeschiktheid en een arbeidsconflict zijn het gevolg van te overspannen eisen. Pas na meer dan een jaar schuift de werkgever in de richting van de werknemer op. In het kader van zijn re-integratie wordt het telefoonwerk alsnog flink beperkt. Alleen de hoogst noodzakelijke telefoontjes moet hij nog doen.

De rechter vindt dat die toegeving veel, veel te laat is gedaan. Pas toen het conflict eigenlijk niet meer op te lossen viel. Bovendien is niet helemaal duidelijk hoe ruim ‘alleen noodzakelijke telefoontjes’ moet worden uitgelegd. Daar zijn wat tegenstrijdige signalen over afgegeven.

Eigenlijk is de werknemer dan ook niet ziek meer. Voor zijn eigen werk, dat alleen maar repareren omvat, is hij immers geschikt. De rechter rekent hem de werkweigering echter niet aan. Die wordt bezien in het licht van het inmiddels gerezen conflict en van de door de werkgever niet weggenomen onduidelijkheden.

De werknemer wil na alle verwikkelingen niet meer verder bij deze werkgever. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens verstoorde verhoudingen. De werknemer krijgt een ontslagvergoeding van ruim €67.000.

Wat leren we ervan?

Noodzakelijke veranderingen binnen het bedrijf kunnen tot een wijziging van de taken van een werknemer leiden. De werkgever moet bij het doorvoeren van wijzigingen rekening houden met de belangen van de werknemer. Dit geval vormt een vrij extreem en duidelijk voorbeeld, maar daarbij geldt dat de werkgever geen dingen mag vragen waarvan vast staat dat de werknemer ze niet (aan)kan.

Het opvallende is dat de rechter en andere deskundigen in deze zaak oordelen dat de werkgever de monteur wel had mogen ontslaan. Alles op alles zetten, en daarbij vergaande eisen stellen, om het bedrijf en de baan van de monteur open te houden, wordt de werkgever niet in dank afgenomen. Soms is ontslaan dus makkelijker (en veiliger) voor een werkgever dan het aanpassen van de functie. Mogelijk bedoelde de werkgever het goed, en wilde hij aanvankelijk vooral de werknemer aan de slag houden. Maar dat gaat dus vreselijk mis. En het beeld van deze werkgever als een onmenselijke dwingeland overheerst uiteindelijk.

Verder maakt deze zaak ook weer eens duidelijk dat er voor een werkgever die een zieke werknemer moet re-integreren hoge eisen gelden. Als er sprake is van een arbeidsconflict, is het verstandig om tijdens het re-integreren niet te strak vast te houden aan het eigen gelijk. Bijvoorbeeld door de werknemer voorlopig op de door hem gewenste manier te laten hervatten. En verder blijkt dat het verstandig is om de adviezen van de bedrijfsarts en arbodienst op te volgen. Het gedurende re-integratie vervangen van deze deskundigen door andere kan verdacht overkomen. Het kan zijn dat de werkgever daar een goede reden voor heeft. De indruk dat hij vooral iemand wilde inhuren die hem wel lekker gelijk geeft is echter lastig weg te nemen.

Bedrijfseconomische malaise, functiewijziging, arbeidsconflict en ziekte leveren een cocktail met een vieze nasmaak op, zelfs en vooral als ze overgoten worden met de beste bedoelingen.

18 November 2014

Pestkoppen

Niets menselijks is werknemers vreemd. Dus ook op de werkvloer laten mensen zich wel eens van hun nare kant zien. Op het werk bloeien vriendschappen en soms zelfs liefdes op, maar er kunnen ook heel akelige dingen gebeuren. Dat ondervond een Amsterdamse politieman, die door zijn collega’s werd weggetreiterd. In 2006 deed de Centrale Raad van Beroep uitspraak over in mobbing ontaard groepsgedrag.

Als het goed is, heerst er op de werkvloer een zekere teamspirit. Onderlinge betrokkenheid en loyaliteit, het gevoel een groep te zijn. Die zijn noodzakelijk, en prachtig. Maar groepsgedrag kan ook ontaarden in het buitensluiten van mensen die net wat anders zijn.

Wat was er aan de hand?

In 1977 was de politieman gaan werken bij de Amsterdamse politie. Hij is dertien jaar lang werkzaam in een van de lastigste buurten van de hoofdstad. Dat gaat allemaal prima. In 1990 wordt hij benoemd in een bureaufunctie bij de recherche. Hij gaat werken als misdaadanalist en wordt enkele jaren later bevorderd tot brigadier.

