The only way is up

Ziek zijn is vervelend. Niet alleen voor de patiënt en zijn naasten. Veel werkgevers zuchten onder de plichten die ze hebben bij ziekte van hun werknemers. Het loon moet twee jaar lang worden doorbetaald. En er moet hard gewerkt worden aan re-integratie. Dat is niet voor niets. Laten we niet vergeten dat juist de zieke werknemer het niet makkelijk heeft. Inkomensbescherming en re-integratie zijn van wezenlijk belang. Dat neemt niet weg dat degene die daarvoor moet zorgen, de werkgever dus, daar begrijpelijkerwijs niet altijd op zit te wachten.

Dat werkgevers ‘last kunnen hebben’ van ziekte valt na te lezen in mijn eerdere blog Alles of niets. Maar ook de uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof (21 juli 2009, USZ 2009/345) over een zieke service-medewerker die werd omgeschoold tot torenkraanmachinist toont dat aan.

Overal om me heen is ruimte...
Overal om me heen is ruimte…

Het hogerop zoeken

Een service-medewerker meldt zich in de zomer van 2006 ziek met rugklachten. Wat dat werk precies inhoudt, is niet duidelijk. In ieder geval kan hij het met zijn rug niet meer aan. Hij heeft daar al eerder last van gehad. Het is dan ook de vraag of het verstandig is om hem terug naar het eigen werk te begeleiden. In de herfst biedt de werkgever hem tijdelijk ander werk aan. De werknemer hervat als portier/poortwachter. De Wet verbetering poortwachter, die inhoudt dat zieke werknemers passend werk moeten krijgen zo lang ze hun eigen werk niet kunnen doen, wordt in dit geval dus wel heel letterlijk opgevat.

Blijkbaar is portier het ook niet helemaal. De werkgever spreekt met de werknemer af dat hij tot torenkraanmachinist wordt omgeschoold. De hoogte, de blauwe lucht om je heen, geen zeurende collega’s naast je: kennelijk vindt de service-medewerker dat wel aantrekkelijk. De werkgever heeft er ook voordeel bij. Voor dat werk werden tot dan toe ongetwijfeld dure losse krachten ingehuurd. Een vaste kracht als machinist kost ook veel minder gedoe en geregel.

In februari 2007 wordt de ziekteverzuimbegeleiding gestaakt. De werknemer gaat in opleiding tot kraanmachinist. Daarnaast blijft hij werken, hij doet allerlei voorkomende klusjes. De opleiding gaat in ieder geval goed. Al na een half jaar heeft hij de benodigde torenkraancertificaten behaald. Per oktober 2007 gaat hij 40 uur per week werken op de torenkraan. Eind november vindt een eerste functioneringsgesprek plaats. ‘Geen bijzonderheden’, zo zou dat kunnen worden samengevat.

Maar dan…

Er zou geen rechtszaak zijn geweest, als er dan toch niet iets mis zou zijn gegaan. Het jaar 2008 begint slecht voor de werknemer. De rugklachten verergeren. Hij kan nu ook niet meer op de torenkraan werken. De werknemer meldt zich weer ziek.
De werkgever gaat vervolgens rekenen. De werknemer is in juni 2006 ziek geworden. Na twee jaar, in juni 2008, is de periode dat de werkgever loon moet doorbetalen bij ziekte dus verstreken. Volgens het schriftelijke contract is de functie van de werknemer nog steeds service-medewerker. Voor dat werk is hij voortdurend ongeschikt geweest. Dat hij een paar maanden portier is geweest, klusjes heeft gedaan en daarna op de torenkraan is gaan werken, maakt dat niet anders. Dat was allemaal passend, re-integratiebevorderend werk. Maar niet het eigen werk, of de bedongen arbeid zoals de wet (artikel 7:629 BW) dat noemt. En dat is beslissend. Een werknemer die het eigen werk om gezondheidsredenen niet kan of mag doen is arbeidsongeschikt. Ook al kan hij allerlei andere dingen wél. De werkgever stopt de loondoorbetaling in juni 2008.

ARBEIDSOVEREENKOMST

De werknemer is het daar niet mee eens. Hij vindt dat hij torenkraanmachinist is geworden. De ziekte is volgens hem pas in januari 2008 begonnen. In het najaar ging het prima op de kraan. De werknemer start een kort geding. Dat duurt nog best lang. De kantonrechter geeft hem gelijk, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.

Welk werk is het eigen werk?

Het hof komt voor de vraag te staan of de werknemer nog steeds service-medewerker is of torenkraanmachinist. In het eerste geval is hij al meer dan twee jaar ziek, en hoeft de werkgever niet langer te betalen. In het tweede is een nieuwe loondoorbetalingsperiode van twee jaar begonnen, hoewel het om hetzelfde medische probleem gaat en de werkgever al eerder heeft doorbetaald.

Volgens het hof is de werknemer kraanmachinist geworden. Niet beslissend is dat nooit expliciet is afgesproken dat de werknemer zijn service-medewerkerschap daarvoor heeft ingeruild. Dat er geen nieuw schriftelijk contract is opgesteld evenmin. Uit de feitelijke gedragingen van partijen leidt het hof af dat beide partijen ervan uitgingen dat het werk op de torenkraan de bedongen arbeid was geworden.

