Franje

Over ambtenaren bestaan vooroordelen. Die er kort gezegd op neer komen dat ze achter hun bureau zitten te niksen tot de klok vijf uur slaat. Naar buiten kijkend, langs hun al of niet verlepte geraniums.

Die vooroordelen zijn natuurlijk zwaar overtrokken. Er zijn vast zo hier en daar ‘raam-ambtenaren’ te vinden. Dat is zeker niet het algemene beeld. Bovendien: ook in de marktsector willen werknemers lummelen en klokkijken. Zaagmans die op woensdag de week doormidden zaagt, is niet alleen op overheidsburelen een populaire verschijning.
Verder kunnen werkzaamheden op kantoor ook zwaar zijn. De belasting is misschien meer psychisch dan fysiek van aard, maar vermoeiend is het wel. Zeker als je ’s avonds thuis ook nog de mail gaat bijhouden en stukken gaat lezen. Sterker nog: zittend werk kan ook een lichamelijke belasting zijn. Dat is namelijk helemaal niet zo gezond. Overgewicht, RSI en rugklachten kunnen het gevolg zijn van langdurig zittend werk.

Nu kun je de risico’s van een zittend ambtenarenbestaan ook wel weer overdrijven. Recent was er een zaak over de vraag of stoelmassage voor ambtenaren van het ministerie van Justitie noodzakelijk was of wel mocht worden afgeschaft. Op 28 oktober 2013 deed de Haagse Kantonrechter uitspraak over deze kwestie.

rsz_p1000712

Leuke dingetjes voor het personeel

In 2006 besluit het ministerie de subsidie op het bedrijfsrestaurant stop te zetten. De Ondernemingsraad (OR) gaat daarmee akkoord. De leiding van het departement heeft immers toegezegd dat het bespaarde geld – €250.000 – wordt ingezet voor het personeel. Leuke dingetjes en voordeeltjes, ter compensatie van de weggevallen subsidie. Overigens is het een niet heel erg harde toezegging. De OR spreekt zelf van een ‘gentlemen’s agreement’.
Een van de faciliteiten voor het personeel is stoelmassage. Medewerkers van het departement kunnen achter hun bureau massages krijgen. Dat schijnt lekker te zijn. En mogelijk helpt het om klachten te voorkomen.
In 2011 is met Helder Werk een raamovereenkomst stoelmassage aangegaan om daarin te voorzien. Dit contract loopt in september 2013 af en het ministerie wil het contract niet verlengen. Er moet flink bezuinigd worden. Het kabinet heeft besloten dat ook in de kosten van de ministeries moet worden gesneden om de rijksbegroting weer op orde te krijgen. Vervolgens is door Justitie de met ambtelijke humor gedoopte ‘Nota stofkam’ opgesteld. Daarin staat dat de bezuinigingen worden geconcentreerd op overhead en bedrijfsvoeringskosten. Overbodige franje moet worden weggesneden, zo kunnen ontslagen zoveel mogelijk worden voorkomen. Stenen voor mensen is het bezuinigingsmotto. Stoelmassages vallen volgens de nota ook onder de te missen zaken.

Geen instemming OR

In artikel 27 van de Wet op de ondernemingsraden is bepaald dat instemming van de OR nodig is voor het afschaffen van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid. Hoewel de massages misschien meer bedoeld waren als een extraatje, vindt ook het ministerie dat het gaat om het afschaffen van zo’n regeling. De OR wordt instemming gevraagd, maar deze weigert.
De OR vindt dat er gewoon een afspraak ligt. Daar moet het ministerie zich gewoon aan houden. Contract is contract. Verder heeft er, anders dan was afgesproken in 2006, geen evaluatie plaatsgevonden van het effect van de stoelmassages voordat het contract zou aflopen. De OR vraagt zich ook af of de bezuiniging wel effect zal hebben. Afschaffing van de stoelmassages zou tot een hoger ziekteverzuim kunnen leiden.
Het ministerie stapt naar de rechter. Als de OR geen instemming geeft, kan de rechter vervangende instemming geven. De weigering van de OR moet dan wel onredelijk zijn, of het ministerie moet zwaarwegende redenen hebben om de maatregel toch te willen treffen.