Het lijkt dus goed te gaan met deze politieman. Promotie gemaakt en niet meer dag in dag uit blootgesteld aan agressie en gescheld op straat. Niets is minder waar. Kennelijk hebben zijn nieuwe collega’s het niet zo op hem. Hij wordt het mikpunt van pesterijen. Verwijzingen naar zijn Chinese afkomst. Meubels verplaatsen, zodat hij zijn kamer niet meer in of uit kan. Dat soort lolligheden. En dat dan dag in dag uit, jarenlang.

In 1998 meldt hij zich ziek. Hij kan de werksfeer niet meer aan en zit geestelijk volledig in de kreukels. De korpsleiding doet niets om de pesterijen te stoppen. Die vallen eigenlijk wel mee. Vrij vertaald zegt de leiding dat het niets meer is dan typisch Amsterdamse humor, moet je tegen kunnen. Het zijn maar misdraginkjes van een puberaal niveau. Het gaat om gebruikelijke pesterijtjes, die juist kunnen dienen tot versterking van de korpsgeest. Wel raadt de leiding de politieman aan om een assertiviteitscursus te volgen.

Kortom: eigenlijk is er niets aan de hand. Als dat al zo is, dan heeft de politieman de ellende over zichzelf afgeroepen. Of is hij gewoon wat overgevoelig. Ook de korpsleiding vindt het nodig om in dit verband te wijzen op zijn etnische achtergrond. In feite pest de werkgever een beetje extra mee, door hem als een watje weg te zetten.

Ziek van dat pestwerk

Het zal niet verbazen dat de politieman met deze support van zijn leidinggevenden er niet meer bovenop komt. Zijn psychische ziekte leidt tot langdurige arbeidsongeschiktheid. Na enige jaren wordt hij dan ook ontslagen, omdat hij blijvend ongeschikt is voor zijn werk als politieman. De ‘collega’s’ hebben hun zin. Dat vervelende buitenbeentje is lekker weg. Wellicht was dat niet eens expliciet de bedoeling. In hun ogen is dat toch op zijn minst een leuke bijkomstigheid.

De gepeste politieman slaat echter terug, met een schadeclaim. Hij is ziek geworden van het gepest op het werk. De werkgever had hem daartegen moeten beschermen. Hij is zijn gezondheid én zijn baan kwijt, omdat er niet is opgetreden tegen de pesterijen.

Ach, het waren maar geintjes

De korpsleiding ziet het toch allemaal anders. Als de zaak eenmaal bij de rechter ligt, bestrijdt ze de feitelijke gebeurtenissen zoals de oud-medewerker die schetst niet. Alleen vormen die volgens de leiding geen getreiter, maar onschuldige grapjes. Die komen overal voor. En nu de oud medewerker zo overgevoelig is, is hem ook nog eens een assertiviteitscursus aangeboden.

Als het al zo is dat hij echt werd gepest, dan is de ziekte daar niet door veroorzaakt. De oorzaak ligt in zijn kwetsbare en overgevoelige karakterstructuur. Niet alleen zijn etnische achtergrond, maar ook verschillende jeugdtrauma’s zouden hem parten spelen.

En nu: kappen

De rechter stelt zich op als een strenge bovenmeester: “en nu is het genoeg jongens, kappen!” De uitspraak is iets anders geformuleerd, maar daar komt het wel op neer. Er wordt een corrigerende tik uitgedeeld aan de politie.

Er is volgens de Centrale Raad sprake geweest van kwellerij en getreiter dat de grenzen van het toelaatbare vergaand overschreed. Als zich zo’n ernstige normschending voordoet, moet geconcludeerd worden dat de politieman onder buitensporige arbeidsomstandigheden heeft moeten werken. Het is daarom ook voldoende waarschijnlijk dat het werk de oorzaak is geweest van de ziekte. In feite moest de politieman werken onder condities waarvan iedereen ziek zou zijn geworden. Bovendien had hij zich bij zijn werk in een lastige buurt prima staande weten te houden.

Dat hij misschien door zijn geschiedenis en persoonlijkheid extra gevoelig was, is dan ook niet relevant. En ernstig grensoverschrijdend gedrag moet worden aangepakt. Er kan niet volstaan worden met het weerbaarder maken van het slachtoffer.

Wat leren we ervan?

Werkgevers moeten hun personeel beschermen tegen intimidatie en gepest door collega’s. Bijvoorbeeld door pestkoppen aan te pakken en door te zorgen voor opvang van slachtoffers. Misschien ook een meldpunt instellen of een anti-pestprotocol invoeren.