Relevant is dat wél is afgesproken dat de werknemer zou worden omgeschoold tot kraanmachinist, en dat dat vervolgens ook is gebeurd. In feite kon de werknemer ook niet meer terug naar zijn oude baan. De werknemer is verder sinds begin 2007 niet meer als zieke werknemer behandeld door de werkgever. De verzuimbegeleiding is gestaakt. De werknemer is feitelijk én fulltime aan de slag gegaan als machinist en heeft in dat werk zonder problemen gefunctioneerd. Hij kreeg toen ook te maken met een functioneringsgesprek en niet met een re-integratievoortgangsgesprek. Ten slotte ging het niet om een of ander aanvullend opvulbaantje, maar om werkzaamheden waar de werkgever structureel behoefte aan had.

Wat leren we ervan?

Wezen gaat voor schijn, ook bij re-integrerende werknemers. De bedongen arbeid kan stilzwijgend wijzigen. Zelfs al staat er nog wat anders op papier. En dat kan leiden tot een nieuwe loondoorbetalingsverplichting als de werknemer die nieuwe bedongen arbeid ook niet meer aankan.

Dat de zieke werknemer ander werk verricht is onvoldoende om te concluderen dat het contract is gewijzigd. Daar zijn aanvullende argumenten voor nodig. Bijvoorbeeld: langdurig goed functioneren in dat werk, omscholing en het structurele karakter van het werk.

In feite is de vraag of de werknemer nog aan het re-integreren is, of definitief een nieuwe plek heeft gevonden. Een heel belangrijke vraag is dan ook of terugkeer naar het oude werk nog mogelijk is. Is dat niet het geval, dan ligt de conclusie dat het de bedoeling is om de werknemer blijvend in de andere functie tewerk te stellen voor de hand.

Share

Vakkenvullen: vrijwillig of verplicht?

In het arbeidsrecht speelt vaak de kwalificatievraag. Is iemand werknemer, of niet? In de uitspraak van 15 maart 2013 moet de Hoge Raad die vraag beantwoorden over een ernstig gehandicapte vakkenvuller.  Was dat een hulpkracht die, om erbij te horen, in de supermarkt wat mocht hobby’en met pakken cornflakes en wc-reiniger? Of ging het om een werknemer, met alle rechten en plichten die bij een arbeidsovereenkomst horen?

rsz_p1000628

De voorgeschiedenis

Over de juridische status van de vakkenvuller bestond er heel lang geen discussie. In 1981 ondergaat hij een ingrijpende operatie in zijn hoofd. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt. Aan hem is een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend.  

Ondanks zijn serieuze handicaps, is er gelukkig een plaatsje voor hem in een supermarkt. Ook al sinds 1981 werkt hij drie halve dagen per week als vakkenvuller. Op die manier hoort de vakkenvuller er toch een beetje bij. Er wordt rekening gehouden met zijn beperkingen. Hij mag zijn werktijden zelf bepalen en ook pauze nemen wanneer hij wil. Dat doet de vakkenvuller alleen bijna nooit. Maar het zou wel mogen als het nodig is.

Albert Heijn betaalt hem een bescheiden loon, van €0,80 per uur. Over dat ‘salaris’ draagt de supermarkt loonheffing en premies werknemersverzekeringen af. Als hij zo af en toe te ziek is om te werken, betaalt AH zijn loon(tje) door. Van het Uwv ontvangt de vakkenvuller bovenop zijn uitkering een vergoeding voor de kosten van het woon-werkverkeer.

Van het kastje naar de muur

En zo gaat het vele tientallen jaren goed. AH tevreden, de vakkenvuller ook. In 2009 veranderen de regels over vergoeding van reiskosten van arbeidsongeschikten. Het Uwv stopt die vergoeding, omdat voortaan alleen reizen naar ‘echt werk’ vergoed worden. De vakkenvuller moet als werknemer in loondienst werkzaam zijn. Hij mag geen hulpje zijn aan wie wat dagbesteding wordt geboden. Dat laatste is de taak van de gemeente. De vakkenvuller vraagt daarom daar dan maar een vergoeding aan. De gemeente vindt echter dat hij als werknemer toch maar bij het Uwv moet aankloppen.

De vakkenvuller heeft door het wegvallen van de vergoeding een fors probleem. De reiskosten zijn dan wel niet erg hoog, maar zijn inkomen is dat ook niet. Hij stapt naar de rechter toe om vergoeding door het Uwv af te dwingen.

De status van een vakkenvuller

De rechtbank gaat na of de vakkenvuller een arbeidsovereenkomst heeft met AH en dus werknemer is. Daarvoor is niet nodig dat ze echt een contract met die naam hebben ondertekend. Zo lang hun relatie maar de drie elementen van de arbeidsovereenkomst bevat, is hij een werknemer. Die elementen zijn arbeid, loon en gezag. Dat wil zeggen dat de vakkenvuller arbeid moet verrichten, in ruil voor loon, onder het gezag van de werkgever. Volgens de rechtbank is aan die eisen voldaan. De arbeidsprestatie is misschien bescheiden, maar het gaat wel om productieve arbeid die van nut is voor AH. Het loon is wel laag, maar het is geen zuivere onkostenvergoeding en dus toch een beloning. Gezag is er ook: als vakkenvuller zal hij de aanwijzingen van de leiding en de ordevoorschriften binnen de supermarkt moeten volgen.