Onder druk worden afspraken vloeibaar

De rechter oordeelt dat er zelfs geen halfzachte afspraak met de OR bestond. Als al was toegezegd dat het kwart miljoen ten goede zou komen aan het personeel, dan was dat wel onder het impliciete voorbehoud dat er budgettaire ruimte is. Nu er zo fors moet worden bezuinigd, kan de OR het ministerie in redelijkheid niet meer aan die afspraak houden. Als die al bestond.
De evaluatie-afspraak houdt niet in dat moet worden onderzocht hoe de massages verliepen. Ze houdt niet meer in dan dat het ministerie op enig moment mocht bedenken of stoelmassage nog wel een goede besteding was van het vrijgevallen kantinegeld. In plaats van een procedurele hobbel voor het ministerie, is de evaluatiebepaling dus een ontsnappingsclausule.

Stoelmassage is onzin

Dat stoelmassage onzin is, zegt de rechter niet. Maar het scheelt niet veel. Hij vindt dan ook niet dat Justitie moet aantonen dat stoelmassages niet werken. Ze behoren niet tot de maatregelen uit het beleid van het Rijk om het eigen personeel gezond te houden.
Dat uit een door de OR gehouden enquête blijkt dat de medewerkers de massages als zeer prettig ervaren vindt de rechter niet doorslaggevend. Verder is het ziekteverzuim bij het Ministerie van BZK niet gestegen nadat daar in 2010 de massages zijn afgeschaft. De rechter oordeelt dat de stelling van de OR dat werken op dat ministerie heel anders is dan op Justitie niet is onderbouwd. Er is dus geen reden om aan te nemen dat het effect van afschaffing wel heel groot zou zijn.
Massages zijn niet aantoonbaar noodzakelijk voor de gezondheid van justitieambtenaren. Het gaat om als prettig ervaren extraatjes. Als er bezuinigd moet worden, is het niet redelijk van de OR om aan dergelijke franje vast te houden.

Wat leren we ervan?

Afspraak is niet altijd afspraak. De werkgever, zeker als dat de overheid is, heeft een vrij grote beleidsvrijheid. Gewoonlijk helpt het argument dat het geld op is niet om onder contractuele afspraken uit te komen. In deze bijzondere context – overheidsdienst, door het kabinet voorgeschreven bezuinigingen – kennelijk wél. Het is dan ook de vraag of de uitkomst dezelfde zou zijn geweest als, bijvoorbeeld, de Rabobank of Albert Heijn hun stoelmassageregeling voor kantoorpersoneel zouden hebben afgeschaft. Hier speelt mee dat er een democratisch gelegitimeerd besluit is genomen om te bezuinigen. Ergens is dat wel opmerkelijk. Voor iemand die achter een bureau werkt zal niet langer gemasseerd worden even onprettig zijn, ongeacht of de aandeelhouders of het parlement dat besluit hebben goedgekeurd. Bij medezeggenschap bij overheidsorganisaties geldt echter het primaat van de politiek.

Opmerkelijk is dat de afspraak mag wijken, omdat de inhoud – stoelmassage – niet zo veel voorstelt. Je hebt er niets aan, dus waarom zou je het willen handhaven. Bij de vraag of een werknemer recht heeft op achterstallig loon, bijvoorbeeld, is ook niet zo relevant of hij dat geld echt nodig heeft.  Ook bij de verzekeraar of huurbaas vind je zelden gehoor met het argument dat hij het wel kan lijden als je niet betaalt.  Op deze manier worden afspraken wel boterzacht.

Dit alles neemt niet weg dat de beslissing van de rechter goed te begrijpen valt. Afspraak is afspraak, zeker. Dat uitgangspunt mag wel gerelativeerd worden als het om onnodige extraatjes gaat. Nogmaals: strikt genomen lag er volgens de rechter geen afspraak, dus dan heb je sowieso nergens recht op.

Ik heb het sterke vermoeden dat de rechter vooral heeft gedacht dat het ‘niet veel gekker moet worden’.  Stoelmassage ook al een recht: what’s next?

