Het zijn rare tijden. Het openbare leven komt steeds meer stil te liggen. Collegezalen, café’s en kerken zijn dicht. De schappen in de supermarkten zijn leeggetrokken. Geen blikgroente of wc-papier meer te krijgen, zo af en toe. Er spelen nu vast belangrijkere vragen, letterlijk van leven en dood. Toch wil ik hier ingaan op arbeidsrecht in tijden van corona..
Het virus en de overheidsmaatregelen hebben immers ook impact op de arbeidsmarkt. En dat leidt ook tot vragen. Bijvoorbeeld: hebben werknemers van gesloten bedrijven recht op loon of op WW?
Recht op loon?
Loon wordt door de werkgever betaald in ruil voor werk. Dan lijkt het logisch dat een een werknemer geen loon krijgt als hij niet werkt. Zoals zo vaak ligt dat toch wat ingewikkelder. Als de oorzaak van het niet-werken voor risico van de werkgever behoort te komen, moet hij toch betalen (art. 7:628 BW).
Art. 7:628 lid 1 BW: De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Je kan van mening verschillen over wat nu een normaal werkgeversrisico is en wat niet. Over die vraag is er dan ook wisselende rechtspraak. Normale bedrijfseconomische risico’s, zoals teruglopende klantenaantallen of gebrek aan grondstoffen, komen doorgaans voor zijn rekening. Extreme en onverwachte risico’s dan weer niet. Verplichte bedrijfssluiting, zoals in de horeca, om het besmettingsgevaar bij een wereldwijde epidemie in te dammen best zou best zo’n exceptioneel risico kunnen zijn. En teruglopende klandizie als gevolg van die epidemie waarschijnlijk ook wel.
Werktijdverkorting
Maar goed, over de vraag wat redelijk is, valt te twisten. De minister van SZW kan echter besluiten om bepaalde risico’s als uitzonderlijk te bestempelen. Dan is zeker dat de werkgever geen loon hoeft te betalen.
Die bevoegdheid staat in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). Dat bevat een in de Tweede Wereldoorlog ingevoerd verbod van werktijdverkorting. Werkgevers mogen niet eenzijdig de werktijd van de werknemer verlagen zonder toestemming van de overheid de werktijd van de werknemer eenzijdig verlagen.
Als de minister van oordeel is dat er sprake is van een bijzonder risico, kan hij werkgevers ontheffing verlenen van dat verbod. Dat gebeurt alleen maar tijdelijk. Het idee is dat de werkgever gewoon weer moet gaan betalen als de ergste crisis voorbij is. Verwacht de werkgever structureel minder werk te hebben, dan moet hij opteren voor ontslag. Juist om dat te voorkomen, is er dus de optie van tijdelijke werktijdverkorting.
De verhouding tussen het BBA en art. 7:628 BW was overigens lange tijd onduidelijk. Toestemming van de minister betekende niet automatisch dat het recht op loon verviel. De regelingen stonden formeel los van elkaar. Ironisch genoeg is dat nog maar heel recent, op 1 januari 2020, aangepast. Nu is uitdrukkelijk bepaald in art. 7:628 BW dat bij toestemming er geen recht op loon is.
Tijdens de financiële crisis van 2008/2009 is voor het laatst grootschalig werktijdverkorting toegepast. Om ontslagen tegen te gaan is de tijdelijke ontheffing toen zelfs een paar keer verlengd. De crisis bleek nog net wat langer te duren. Inmiddels regent het aanvragen voor werktijdverkorting bij het Uwv, dat de regeling voor de minister uitvoert.
De afgelopen weken zijn er tienduizenden aanvragen gedaan. Het systeem kan dat niet aan. Dat lag niet alleen aan de beperkte van de website. Er golden ook ingewikkelde en tijdrovende voorwaarden. En er was ook nog een ander probleem.
De WW in?
Als de werkgever de werktijd mag verkorten, dan hoeft hij geen loon meer te betalen. Of minder loon, als het om deeltijdverkorting gaat. Hoe moet het dan met de door de loonstop getroffen werknemers?