De Centrale Raad van Beroep denkt er in hoger beroep anders over. Een vergoeding van 8 euro-dubbeltjes is zo ontstellend weinig, dat dat niet als loon kan worden beschouwd. Geen arbeidsovereenkomst dus. De vakkenvuller stapt naar de Hoge Raad.

U heeft wel gelijk, maar…

Wattel, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, schrijft in zijn conclusie dat de vakkenvuller gelijk heeft, hoe jammer dat ook is. Als werknemer heeft hij dan wel recht op die reiskostenvergoeding, maar daar blijft het niet bij. Met terugwerkende kracht heeft hij dan ook recht op het wettelijk minimumloon. AH moet dat dan over vijf jaar nabetalen. En een boete, omdat er jarenlang ver onder het minimumloon is betaald. Dat heeft wel wat sneus voor een werkgever die met de beste bedoelingen iemand een kansje wilde geven. Maar erger: zou de supermarkt  nog wel verder willen met deze vakkenvuller nu ze weten wat hij als werknemer moet kosten? Zijn de bescheiden taakjes die hij verricht wel het minimumloon (€8,50 per uur) waard?  Want  –   ja, daar komt ie  –  AH moet natuurlijk wel op de kleintjes letten.  In de procedure bij de Hoge Raad is alleen de vraag besproken of een gering bedrag ook loon kan zijn. Als dat zo is, en dat is zo volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, dan kun je niet anders dan concluderen dat er een arbeidsovereenkomst is.

 Wattel besluit zijn conclusie met  de volgende verzuchting:

recite-8917-1782098011-1cgltvi

De Hoge Raad verzint een list

Ook de Hoge Raad oordeelt dat micro-loon als loon kan worden gezien. Maar hij schrikt wel terug voor de consequenties van werknemerschap. AH mag blijkbaar toch niet worden ‘bestraft’ voor het bieden van een kans aan een gehandicapte. De vakkenvuller wordt in zekere zin tegen zichzelf beschermd. Eigenlijk heeft hij gelijk, maar aan dat gelijk zijn ook voor hem zelf grote nadelen verbonden. Hij raakt waarschijnlijk wel zijn – officieel als zodanig erkende – baan kwijt. En werkgevers zullen zich in het vervolg wel tien keer gaan bedenken, voordat ze iemand die door een handicap aanzienlijk minder productief is nog eens een kansje geven. Voor je het weet krijg je de rekening gepresenteerd voor je goede gedrag.

 De Hoge Raad verzint daarom een list. Hoewel het Uwv en de vakkenvuller het daar bij de Hoge Raad helemaal niet meer over hadden gehad, gaat de Raad toch na of  het element ‘arbeid’ wel aanwezig is.  En dat is niet het geval. De Hoge Raad vindt dat de vakkenvuller zijn werktijden en pauzes zo vrij mocht inrichten, dat er van de door de wet geëiste verplichting om te werken geen sprake is.

Vakkenvullen is in dit geval toch meer vrijwilligerswerk. Ook al vatte de vakkenvuller het allemaal zelf wel op als een echte baan, en maakte hij van zijn vrijheid feitelijk niet erg veel gebruik.

Wat leren we ervan?

Regels die kwetsbare mensen moeten beschermen zijn soms erg ingewikkeld. In dit geval denken Uwv, de gemeente en verschillende rechters heel anders over de uitleg ervan.  Ook een groot bedrijf als AH verslikt zich bijna in het werknemersbegrip. En de vakkenvuller zelf moet gedurende ruim 4 jaar procederen. Uiteindelijk krijgt hij nog geen gelijk ook. Dat is beter voor AH, arbeidsgehandicapten in het algemeen en waarschijnlijk ook voor hem zelf. Optimistisch bekeken lijdt de vakkenvuller in de rechtszaal een schijnnederlaag.

Duidelijk is verder dat ook wanneer de ‘werkgever’ een schijntje betaalt, er toch voldaan kan zijn aan de looneis. En dan is een werkgever het minimumloon verschuldigd, ook voor minder productieve arbeid.

Wat ook duidelijk wordt, is dat de elementen uit de definitie van de arbeidsovereenkomst niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. Ook al zijn de betrokkenen het er zelf over eens dat er sprake is van arbeid en gezag, alleen niet van loon, kan de rechter toch ook die andere elementen in zijn oordeel betrekken. Het geheel moet worden beoordeeld. Hoe komt de totale rechtsverhouding over, als je er van een afstandje naar kijkt. Lijkt die voldoende op die van een werknemer, of wijkt die te erg af van wat gebruikelijk is tussen werkgevers en werknemers. De vraag is in feite of AH ooit bedoeld heeft een arbeids-overeenkomst aan te gaan. Mij lijkt dat een miniscuul loontje toch een aanwijzing is dat dat niet het geval is. Al snap ik ook wel dat de Hoge Raad dat niet hardop zegt. En vasthoudt aan de aloude lijn dat weinig loon ook loon is.  Anders wordt het wel heel makkelijk om te ontsnappen aan het minimumloon en ander arbeidsrecht: gewoon belachelijk weinig betalen.

De wenselijkheid van het resultaat kan de interpretatie van de begrippen arbeid, gezag en loon inkleuren. Het arbeidsrecht gaat niet recht op het doel af. Het resultaat wordt via soms mysterieuze omwegen bereikt.