Wat de korpsleiding hier heeft gedaan kan volstrekt niet door de beugel. Zij heeft stelselmatig getreiter vergoelijkt en gerelativeerd. In plaats van de daders aan te pakken, adviseerde de leiding de politieman aan zichzelf te gaan werken. Misschien hadden juist de collega’s moeten worden bijgeschoold in behoorlijke omgangsvormen.

Vaak is het lastig om te bewijzen dat de werknemer ziek is geworden van zijn werk. Zeker bij psychische ziektebeelden. De persoonlijkheid en de privé-omstandigheden van de werknemer kunnen net zo goed de oorzaak zijn. De ene werknemer wordt ziek als hij te zwaar werk heeft, maar de andere juist weer niet.

Voor schadeclaims van ambtenaren die zeggen psychisch ziek te zijn geworden van hun werk geldt de buitensporigheidseis. Wanneer de werkomstandigheden objectief buitensporig zijn, is er geen ruimte meer voor twijfel over de oorzaak. Dan moet worden aangenomen dat de schade werkgerelateerd is. De kwestie is niet langer of de werknemer te gevoelig is, maar waarom leiding en collega’s zich zo ongevoelig gedroegen.

10 October 201414 October 2014

Je weet nooit hoe een konijn een haas vangt

De werkelijkheid is soms merkwaardiger dan je kunt verzinnen. Zelfs als je thuis bent in het arbeidsrecht, waar soms toch rare dingen gebeuren. Een goed voorbeeld is een zaak over een werknemer die ten val was gekomen over een konijn. Of een haas, dat is nooit duidelijk geworden.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch deed op 12 augustus 2014 (JAR 2014/229) uitspraak in de zaak over deze valpartij.

Wat was er aan de hand?

Een werkneemster was als schoonmaakster in dienst bij ISS. Dat had haar uitgeleend aan Dow. Haar werkzaamheden verrichte zij op de chemische fabriek van Dow, nabij Terneuzen. Deze fabriek omvat een groot bedrijfsterrein met meerdere gebouwen. Naast het fabrieksterrein bevindt zich een natuurgebied.

De werkneemster maakte schoon in de verschillende fabrieksgebouwen. De afstanden tussen de verschillende locaties waren zo groot dat zij zich per fiets verplaatste over het bedrijfsterrein. Op een kwade dag meldt zij zich ziek. Al fietsend is zij in de vroege ochtend van 19 augustus 2008 (of 16 september van dat jaar, ook dat is nooit duidelijk geworden) ten val gekomen over een konijn. Of een haas.

De werkneemster stelt ISS aansprakelijk voor de schade als gevolg van de valpartij. Haar werkgever had het gevaar van valpartijen moeten beperken. Door zelf veiligheidsmaat-regelen te treffen of door haar klant (Dow) die te laten nemen. Ook meent de werkneemster dat de werkgever haar had moeten verzekeren tegen verkeersongevallen. ISS wist immers van het bestaan van ‘allerlei gevaren’ op het bedrijfsterrein.

Had de werkgever meer moeten doen?

De werkneemster suggereert dat ze had moeten worden gewaarschuwd voor de gevaren van overstekende konijnen (of hazen). De werkgever had door het plaatsen van hekken de fietspaden op het terrein veiliger kunnen maken. Ook zouden jagers hebben kunnen worden ingezet om de kans op overstekend klein wild te beperken. Verder zou het fietspad waar de botsing gebeurde niet goed verlicht zijn geweest.

Is de werknemer met dit bord goed gewaarschuwd tegen konijnen (of hazen)?

Dat laatste gelooft de rechter niet, omdat de werkneemster zelf had verklaard in de vroege ochtend te zijn gevallen, net nadat de straatlantaarns waren uitgefloept. De rechter gaat er daarom vanuit dat er tussen zonsondergang en zonsopgang voldoende verlichting was.

Kantonrechter en hof vinden niet dat de werkgever meer maatregelen hoefde te nemen. Geen hekken, bejaging of waarschuwing dus. De zorgplicht van de werkgever houdt niet in dat de veiligheid van de werknemer moet worden gegarandeerd. Het gerechtshof acht de kans op schade door de aanwezigheid van beestjes zeer klein. Daarom hoeft de werkgever het bedrijfsterrein niet ‘konijnvrij’ te maken.

Daar komt nog bij dat hekwerken juist onveilig kunnen zijn bij een chemische fabriek als die van Dow. Bij calamiteiten moet het personeel snel geëvacueerd kunnen worden, niet gehinderd door rabbit proof fences.