Die kunnen de WW in. Die verzekering keert uit, ook al ben je niet ontslagen. Voldoende is dat je niet meer werkt én geen recht op loon over de verloren uren. Er zou een speciale calamiteiten-variant komen voor de WW, maar daar kunnen regering en sociale partners het al sinds juli 2015 niet over eens worden. Vandaar ook dat het inmiddels lichtelijk fossiele art. 8 BBA nog geldt. Voor werkloosheid wegens onwerkbaar weer is er wel een aparte regeling met soepeler voorwaarden.
Dat heeft tot gevolg dat de gewone WW van toepassing is. Voordat een werknemer daarvoor in aanmerking komt moet hij gedurende een half jaar hebben gewerkt. Ook geldt er een maximumuitkering. Inkomen boven de €57.000 is niet verzekerd voor de WW. De uitkering bedraagt sowieso hooguit 75 of 70% van het loon.
Niet iedereen die met werktijdverkorting te maken krijgt, komt in aanmerking voor WW. En de uitkering is dan ook nog eens gemaximeerd. Ook dat was een reden om het over een andere boeg te gooien.
Bovendien betekent toestemming van de minister nu dat het recht op loon echt vervalt. Voor 2020 waren werknemers niet overgeleverd aan de WW. Het kwam erop neer dat de baas gewoon doorbetaalde, maar ter compensatie hun eventuele WW-uitkering mocht incasseren bij het Uwv.
Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud
Op 17 maart is invoering van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW) aangekondigd. Die is nog niet klaar, maar zij zal vanaf 1 maart gelden. Werkgevers die een forse omzetdaling hebben gehad, krijgen een groot deel van hun loonkosten vergoed. Zij moeten hun personeel volledig doorbetalen, maar kunnen 90% daarvan declareren op grond van de NOW. Zeker voor bedrijven die volledig stil zijn komen te liggen gaat dat een uitkomst zijn.
Zelfs flexwerkers, zoals oproepkrachten, schijnen onder de NOW te vallen. Tot nu toe vielen die altijd buiten de boot. Werkgevers moesten eest hun flexibele schil wegwerken voordat de voor werktijdverkorting in aanmerking kwamen.
De komende dagen moet de NOW nog worden uitgewerkt. Duidelijk is al wel dat zij veel minder rigide en veel rianter is dan de oude regeling. Vooralsnog duurt de NOW drie maanden. De grote vraag is of we daarna al weer kunnen terugvallen op ons good old gewone arbeidsrecht.
Wat leren we ervan?
Nood breekt wet. Vermolmd noodrecht uit 1945, de regeling werktijdverkorting, wordt nu ineens opzij gezet. Daar werd al decennia lang over gesproken, maar ook de laatste vijf jaar lukte het maar niet om een nieuwe Calamiteitenregeling in te voeren. Die aanpassing, die voorzien was voor 1 april 2016, liep vast in een moeras van gevestigde belangen en poldertegenstellingen.
Ook wordt duidelijk dat zs noodregelingen niet altijd voldoen als de nood echt aan de man is. Misschien waren de werktijdverkorting en de WW prima toegesneden op andere crises, maar helaas niet op deze. Voorbereid zijn is goed, maar helpt dus ook weer niet altijd.
Verder laten deze crisis en de crisismaatregelen zien hoe belangrijk werk en werkgelegenheid zijn voor ons. Allerlei heilige huisjes sneuvelen als ze daaraan in de weg staan.
Ook wordt maar weer eens duidelijk dat het recht ingewikkeld is. Het kost tijd om ideeën in duidelijke en geldige regels te vertalen. Dat mag natuurlijk ook wel: het gaat om grote belangen en om heel veel gemeenschapsgeld.
Het is te hopen dat de crisis snel voorbij is, en zo weinig mogelijk slachtoffers eist. Zowel in termen van mensenlevens als van bedrijven. Hopelijk blijft daarna wel iets van de huidige doortastendheid, creativiteit en solidariteit behouden.