 

Share

Ik ga op vakantie en ik neem mee…

Dit blog heeft eventjes stilgelegen.  Ik was met vakantie. Nu ik weer terug ben,  is het dus toepasselijk om aan dat fenomeen aandacht te besteden. Mijn vakantie was overigens heerlijk. En dat terwijl het ook een werkvakantie was, waarin ik van alles en nog wat schreef. Behalve blogs dus.

Vakantie is echter niet alleen maar lol, ontspanning en plezier. Als je er arbeidsrechtelijk naar kijkt, gaat het om een belangrijke en kostbare arbeidsvoorwaarde. Dat blijkt onder andere uit het arrest in de zaak Schultz-Hoff van het Hof van Justitie van de EU.

Vakantie is bijvoorbeeld een Frans stadje bezoeken
Vacances: la douce France…

Wat was er aan de hand?

Deze zaak speelt in Duitsland. Het gaat om de vraag of het Duitse recht in overeenstemming is met EU-regels over het recht op vakantie.

De heer Schultz-Hoff heeft te kampen met een zwakke gezondheid. Hij heeft ondanks zijn ernstige handicaps een baan, maar is al een aantal jaren vaker wel ziek dan niet.  Sinds 1995 gaat het op en neer. In 2004 moet hij langdurig verzuimen. Bijna heel 2005 is hij ook ziek. De werkgever besluit dat er na jaren van gekwakkel maar eens een einde moet komen aan de arbeidsrelatie. In de loop van 2005 wordt aan Schultz-Hoff een pensioen toegekend door de werkgever en wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd.

Niet echt eind goed, al goed. Toch zou je kunnen denken dat de werkgever met toekenning van een pensioen een niet onaardige oplossing heeft bereikt voor een werknemer die het werk echt niet meer vol kon houden. De zaak blijkt echter een vakantiestaartje te hebben.

Schultz-Hoff stapt naar de rechter, omdat hij de laatste jaren van zijn dienstverband niet of nauwelijks vakantie heeft gehad.  Hij was immers ziek. Hij eist nabetaling van de niet-opgenomen vakantiedagen. De werkgever meent dat de vakantie is vervallen. Deze is niet op tijd opgenomen. Ook in Duitsland kun je  vakantiedagen niet onbeperkt ‘meenemen’ naar volgende jaren.

De Duitse vakantieregels bevatten wel een uitzondering voor werknemers die ziek zijn geweest en daarom geen vakantie hebben kunnen opnemen. Deze moesten dan wel binnen enkele maanden na herstel alsnog de gemiste vakantie opnemen. Anders verviel de vakantie alsnog.

Wie zoals meneer Schultz-Hoff ziek was tot aan het einde van het dienstverband kon sowieso geen beroep doen op deze uitzondering om gemiste vakantie in te halen. Dat is dus tegen het toch al zere been van Schultz-Hoff.

Vakantie is een medicijn (maar niet voor zieken)

Het Europese Hof moet beoordelen of de Duitse regels in overeenstemming zijn met de EU-Richtlijn uit 2003 over werktijden en vakantie.

De uitspraak van het Hof is in meerdere opzichten schrikken geblazen. Als je het Hof mag geloven, heeft vakantie bitter weinig met ontspanning en plezier te maken. Het Hof stelt voorop dat 4 weken doorbetaalde vakantie een essentieel beginsel van Europees recht is. Vakantie is noodzakelijk om bij te komen van drukke werkzaamheden. Het Hof benadrukt de recuperatiefunctie van vakantie. Vrije tijd is niet leuk, maar de rust die de werknemer krijgt moet bijdragen aan veiligheid op de werkplek en aan de gezondheid van de werknemer.

Gezien die enorme belangen moeten EU-lidstaten hun arbeidsrecht zo inrichten dat werknemers daadwerkelijk vakantie kunnen nemen. Dat geldt ook voor langdurig zieke werknemers. En bij hen mag de werkgever niet zeggen dat ze geen vakantie hoeven, omdat ze toch al rustig thuis zitten. Wie ziekteverlof heeft zit dan misschien wel thuis, maar moet werken aan zijn herstel. Volgens het Hof is een zieke werknemer niet toch al lekker aan het uitrusten zodat langs andere weg het doel van vakantieverlof wordt gerealiseerd. Re-integreren is wat anders dan recupereren. Overigens mag een zieke werknemer wel met vakantie gaan, oordeelt het Hof.  Alleen kun je niet werken niet automatisch gelijk stellen aan vakantie.

Zieke werknemers kunnen soms geen vakantie opnemen. Vaak zijn ze daar te ziek voor, zoals de Duitse werknemer uit deze zaak. Of de nationale wet sluit de combinatie van ziekte- en vakantieverlof  uit. Dat mag op zich allemaal, oordeelt het Hof. Zo lang de werknemer na de ziekte maar de gelegenheid krijgt alsnog de gemiste vakantie in te halen. En komt die gelegenheid er niet omdat de arbeidsrelatie tijdens ziekte eindigt, dan moet de werkgever de gemiste vakantie vergoeden.