Share

Vakkenvullen: vrijwillig of verplicht?

In het arbeidsrecht speelt vaak de kwalificatievraag. Is iemand werknemer, of niet? In de uitspraak van 15 maart 2013 moet de Hoge Raad die vraag beantwoorden over een ernstig gehandicapte vakkenvuller.  Was dat een hulpkracht die, om erbij te horen, in de supermarkt wat mocht hobby’en met pakken cornflakes en wc-reiniger? Of ging het om een werknemer, met alle rechten en plichten die bij een arbeidsovereenkomst horen?

rsz_p1000628

De voorgeschiedenis

Over de juridische status van de vakkenvuller bestond er heel lang geen discussie. In 1981 ondergaat hij een ingrijpende operatie in zijn hoofd. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt. Aan hem is een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend.  

Ondanks zijn serieuze handicaps, is er gelukkig een plaatsje voor hem in een supermarkt. Ook al sinds 1981 werkt hij drie halve dagen per week als vakkenvuller. Op die manier hoort de vakkenvuller er toch een beetje bij. Er wordt rekening gehouden met zijn beperkingen. Hij mag zijn werktijden zelf bepalen en ook pauze nemen wanneer hij wil. Dat doet de vakkenvuller alleen bijna nooit. Maar het zou wel mogen als het nodig is.

Albert Heijn betaalt hem een bescheiden loon, van €0,80 per uur. Over dat ‘salaris’ draagt de supermarkt loonheffing en premies werknemersverzekeringen af. Als hij zo af en toe te ziek is om te werken, betaalt AH zijn loon(tje) door. Van het Uwv ontvangt de vakkenvuller bovenop zijn uitkering een vergoeding voor de kosten van het woon-werkverkeer.

Van het kastje naar de muur

En zo gaat het vele tientallen jaren goed. AH tevreden, de vakkenvuller ook. In 2009 veranderen de regels over vergoeding van reiskosten van arbeidsongeschikten. Het Uwv stopt die vergoeding, omdat voortaan alleen reizen naar ‘echt werk’ vergoed worden. De vakkenvuller moet als werknemer in loondienst werkzaam zijn. Hij mag geen hulpje zijn aan wie wat dagbesteding wordt geboden. Dat laatste is de taak van de gemeente. De vakkenvuller vraagt daarom daar dan maar een vergoeding aan. De gemeente vindt echter dat hij als werknemer toch maar bij het Uwv moet aankloppen.

De vakkenvuller heeft door het wegvallen van de vergoeding een fors probleem. De reiskosten zijn dan wel niet erg hoog, maar zijn inkomen is dat ook niet. Hij stapt naar de rechter toe om vergoeding door het Uwv af te dwingen.

De status van een vakkenvuller

De rechtbank gaat na of de vakkenvuller een arbeidsovereenkomst heeft met AH en dus werknemer is. Daarvoor is niet nodig dat ze echt een contract met die naam hebben ondertekend. Zo lang hun relatie maar de drie elementen van de arbeidsovereenkomst bevat, is hij een werknemer. Die elementen zijn arbeid, loon en gezag. Dat wil zeggen dat de vakkenvuller arbeid moet verrichten, in ruil voor loon, onder het gezag van de werkgever. Volgens de rechtbank is aan die eisen voldaan. De arbeidsprestatie is misschien bescheiden, maar het gaat wel om productieve arbeid die van nut is voor AH. Het loon is wel laag, maar het is geen zuivere onkostenvergoeding en dus toch een beloning. Gezag is er ook: als vakkenvuller zal hij de aanwijzingen van de leiding en de ordevoorschriften binnen de supermarkt moeten volgen.

De Centrale Raad van Beroep denkt er in hoger beroep anders over. Een vergoeding van 8 euro-dubbeltjes is zo ontstellend weinig, dat dat niet als loon kan worden beschouwd. Geen arbeidsovereenkomst dus. De vakkenvuller stapt naar de Hoge Raad.