Het hof oordeelt dat de enkele aanwezigheid van wat loslopende konijnen (of hazen) de werkgever nog niet tot het nemen van maatregelen dwingt. Alleen bij een ‘ware plaag van deze wilde dieren’ moet er worden ingegrepen. Het hof overweegt:

“Een ongeval als het onderhavige, hoe zeldzaam ook, kan zich (bijna) overal voordoen en degene die het treft heeft domweg pech, maar dat leidt niet tot de conclusie dat van een werkgever in het algemeen in het kader van de zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 BW gevorderd kan worden dat hij er naar streeft om ook dit soort in de natuur gelegen zeer kleine risico’s volledig uit te sluiten.”

En de verzekering dan?

Een werkgever kan weinig doen om verkeersongelukken te voorkomen. De zorgplicht biedt maar beperkt bescherming. Zelfs op het eigen bedrijfsterrein heeft de werkgever niet alle risico’s in de hand. Het weer, andere verkeersdeelnemers of kleinvee kunnen een ongeluk veroorzaken. Zonder dat de werkgever daar nu heel veel aan kan doen. Op het eigen terrein kan de werkgever dan nog zorgen voor goede straatverlichting en een goed berijdbaar wegdek. Buiten de fabriekspoorten is het ook maar afwachten hoe veilig het allemaal is. Bovendien heeft ook de werknemer het niet altijd in de hand of er een ongeluk gebeurt. Hoe attent hij ook rondrijdt, er kan altijd een onverwachte windstoot, rare tegenligger, haas (konijn) of afgevallen boomtak opduiken.

En als het dan een keer misgaat in het verkeer, dan kan de schade wel heel ernstig zijn. Terwijl werkgever noch werknemer die kunnen voorkomen. Daarom heeft de Hoge Raad enkele jaren geleden bepaald dat een werknemer door de werkgever adequaat verzekerd moet worden tegen verkeersschade. Die verzekeringsplicht geldt ook op de fiets, en ook op het eigen terrein van de werkgever. Dit blijkt onder meer uit het arrest in de zaak Maatzorg.

Die verzekeringsplicht helpt de schoonmaakster in dit geval echter niet om de schade door de val over een konijn (of haas) alsnog gedeeltelijk op de werkgever te verhalen. De cao biedt een zekere schadeloosstelling voor werkgerelateerde ongevallen. Volgens het hof had de werkneemster niet duidelijk gemaakt waarom die cao-vergoeding niet adequaat zou zijn. Het hof vindt het niet fair dat de werkgever pas in de loop van de procedure te horen krijgt wat de werknemer precies bedoelt met het verzekeringsargument. Wie pas laat een konijn (of haas) uit de hoed tovert, heeft dus iets uit te leggen.

Wat leren we ervan?

De werkgever heeft een vergaande zorgplicht. Zo moet hij het bedrijfsterrein voorzien van deugdelijke verlichting. De werknemer moet worden beschermd tegen wilde dieren, mits er sprake is van een ware plaag. De zorgplicht is wel begrensd. De veiligheidsmaatregelen moeten in redelijkheid te vergen zijn. Ieder risico uitsluiten, tegen elke prijs, hoeft niet. Verder laat deze zaak zien dat een werknemer zijn schadeclaim op grond van de verzeke-ringsplicht goed moet motiveren. In ieder geval als pas in hoger beroep enigszins duidelijk wordt wat de strekking is van de claim.

Deze zaak laat zien dat de omvang van de kans op schade moet worden afgewogen tegen de kosten van de maatregelen. (Zie ook mijn blog over de werknemer van de overvallen nachtapotheek.) De belasting die deze maatregelen voor de organisatie met zich brengen én andere veiligheidsrisico’s zijn ook relevant. In dit geval zouden anti-konijnenhekken tot onveilige situaties kunnen leiden bij een ontploffing of brand.

Deze zaak maakt ook duidelijk dat naarmate het gevaar groter is, en naarmate dat gevaar ook meer door de werkgever in het leven is geroepen, er meer veiligheidsmaatregelen van de werkgever kunnen worden verlangd. Is het gevaar juist klein, en heeft de werkgever dat gevaar ook niet zelf vergroot, dan hoeft de werkgever niet allerlei bijzondere veiligheidsmaatregelen te treffen. (Dat zou bijvoorbeeld anders kunnen liggen als de werkgever het bedrijfsterrein nooit schoonmaakt en rondslingerende etensresten hordes ratten en roofvogels aanlokken.) Zelfs als de werkgever de schade had kunnen voorkomen, is de nare conclusie soms toch dat de werknemer simpelweg extreem veel pech heeft gehad. Zowel op het fietspad als in de rechtszaal.