Vakantie is een kostbare arbeidsvoorwaarde

Op het punt van inhalen gaat het dus mis in het geval Schultz-Hoff. Voordat er aan vakantie opnemen kon worden toegekomen, is de arbeidsrelatie beëindigd. Voor die tijd was hij ziek, en kón hij geen vakantie opnemen. Zelfs in de jaren waarin hij maar een deel van de tijd ziek was kon hij dat niet. Het  Hof oordeelt dat de ziekte onvoorspelbaar was. Schultz-Hoff kon dus bijvoorbeeld in 2004, waarin hij ook goede periodes kende, geen vakantie opnemen. Enigszins gechargeerd: was hij net klaar om een verlofstuwmeer weg te werken, kreeg hij weer een terugval. Hij kon niet eerder met vakantie. De werknemer verspeelt zijn vakantierechten dan niet.

Het Hof oordeelt dat de Duitse regeling het recht op 4 weken vakantie te sterk beperkt.   De wet mag bepalen dat vakantieaanspraken na verloop van tijd vervallen, maar de werknemer moet die vakantie wel kunnen hebben opnemen.

De werkgever moet de gemiste dagen alsnog gaan betalen. Ook al is vakantie eerst en vooral bedoeld voor de gezondheid en het welzijn van de werknemer, uiteindelijk kan het toch uitdraaien op een geldkwestie. Vakantie is gewoon een arbeidsvoorwaarde, een kostbare bovendien. Vakantie is strikt genomen niets anders dan het recht om salaris te ontvangen over dagen die je niet werkt.

Wat leren we ervan?

Hoewel het Hof dat net niet letterlijk zo zegt, is 4 weken doorbetaalde vakantie een mensenrecht.

Dat gaat best ver, al geldt dat recht dan alleen voor werknemers in loondienst (en ambtenaren). EU-lidstaten mogen beperkingen aan dat recht stellen, maar moeten ervoor oppassen dat vakantie een reële mogelijkheid blijft. Alleen in uitzonderingsgevallen mag gemiste vrije tijd later met geld worden gecompenseerd.  Zeker bij zieke werknemers kan het tricky zijn of ze echt de mogelijkheid hebben gekregen om vakantie op te nemen. De Centrale Raad van Beroep heeft overigens in een uitspraak uit 2012 geoordeeld dat een zieke werknemer niet daadwerkelijk hoeft te hebben genoten van het genieten van vakantie. Tijdens ziekte kun je vakantie opnemen. Dat je die in je brakke toestand niet als een plezier ervaart doet niet ter zake.

Sinds Schultz-Hoff hebben zieke werknemers dan misschien (meer) vakantie dan voorheen. Arbeidsjuristen hebben het er echter druk mee gekregen. Het Hof van Justitie heeft na 2009 nog verschillende uitspraken gedaan om de regels over vakantie verder uit te leggen. Ook nationale rechterlijke instanties hebben er hun handen vol aan. De Nederlandse wet moest worden aangepast, omdat die net als de Duitse het recht op vakantie van zieke werknemers te sterk beperkte. Uiteindelijk is de Nederlandse Staat zelfs aansprakelijk gesteld door werknemers die tijdens ziekte te weinig vakantie hebben opgebouwd. Zij betogen dat de Staat de Europese regels verkeerd heeft uitgevoerd en dat ze daarom vakantie zijn misgelopen.

Als je dat allemaal zo op je in laat werken, verliest het woord vakantie toch iets van zijn aantrekkingskracht. Juristen kunnen ook van de aangename dingen des levens toch weer een probleem maken. Toch heb ik (stiekem) best genoten van mijn verblijf in Frankrijk.

Vakantie is ook: de natuur in
Vakantie is ook: de natuur in
Share

Beestenboel

P1000620Veel mensen zullen Blijdorp vooral kennen als de dierentuin waar gorilla Bokito ooit heftig huis hield. In de kringen van ambtenarenrechtspecialisten is de Rotterdamse Diergaarde om andere redenen beroemd. In 2007 moest de Centrale Raad van Beroep zich buigen over de vraag of een Blijdorpmedewerker een ambtenaar was, of een werknemer. In de uitspraak van 6 september 2007 (JB 2007, 227 en TAR 2007/196) verkent de Raad de grenzen van het ambtenaarschap.

Op het eerste gezicht: een gewoon geval

In 2001 is een mevrouw gaan werken bij de Diergaarde Blijdorp. Destijds had de gemeente Rotterdam nog een heel belangrijke invloed op de dierentuin. Ze werd aangesteld als ambtenaar in dienst van de stichting die de dierentuin runde. Die constructie was eigenlijk het enige bijzondere. Ze gaat in de winkel aan de slag en dat gaat in het allereerste begin prima.

Zoals dat helaas bij wel meer werknemers (en ambtenaren) gebeurt, gaat het mis zodra ze ziek uitvalt. Er ontstaan meningsverschillen  tussen haar en haar leidinggevenden over de re-integratie. Zij voelt zich nog niet in staat tot het maken van volledige werkdagen. De werkgever verwijt haar onder meer een ‘negatieve uitstraling’ te hebben. Kortom: ze is eigenlijk niet ziek en als dat al zo is, doet ze er te weinig aan om te herstellen. Uiteindelijk meldt zij zich volledig ziek. Blijdorp ziet dat als werkweigering. Onder verwijzing naar het Rotterdamse ambtenarenreglement wordt ze per 1 mei 2004 ontslagen.