U heeft wel gelijk, maar…

Wattel, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, schrijft in zijn conclusie dat de vakkenvuller gelijk heeft, hoe jammer dat ook is. Als werknemer heeft hij dan wel recht op die reiskostenvergoeding, maar daar blijft het niet bij. Met terugwerkende kracht heeft hij dan ook recht op het wettelijk minimumloon. AH moet dat dan over vijf jaar nabetalen. En een boete, omdat er jarenlang ver onder het minimumloon is betaald. Dat heeft wel wat sneus voor een werkgever die met de beste bedoelingen iemand een kansje wilde geven. Maar erger: zou de supermarkt  nog wel verder willen met deze vakkenvuller nu ze weten wat hij als werknemer moet kosten? Zijn de bescheiden taakjes die hij verricht wel het minimumloon (€8,50 per uur) waard?  Want  –   ja, daar komt ie  –  AH moet natuurlijk wel op de kleintjes letten.  In de procedure bij de Hoge Raad is alleen de vraag besproken of een gering bedrag ook loon kan zijn. Als dat zo is, en dat is zo volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dan kun je niet anders dan concluderen dat er een arbeidsovereenkomst is.

 Wattel besluit zijn conclusie met  de volgende verzuchting:

recite-8917-1782098011-1cgltvi

De Hoge Raad verzint een list

Ook de Hoge Raad oordeelt dat micro-loon als loon kan worden gezien. Maar hij schrikt wel terug voor de consequenties van werknemerschap. AH mag blijkbaar toch niet worden ‘bestraft’ voor het bieden van een kans aan een gehandicapte. De vakkenvuller wordt in zekere zin tegen zichzelf beschermd. Eigenlijk heeft hij gelijk, maar aan dat gelijk zijn ook voor hem zelf grote nadelen verbonden. Hij raakt waarschijnlijk wel zijn – officieel als zodanig erkende – baan kwijt. En werkgevers zullen zich in het vervolg wel tien keer gaan bedenken, voordat ze iemand die door een handicap aanzienlijk minder productief is nog eens een kansje geven. Voor je het weet krijg je de rekening gepresenteerd voor je goede gedrag.

 De Hoge Raad verzint daarom een list. Hoewel het Uwv en de vakkenvuller het daar bij de Hoge Raad helemaal niet meer over hadden gehad, gaat de Raad toch na of  het element ‘arbeid’ wel aanwezig is.  En dat is niet het geval. De Hoge Raad vindt dat de vakkenvuller zijn werktijden en pauzes zo vrij mocht inrichten, dat er van de door de wet geëiste verplichting om te werken geen sprake is.

Vakkenvullen is in dit geval toch meer vrijwilligerswerk. Ook al vatte de vakkenvuller het allemaal zelf wel op als een echte baan, en maakte hij van zijn vrijheid feitelijk niet erg veel gebruik.

Wat leren we ervan?

Regels die kwetsbare mensen moeten beschermen zijn soms erg ingewikkeld. In dit geval denken Uwv, de gemeente en verschillende rechters heel anders over de uitleg ervan.  Ook een groot bedrijf als AH verslikt zich bijna in het werknemersbegrip. En de vakkenvuller zelf moet gedurende ruim 4 jaar procederen. Uiteindelijk krijgt hij nog geen gelijk ook. Dat is beter voor AH, arbeidsgehandicapten in het algemeen en waarschijnlijk ook voor hem zelf. Optimistisch bekeken lijdt de vakkenvuller in de rechtszaal een schijnnederlaag.

Duidelijk is verder dat ook wanneer de ‘werkgever’ een schijntje betaalt, er toch voldaan kan zijn aan de looneis. En dan is een werkgever het minimumloon verschuldigd, ook voor minder productieve arbeid.

Wat ook duidelijk wordt, is dat de elementen uit de definitie van de arbeidsovereenkomst niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. Ook al zijn de betrokkenen het er zelf over eens dat er sprake is van arbeid en gezag, alleen niet van loon, kan de rechter toch ook die andere elementen in zijn oordeel betrekken. Het geheel moet worden beoordeeld. Hoe komt de totale rechtsverhouding over, als je er van een afstandje naar kijkt. Lijkt die voldoende op die van een werknemer, of wijkt die te erg af van wat gebruikelijk is tussen werkgevers en werknemers. De vraag is in feite of AH ooit bedoeld heeft een arbeids-overeenkomst aan te gaan. Mij lijkt dat een miniscuul loontje toch een aanwijzing is dat dat niet het geval is. Al snap ik ook wel dat de Hoge Raad dat niet hardop zegt. En vasthoudt aan de aloude lijn dat weinig loon ook loon is.  Anders wordt het wel heel makkelijk om te ontsnappen aan het minimumloon en ander arbeidsrecht: gewoon belachelijk weinig betalen.

