De laatste dagen (4): adieu BBA?

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

Hoe ‘was’  het?

Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen zonder toestemming van het Uwv. Voor ontslag heeft een werkgever een vergunning nodig van een overheidsinstantie. In artikel 6 en 9 van het BBA is geregeld dat opzeggen zonder vergunning ongeldig is. De werkgever moet het Uwv er daarom van overtuigen dat hij een goede reden heeft om de werknemer te ontslaan.

Een werkgever kan er voor kiezen om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Een vergunning is dan niet nodig. Wel moet de rechter er dan van overtuigd worden dat er een goede ontslaggrond is. Ook kunnen werkgever en werknemer het op een akkoordje gooien. Ze kunnen een beëindigingsovereenkomst sluiten. In dat geval is evenmin een vergunning nodig. In beide gevallen zal een werkgever dan wel vaak een vergoeding (moeten) betalen.

Nederland is met de eis van een ontslagvergunning van een overheidsinstantie tamelijk uniek in de wereld. De eis is ooit ingevoerd in de meidagen van 1940. Om verdere chaos na de Duitse bezetting te voorkomen kondigde de Nederlandse opperbevelhebber Winkelman het vergunningsvereiste als noodmaatregel af. De economie en de productie van de eerste levensbehoeften moesten worden gestabiliseerd. Zomaar ontslag nemen of geven – wat volgens het toen geldende recht meestal kon – zou daarvoor een bedreiging vormen. De Duitsers hadden overigens in eigen land al eerder een vergelijkbare regel ingevoerd. Zij zetten de Nederlandse maatregel al snel om in een eigen regel voor het bezette gebied. Latere tegenstanders van het BBA konden maar zelden de verleiding weerstaan om op deze foute voorgeschiedenis te wijzen.

Tegen het einde van de Tweede Wereldoorlog besloot de Nederlandse regering het vergunningsvereiste te handhaven. Het werd uiteindelijk neergelegd in het BBA 1945. Dat was een als tijdelijk bedoelde noodwet. Het land lag in puin. Rust op de arbeidsmarkt was essentieel. Er was nog geen parlement.  Vandaar dat de regering deze maatregel eenzijdig afkondigde.

Vervolgens heeft het BBA het voor tijdelijk noodrecht best lang volgehouden. In de ruim 70 jaar van zijn bestaan, is meermaals voorgesteld het vergunningsvereiste te schrappen. Dat is nooit gebeurd. (Onze oosterburen trokken de verplichte vergunning al begin jaren ’50 in.) Wel is de eis geschrapt dat ook werknemers toestemming moeten krijgen als ze weg willen bij de werkgever. Het toetstemmingsvereiste en het Uwv-toezicht ontwikkelden zich van noodrecht tot beschermingsinstrument voor werknemers. Het zou helpen lichtvaardig en onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

Het BBA werd de hoeksteen van het Nederlandse ontslagrecht. En bleef dat tot in de 21e eeuw. Voor sommigen was dat het kroonjuweel van de ontslagbescherming. Volgens hen voortkomt de bestuurlijke toets vooraf willekeurig ontslag.  Voor anderen was het BBA een steen des aanstoots. Onnodige verstarring van de arbeidsmarkt en overbescherming van oudere werknemers met vaste contracten ten opzichte van jongeren met tijdelijke baantjes.

Of het BBA nu echt die bescherming bood is overigens de vraag. Hield het ontslagen nu werkelijk tegen? Of vertraagde de Uwv-procedure die slechts? Wat de overheid ook mag vastleggen in bureaucratische regeltjes en procedures, als de werkgever niet verder wil dan is ontslag meestal onvermijdelijk. Misschien is het BBA net zo effectief gebleken in ‘tegenhouden’ als een ander versteend relict uit de Tweede Wereldoorlog, de Atlantikwall.

Uitzonderingen

Het vergunningsvereiste gaat ver. Het grijpt diep in de arbeidsverhouding in. Zeker als bedacht wordt dat voor invoering de vrijheid van partijen om een arbeidscontract te sluiten en weer te beëindigen voorop stond.  Voor een aantal sectoren is daarom een uitzondering gemaakt. In verband met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs is onderwijsgevend personeel van onderwijsinstellingen uitgezonderd. Ook geestelijken, zoals dominees, pastoors en imams vallen niet onder het BBA.

Het is wat twijfelachtig of er in 1945 door de wetgever uitdrukkelijk is bedacht dat de uitzondering ook voor islamitische geestelijken geldt. Maar ook de onderwijs-uitzondering heeft licht verrassend uitgepakt. Uiteraard vallen leerkrachten op scholen op levensbeschouwelijke grondslag er onder. Vrijheid van onderwijs en van godsdienst liggen wat dat betreft in elkaars verlengde.