Onverwachte complicaties

In de loop van de gerechtelijke procedure tegen het ontslag duiken er merkwaardige complicaties op. De vraag rijst of de winkelmedewerkster wel een ambtenaar is. Is dat niet het geval, dan mag niet de ambtenarenrechter oordelen over het ontslag. De zaak moet dan naar de kantonrechter, die over arbeidsovereenkomsten en het einde ervan oordeelt.

Er is een benoemingsbesluit, de winkelmedewerkster zelf dacht dat ze ambtenaar was en ook de werkgever dacht dat toen ze haar ontsloeg. Maar dat blijkt onvoldoende. De wet eist dat een ambtenaar ‘in openbare dienst’ werkzaam is. Dat kan als je werkt voor een publieke organisatie zoals een ministerie, provincie of gemeente. Dat kan ook als je voor een instelling die in een privaatrechtelijke vorm is gegoten, zoals een vereniging of een stichting, werkt. Die instelling moet dan wel door een publieke organisatie beheerst worden. Er moet sprake zijn van overwegende overheidsinvloed.

Bijvoorbeeld: de overheid benoemt en ontslaat het bestuur, stelt de begroting op, keurt de jaarcijfers goed (of af) en bemoeit zich ook met de dagelijkse gang van zaken. In feite is de private vorm dan maar schijn, en gaat het in wezen om een overheidsinstelling.

Gedaanteverandering

Het probleem, de complicatie, is dat de stichting Blijdorp tussen 2001 en 2004 van karakter is veranderd. De statuten werden aangepast. Met als gevolg dat zaken als bestuursbenoeming en jaarstukken niet langer door de gemeente gebeurden. De gemeente verloor de macht binnen de dierentuin, al behield ze nog wel een zekere invloed. Dat vond de rechter echter onvoldoende om de stichting nog tot de publieke dienst te rekenen.

Als je die conclusie consequent doortrekt, is betrokkene geen ambtenaar meer. Het gevolg daarvan zou zijn dat de winkelmedewerkster met haar zaak bij de verkeerde rechter is aangeland. Het zou opnieuw moeten, bij een andere instantie. En dat drie-en-een-half jaar na het ontslag, zonder dat haar voor haar ontslag was verteld dat ze geen ambtenaar meer was. Die consequentie is de Raad ook te gortig. Voor deze ene keer acht hij zich bevoegd om te oordelen over een niet-ambtenaar.

Het ontslagbesluit wordt vervolgens vernietigd. De historie vermeldt niet hoe het verder is gegaan. Het zou zo maar kunnen dat de medewerkster alsnog, op een andere grond, is ontslagen. En dat de kantonrechter daarna over dat ontslag heeft geoordeeld.

Wat leren we ervan?

Het verschil tussen ambtenaren (eenzijdig benoemd door overheidsinstelling) en werknemers (werkzaam op basis van een tweezijdig arbeidscontract) lijkt simpel. Dat valt dus tegen. En dat kan soms tot lastige grenscomplicaties leiden.

Je zou ook kunnen zeggen dat het verschil wel meevalt. Blijkbaar kunnen dezelfde taken prima –  of in dit geval dan:  niet zo prima – door ambtenaren of werknemers worden verricht. Het omgekeerde kan overigens ook: veel overheidsinstellingen, onder meer het Uwv, hebben werknemers en geen ambtenaren in dienst om hun taken te verrichten.

Het verschil is in feite niet meer dan een formaliteit. Betrokkenen zelf merken er niets van of ze ambtenaar zijn, of werknemer. Achteraf pas, als de juristen er bij worden gehaald wordt het lastig. Het onlangs door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel om de aparte rechtspositie voor ambtenaren af te schaffen sluit mooi bij aan bij de gedachte dat het verschil meer schijn is dan wezen. Vanaf 2017 worden de meeste ambtenaren werknemers.

P1000619Nu valt er voor en tegen dat wetsvoorstel veel te zeggen. Het valt echter lastig vol te houden dat het verkopen van pluchen bokitootjes een typische overheidstaak is, die uitsluitend door overheidsdienaren met een speciale wettelijke status zou mogen worden verricht.

Share

Schaatsen en vrijheid

Krakend ijs, een bleek zonnetje, het zingen van de ijzers en berijpte rietkragen. Schaatsen door de Nederlandse polder geeft een enorm gevoel van ruimte en vrijheid. Op de schaatsbaan ligt dat toch wat anders. En dan heb ik het niet over de politieke situatie in het land dat de Olympische winterspelen organiseert. Of de ovalen vorm van het parcours. Het is topsport en dan zijn de belangen groot. Van Olympisch niveau, inderdaad.

Topsport en vrijheid gaan daarom maar matig samen. Dat ondervond, een tijdje geleden al weer, de schaatssprinter Jan Bos.

Laat me gaan!

In de aanloop naar de Spelen van 2002 had Bos voor drie jaar getekend bij een schaats-ploeg. In zijn contract was bepaald dat hij tussentijds mocht vertrekken als zijn trainer, Peter Mueller, weg zou gaan. Verder was vastgelegd dat hij na afloop van zijn contract gedurende een half jaar niet voor een andere ploeg mocht schaatsen, op straffe van een forse dwangsom. Mueller raakt in gesprek met een andere sponsor. Hij wil de hele ploeg meenemen. Hij besluit uiteindelijk toch maar te blijven, maar dan wel tegen een flink hoger salaris.