De wenselijkheid van het resultaat kan de interpretatie van de begrippen arbeid, gezag en loon inkleuren. Het arbeidsrecht gaat niet recht op het doel af. Het resultaat wordt via soms mysterieuze omwegen bereikt.

 

Share

Schaatsen en vrijheid

Krakend ijs, een bleek zonnetje, het zingen van de ijzers en berijpte rietkragen. Schaatsen door de Nederlandse polder geeft een enorm gevoel van ruimte en vrijheid. Op de schaatsbaan ligt dat toch wat anders. En dan heb ik het niet over de politieke situatie in het land dat de Olympische winterspelen organiseert. Of de ovalen vorm van het parcours. Het is topsport en dan zijn de belangen groot. Van Olympisch niveau, inderdaad.

Topsport en vrijheid gaan daarom maar matig samen. Dat ondervond, een tijdje geleden al weer, de schaatssprinter Jan Bos.

Laat me gaan!

In de aanloop naar de Spelen van 2002 had Bos voor drie jaar getekend bij een schaats-ploeg. In zijn contract was bepaald dat hij tussentijds mocht vertrekken als zijn trainer, Peter Mueller, weg zou gaan. Verder was vastgelegd dat hij na afloop van zijn contract gedurende een half jaar niet voor een andere ploeg mocht schaatsen, op straffe van een forse dwangsom. Mueller raakt in gesprek met een andere sponsor. Hij wil de hele ploeg meenemen. Hij besluit uiteindelijk toch maar te blijven, maar dan wel tegen een flink hoger salaris.

De onderhandelingen lijken de verhoudingen binnen de ploeg te hebben veranderd. Bos wil weg. De andere sponsor betaalt meer. De verstandhouding met Mueller is niet zo goed meer. Bos voelt zich behandeld als een pion in Muellers salarisonderhandelingen, als koopwaar. Bovendien werkt er een trainer bij de nieuwe sponsor waar hij al eerder goed mee heeft samengewerkt. Hij verzoekt de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ook vraagt hij opheffing van het non-concurrentiebeding. In de zomer van 2000, een jaar na het afsluiten van de arbeidsovereenkomst, doet de kantonrechter uitspraak (Ktr. Tilburg 17 juli 2000, JAR 2000/186).

Beloofd is beloofd

De kantonrechter gaat, aanvankelijk, niet mee in Bos’ verzoek. Het aanbod van de andere ploeg was aantrekkelijker. Het verschil is ook weer niet zo groot dat het onredelijk zou zijn om Bos aan zijn contract te houden. Bovendien had zijn ploeg hem inmiddels ook een verbeterd bod gedaan, toen bleek dat er kapers op de kust waren. De rechter vindt van belang dat Bos en de ploeg nog niet al te lang geleden welbewust een contract voor drie jaar zijn aangegaan.

Gezien het salaris dat hem daarbij is toegekend, lijkt het er ook niet echt op dat hij toen een slechte onderhandelingspositie had. Bij ‘normale’ werknemers wordt hetgeen ze ondertekenen nog wel eens met een korreltje zout genomen. Voor hen is het een kwestie van ‘tekenen bij het kruisje’.    

Maar de kantonrechter gaat verder. Hij ziet ook dat Bos zich door het gebeurde niet langer in de groep voelt passen. De ‘chemie’ tussen hem en  Mueller is verdwenen. Het opleggen van dwang om het werk voor de ploeg onder Muellers leiding te hervatten is volgens de kantonrechter sowieso niet toegestaan, maar is gezien het gebrek aan chemie ook weinig zinvol. Als het vertrouwen bij de werknemer ontbreekt, dan is voortzetting van de arbeids-relatie weinig zinvol. Daar komt dan nog bij dat het geschil voor een deel ook al in de media is uitgevochten.