In de rechtspraak is echter aangenomen dat ook rij-instructeurs bij een rijschool onder de uitzondering vallen. Ze geven les. Hun werkgever is een instelling die onderwijs aanbiedt. Die laatste hoeft geen toestemming te vragen aan het Uwv. Ongetwijfeld heeft de rijschool niet op het netvlies van de wetgever gestaan in 1945. Met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs heeft zo’n instelling niet erg veel te maken. Volgens de letter van de wet vallen rij-instructeurs echter onder de uitzondering. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden uit 2007.

Een tennisvereniging vond deze rechtspraak blijkbaar inspirerend. De vereniging probeerde een tennisleraar zonder toestemming van het Uwv te ontslaan. Dat mislukte. Mogelijk valt een tennisleraar wel als onderwijzer te zien. Voor de tennisclub is het aanbieden van dit onderwijs echter geen kernactiviteit. Het is een van de vele zaken die de vereniging onderneemt. Daarom is dat geen onderwijsinstelling. Het BBA geldt gewoon. In zijn uitspraak uit 2000 en de uitspraak uit 2005  over de tennisleraar laat de Hoge Raad wel in het midden waarom.

De verandering

Met ingang van 1 juli 2015 vervalt het BBA. (Een onderdeeltje blijft nog tot 1 april 2016 gelden. Nu écht tijdelijk is gezegd.) De ontslagvergunning blijft echter bestaan. De eis van toestemming voor ontslag verhuist van het BBA naar het Burgerlijk Wetboek. Daarmee verliest zij dan eindelijk de status van tijdelijk noodrecht. Het wordt een normale wettelijke eis.

Een verschil met het ontslagrecht van voor 1 juli is wel dat de werkgever alleen nog bij ontslag wegens reorganisaties/bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte naar het Uwv moet. Andere ontslaggronden, zoals disfunctioneren, moeten aan de rechter worden voorgelegd.  De keuzevrijheid van de werkgever is vervallen: de wet bepaalt welke instantie bevoegd is, afhankelijk van de ontslaggrond. Het Uwv is dat dus bij bedrijfseconomisch ontslag en arbeidsongeschiktheidsontslag, aldus artikel 7:671a BW:

De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

Een werkgever of een werknemer die het niet eens is met de beslissing van het Uwv over de vergunning kan daarna wel naar de rechter stappen. Het ontslag kan dan alsnog worden verleend, of juist worden teruggedraaid. Bij de rechter kan de werkgever bijvoorbeeld betogen dat er wél een goede bedrijfseconomische reden is en dat herplaatsing in ander werk niet mogelijk is, anders dan het Uwv denkt.  In het omgekeerde geval kan de werknemer proberen aan te tonen dat Uwv en werkgever dat verkeerd hebben beoordeeld. Ook kan bij de rechter worden bekeken of de juiste ontslagvolgorde is gehanteerd.

De uitzondering voor geestelijken is gehandhaafd. Het Uwv mag daar niet over oordelen.  Voor onderwijsinstellingen geldt dat niet meer. Ook zij hebben nu een vergunning nodig voor ontslag.

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of de splitsing van ontslagroutes aan de hand van de ontslagreden gaat werken. Gaat de rechter het werk van het Uwv overdoen, of beoordeelt deze net als nu meer marginaal of het Uwv-oordeel door de beugel kan? Mag een werkgever in de procedure bij de rechter nog met nieuwe argumenten komen, of oordeelt deze op basis van het Uwv-dossier? Hoe om te gaan met een zaak waarin meerdere gronden spelen, of  onduidelijke? Bijvoorbeeld: een bedrijfseconomisch ontslag, waar de werkgever de werknemer niet kan of wil herplaatsen in ander werk wegens disfunctioneren.  En inmiddels is daar ook een arbeidsconflict over ontstaan. Staat de gang naar de rechter open, of moet eerst het Uwv worden bezocht? Kan een werkgever naar de rechter als het Uwv zijn aanvraag niet heeft afgewezen, maar niet in behandeling heeft genomen omdat de vereiste stukken ontbreken?

Zeker in de begintijd van de Wwz zal het wennen en verkennen zijn. Maar eigenlijk is er veel bij het oude gebleven. Het BBA mag dan zijn verdwenen, het vergunningsvereiste is gebleven. Na ruim 75 jaar lijkt dat een buitengewoon blijvend onderdeel van het Nederlandse arbeidsrecht te zijn geworden. In wezen is het BBA gedeeltelijk gehandhaafd en is de intrekking maar schijn. Sterker nog: de ontslaggronden die per 1 juli in de wet zijn opgenomen zijn gekopieerd uit de Uwv-regels over verlening van de ontslagvergunning. Ook de rechter moet zich aan de onder het BBA ontwikkelde ontslaggronden gaan houden.

In feite zegt de wetgever: dit is mijn buitengewoon besluit. Daar moet u het maar mee doen.