De onderhandelingen lijken de verhoudingen binnen de ploeg te hebben veranderd. Bos wil weg. De andere sponsor betaalt meer. De verstandhouding met Mueller is niet zo goed meer. Bos voelt zich behandeld als een pion in Muellers salarisonderhandelingen, als koopwaar. Bovendien werkt er een trainer bij de nieuwe sponsor waar hij al eerder goed mee heeft samengewerkt. Hij verzoekt de kantonrechter zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ook vraagt hij opheffing van het non-concurrentiebeding. In de zomer van 2000, een jaar na het afsluiten van de arbeidsovereenkomst, doet de kantonrechter uitspraak (Ktr. Tilburg 17 juli 2000, JAR 2000/186).

Beloofd is beloofd

De kantonrechter gaat, aanvankelijk, niet mee in Bos’ verzoek. Het aanbod van de andere ploeg was aantrekkelijker. Het verschil is ook weer niet zo groot dat het onredelijk zou zijn om Bos aan zijn contract te houden. Bovendien had zijn ploeg hem inmiddels ook een verbeterd bod gedaan, toen bleek dat er kapers op de kust waren. De rechter vindt van belang dat Bos en de ploeg nog niet al te lang geleden welbewust een contract voor drie jaar zijn aangegaan.

Gezien het salaris dat hem daarbij is toegekend, lijkt het er ook niet echt op dat hij toen een slechte onderhandelingspositie had. Bij ‘normale’ werknemers wordt hetgeen ze ondertekenen nog wel eens met een korreltje zout genomen. Voor hen is het een kwestie van ‘tekenen bij het kruisje’.    

Maar de kantonrechter gaat verder. Hij ziet ook dat Bos zich door het gebeurde niet langer in de groep voelt passen. De ‘chemie’ tussen hem en  Mueller is verdwenen. Het opleggen van dwang om het werk voor de ploeg onder Muellers leiding te hervatten is volgens de kantonrechter sowieso niet toegestaan, maar is gezien het gebrek aan chemie ook weinig zinvol. Als het vertrouwen bij de werknemer ontbreekt, dan is voortzetting van de arbeids-relatie weinig zinvol. Daar komt dan nog bij dat het geschil voor een deel ook al in de media is uitgevochten.

Vertrouwensbreuk of geforceerde breuk?

Vertrouwen komt te voet en vertrekt kennelijk per klapschaats. Daarmee is het verhaal nog niet af. De rechter ziet eigenlijk geen goede reden voor de vertrouwensbreuk. De problemen waren niet zo erg dat ze, in het begin, niet met gesprekken hadden kunnen worden opgelost. Bos heeft herstel van vertrouwen niet eens een kans gegeven. Hij is gesprekken uit de weg  gegaan en heeft verder onderhandeld met de nieuwe sponsor. Zo is uiteindelijk een niet te repareren breuk in de relatie geforceerd.

Het verlies van Bos is voor de ploeg een flink verlies. Er is in hem geïnvesteerd, juist met het oog op de Spelen van 2002. De ploeg had volgens de rechter respectabele commerciële belangen om Bos tot die tijd te binden. De kantonrechter oordeelt dat Bos een ontslagvergoeding aan de ploeg moet betalen.

Ontslag: geld of een goede reden
Ontslag: een zak geld of een goede reden

Het komt erop neer dat hij zonder deugdelijke grond een ontslag heeft geforceerd en dat de werkgever forse schade lijdt. De werknemer moet dan een schadevergoeding betalen. Kort gezegd moet je voor een ontslag beschikken over een goede reden, of een grote zak geld.

Wat leren we ervan?

In het ontslagrecht gaat het vaker over werkgevers die van werknemers af willen komen. En over de prijs die ze daarvoor moeten betalen. Ook werknemers kunnen echter niet ‘zo maar’ onder hun arbeidscontract uitkomen, zo toont de zaak Bos aan.

Bij het ontbreken van vertrouwen is goede verdere samenwerking natuurlijk niet te verwachten. Werknemers zullen dan ook niet tegen hun zin worden veroordeeld om verder te werken. Het recht van vrije arbeidskeuze is, volgens de Nederlandse rechter althans, een groot goed. In veel gevallen zal een werkgever, die eigenlijk nog wel verder wilde, het er daarom ook bij laten zitten als de werknemer wil vertrekken. In veel contracten komen draconische boeteclausules en heftige non-concurrentiebedingen voor. Gelet op de doorgaans matige onderhandelingspositie van werknemers gaat de rechter daar kritisch mee om.

Dat kan anders liggen bij werknemers die, in ruil voor die binding, goed betaald worden. Gouden ketenen kunnen de werknemer dus wel binden.

Beschikt de werknemer over unieke kwaliteiten en zijn de belangen enorm groot, dan kan het ook voor de werkgever interessant worden om bij vertrek een gouden handdruk te eisen.

Share

Schijn en Wezen

Wat is nu écht de bedoeling? Blijkt dat uit wat er op papier staat in het contract? Of zijn de feitelijke verhoudingen niet ook van belang? Over deze vraag van schijn en wezen moest de Hoge Raad oordelen in 1994 (AGFA/Schoolderman, Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94).