Vertrouwensbreuk of geforceerde breuk?

Vertrouwen komt te voet en vertrekt kennelijk per klapschaats. Daarmee is het verhaal nog niet af. De rechter ziet eigenlijk geen goede reden voor de vertrouwensbreuk. De problemen waren niet zo erg dat ze, in het begin, niet met gesprekken hadden kunnen worden opgelost. Bos heeft herstel van vertrouwen niet eens een kans gegeven. Hij is gesprekken uit de weg  gegaan en heeft verder onderhandeld met de nieuwe sponsor. Zo is uiteindelijk een niet te repareren breuk in de relatie geforceerd.

Het verlies van Bos is voor de ploeg een flink verlies. Er is in hem geïnvesteerd, juist met het oog op de Spelen van 2002. De ploeg had volgens de rechter respectabele commerciële belangen om Bos tot die tijd te binden. De kantonrechter oordeelt dat Bos een ontslagvergoeding aan de ploeg moet betalen.

Ontslag: geld of een goede reden
Ontslag: een zak geld of een goede reden

Het komt erop neer dat hij zonder deugdelijke grond een ontslag heeft geforceerd en dat de werkgever forse schade lijdt. De werknemer moet dan een schadevergoeding betalen. Kort gezegd moet je voor een ontslag beschikken over een goede reden, of een grote zak geld.

Wat leren we ervan?

In het ontslagrecht gaat het vaker over werkgevers die van werknemers af willen komen. En over de prijs die ze daarvoor moeten betalen. Ook werknemers kunnen echter niet ‘zo maar’ onder hun arbeidscontract uitkomen, zo toont de zaak Bos aan.

Bij het ontbreken van vertrouwen is goede verdere samenwerking natuurlijk niet te verwachten. Werknemers zullen dan ook niet tegen hun zin worden veroordeeld om verder te werken. Het recht van vrije arbeidskeuze is, volgens de Nederlandse rechter althans, een groot goed. In veel gevallen zal een werkgever, die eigenlijk nog wel verder wilde, het er daarom ook bij laten zitten als de werknemer wil vertrekken. In veel contracten komen draconische boeteclausules en heftige non-concurrentiebedingen voor. Gelet op de doorgaans matige onderhandelingspositie van werknemers gaat de rechter daar kritisch mee om.

Dat kan anders liggen bij werknemers die, in ruil voor die binding, goed betaald worden. Gouden ketenen kunnen de werknemer dus wel binden.

Beschikt de werknemer over unieke kwaliteiten en zijn de belangen enorm groot, dan kan het ook voor de werkgever interessant worden om bij vertrek een gouden handdruk te eisen.

Share

Schijn en Wezen

Wat is nu écht de bedoeling? Blijkt dat uit wat er op papier staat in het contract? Of zijn de feitelijke verhoudingen niet ook van belang? Over deze vraag van schijn en wezen moest de Hoge Raad oordelen in 1994 (AGFA/Schoolderman, Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94).

De ‘oproepkracht’ Schoolderman

Mevrouw Schoolderman werkt jarenlang voor Agfa. Af en toe via een uitzendbureau, maar altijd nagenoeg full time. In 1985 tekent ze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Agfa. Daarin is  bepaald dat zij als oproepkracht zou werken. Ze blijft echter voltijds werkzaam, er verandert eigenlijk niet zo veel. Ze doet ook hetzelfde werk als het vaste personeel en op haar zijn de dezelfde arbeidsvoorwaarden en gedragsvoorschriften van toepassing.

Er is echter een belangrijk verschil: het salaris. Als oproepkracht krijgt ze veel minder betaald dan de vaste krachten. Bovendien moet ze  maar afwachten of Agfa haar zal blijven oproepen. Zo niet, dan heeft ze zelfs geen recht op dat lagere loon. Verder zou Agfa kunnen besluiten het tijdelijk contract niet te verlengen. Kortom, ook begin jaren ’90 was de positie van een flexwerker als mevrouw Schoolderman niet ideaal.

Op een zekere dag stapt Schoolderman naar de rechter. Ze wil dat de rechter vaststelt dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. En ze wil nabetaling van het verschil tussen het salaris dat ze als oproepkracht heeft gekregen en het  salaris dat ze als werknemer zouden hebben kunnen krijgen. De vordering bedraagt een ruime ton, in guldens, maar toch.

Met de regels van nu…

Intussen zijn de regels voor tijdelijke contracten en voor oproepkrachten veranderd. De Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1997 heeft ervoor gezorgd dat oproepkrachten een (iets) betere bescherming hebben. Tijdelijke contracten kunnen bijvoorbeeld niet meer tot in het oneindige aan elkaar worden geregen. Na verloop van tijd ontstaat een vast dienstverband.  De voorgestelde Wet werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht wordt aangepast, gaat verder op deze route. Meer ‘vastigheid’ voor flexwerkers is het streven. (Al is het de vraag of werkgevers nu niet juist sneller afscheid gaan nemen van flexkrachten. Als nu al na twee jaar een vast contract ontstaat in plaats van ‘pas’ na drie, zou het zo maar kunnen dat het na twee jaar einde oefening is.) De contracten waar Schoolderman destijds voor tekende zouden onder de huidige regels in ieder geval anders zijn beoordeeld.

Papier is geduldig

Deze beschermende regels voor flexwerkers waren er in 1994 dus nog niet. De Hoge Raad hanteert in een het arbeidsrecht wel vaker gehanteerde techniek om de werknemer te beschermen: door het papieren contract heen kijken. Ook al heeft Schoolderman getekend voor totaal andere afspraken, er moet toch vanuit worden gegaan dat ze gewoon voltijds in vaste dienst is (gekomen).

Eén van de argumenten die in deze zaak werd gebruikt was dat van het recht op gelijke behandeling. Kortweg: gelijk loon voor gelijke arbeid. Dit principe heeft het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak mede bepaald. De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen als hun omstandigheden gelijk zijn.

In deze zaak speelt echter ook de doctrine dat wezen voor schijn gaat een grote rol. Ook al zeggen ze dat zelf niet met zoveel woorden – nee: gebruiken ze zelfs woorden die op het tegendeel wijzen –werkgever en werknemer worden geacht een bepaald contract te hebben gesloten. In de woorden van de Hoge Raad is ‘de wijze waarop partijen hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan vorm hebben gegeven’  van doorslaggevende betekenis.

In theorie was Schoolderman een oproepkracht, die vrij was om aan oproepen geen gehoor te geven. Feitelijk zegde ze echter nooit af en werkte ze dus ook in een regulier arbeidspatroon. Nogmaals: de verschillen met de vaste krachten waren met lantaarntje te zoeken.  Agfa en Schoolderman hebben zich gedragen alsof zij voltijds in vaste dienst was gekomen. Dat leidt tot de conclusie dat haar contract evenmin verschilt van dat van de vaste krachten.

Wat leren we ervan?

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wat gerelativeerd. Het beginsel dat de werkelijke feitelijke verhoudingen van meer belang zijn dan de papieren constructie staat echter fier overeind. Daarom is het arrest over de vermeende oproepkracht ook nu nog van groot belang. Het is immers één van de meest sprekende voorbeelden van de leer dat wezen voor schijn gaat. Die leer betekent overigens niet dat werknemers altijd gelijk krijgen. Of zelfs maar dat de inhoud van een papieren overeenkomst altijd betekenisloos is. Het komt er juist op neer dat het definitieve antwoord niet altijd gegeven is met de benaming van het contract. De voor aanvang van het werk geuite partijbedoelingen zijn evenmin doorslaggevend, als deze zijn ingehaald door de ontwikkelingen in de werkelijkheid en al helemaal als ze daar van meet af aan niet mee spoorden.

De kernvraag is dus of een (arbeids)overeenkomst de werkelijke verhoudingen tussen en bedoelingen van partijen adequaat weergeeft, of dat het (inmiddels) om fictie gaat. In wezen verschilt Schoolderman niet van vaste werknemers. Daarom is het oproepcontract niet meer dan schijn.

Share