De ‘oproepkracht’ Schoolderman

Mevrouw Schoolderman werkt jarenlang voor Agfa. Af en toe via een uitzendbureau, maar altijd nagenoeg full time. In 1985 tekent ze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Agfa. Daarin is  bepaald dat zij als oproepkracht zou werken. Ze blijft echter voltijds werkzaam, er verandert eigenlijk niet zo veel. Ze doet ook hetzelfde werk als het vaste personeel en op haar zijn de dezelfde arbeidsvoorwaarden en gedragsvoorschriften van toepassing.

Er is echter een belangrijk verschil: het salaris. Als oproepkracht krijgt ze veel minder betaald dan de vaste krachten. Bovendien moet ze  maar afwachten of Agfa haar zal blijven oproepen. Zo niet, dan heeft ze zelfs geen recht op dat lagere loon. Verder zou Agfa kunnen besluiten het tijdelijk contract niet te verlengen. Kortom, ook begin jaren ’90 was de positie van een flexwerker als mevrouw Schoolderman niet ideaal.

Op een zekere dag stapt Schoolderman naar de rechter. Ze wil dat de rechter vaststelt dat zij een reguliere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft. En ze wil nabetaling van het verschil tussen het salaris dat ze als oproepkracht heeft gekregen en het  salaris dat ze als werknemer zouden hebben kunnen krijgen. De vordering bedraagt een ruime ton, in guldens, maar toch.

Met de regels van nu…

Intussen zijn de regels voor tijdelijke contracten en voor oproepkrachten veranderd. De Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1997 heeft ervoor gezorgd dat oproepkrachten een (iets) betere bescherming hebben. Tijdelijke contracten kunnen bijvoorbeeld niet meer tot in het oneindige aan elkaar worden geregen. Na verloop van tijd ontstaat een vast dienstverband.  De voorgestelde Wet werk en zekerheid, waarin het ontslagrecht wordt aangepast, gaat verder op deze route. Meer ‘vastigheid’ voor flexwerkers is het streven. (Al is het de vraag of werkgevers nu niet juist sneller afscheid gaan nemen van flexkrachten. Als nu al na twee jaar een vast contract ontstaat in plaats van ‘pas’ na drie, zou het zo maar kunnen dat het na twee jaar einde oefening is.) De contracten waar Schoolderman destijds voor tekende zouden onder de huidige regels in ieder geval anders zijn beoordeeld.

Papier is geduldig

Deze beschermende regels voor flexwerkers waren er in 1994 dus nog niet. De Hoge Raad hanteert in een het arbeidsrecht wel vaker gehanteerde techniek om de werknemer te beschermen: door het papieren contract heen kijken. Ook al heeft Schoolderman getekend voor totaal andere afspraken, er moet toch vanuit worden gegaan dat ze gewoon voltijds in vaste dienst is (gekomen).

Eén van de argumenten die in deze zaak werd gebruikt was dat van het recht op gelijke behandeling. Kortweg: gelijk loon voor gelijke arbeid. Dit principe heeft het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak mede bepaald. De werkgever moet zijn werknemers gelijk behandelen als hun omstandigheden gelijk zijn.

In deze zaak speelt echter ook de doctrine dat wezen voor schijn gaat een grote rol. Ook al zeggen ze dat zelf niet met zoveel woorden – nee: gebruiken ze zelfs woorden die op het tegendeel wijzen –werkgever en werknemer worden geacht een bepaald contract te hebben gesloten. In de woorden van de Hoge Raad is ‘de wijze waarop partijen hun overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan vorm hebben gegeven’  van doorslaggevende betekenis.

In theorie was Schoolderman een oproepkracht, die vrij was om aan oproepen geen gehoor te geven. Feitelijk zegde ze echter nooit af en werkte ze dus ook in een regulier arbeidspatroon. Nogmaals: de verschillen met de vaste krachten waren met lantaarntje te zoeken.  Agfa en Schoolderman hebben zich gedragen alsof zij voltijds in vaste dienst was gekomen. Dat leidt tot de conclusie dat haar contract evenmin verschilt van dat van de vaste krachten.

Wat leren we ervan?

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad het beginsel van gelijk loon voor gelijke arbeid wat gerelativeerd. Het beginsel dat de werkelijke feitelijke verhoudingen van meer belang zijn dan de papieren constructie staat echter fier overeind. Daarom is het arrest over de vermeende oproepkracht ook nu nog van groot belang. Het is immers één van de meest sprekende voorbeelden van de leer dat wezen voor schijn gaat. Die leer betekent overigens niet dat werknemers altijd gelijk krijgen. Of zelfs maar dat de inhoud van een papieren overeenkomst altijd betekenisloos is. Het komt er juist op neer dat het definitieve antwoord niet altijd gegeven is met de benaming van het contract. De voor aanvang van het werk geuite partijbedoelingen zijn evenmin doorslaggevend, als deze zijn ingehaald door de ontwikkelingen in de werkelijkheid en al helemaal als ze daar van meet af aan niet mee spoorden.

De kernvraag is dus of een (arbeids)overeenkomst de werkelijke verhoudingen tussen en bedoelingen van partijen adequaat weergeeft, of dat het (inmiddels) om fictie gaat. In wezen verschilt Schoolderman niet van vaste werknemers. Daarom is het oproepcontract niet meer dan schijn.

Share