contract Archives - Page 2 of 3 - Wezen Gaat Voor Schijn

1 June 20151 June 2015

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor. Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld, echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen: er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."

Werkgevers doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet. Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter. Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt is. De de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld, hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

20 February 2015

Welkom in het Prijzencircus!

Bij Warenhuis V&D krijg je reuze-korting, van maar liefst 5,8%! Nee, dit is geen reclame voor koopjes bij het jaarlijkse prijzencircus. Het gaat om de plannen om de salarissen van het personeel te korten. Het gaat al tijden niet goed met dit ooit zo trotse vlaggenschip van de Nederlandse winkelstraat. Op maandag 16 februari jl. stonden directie en vakbonden tegenover elkaar bij de rechter.

De bonden eisen naleving van salarisafspraken. De V&D-directie wil juist medewerking van bonden en werknemers. Als zij niet inschikken, is ondergang van het warenhuis onafwendbaar. Net als verhuurders en andere schuldeisers moeten ze V&D de kans geven om te overleven. Door rechten op te geven.

De vraag of werknemers salaris moeten inleveren om de werkgever te redden doet zich de laatste jaren wel vaker voor. Bijvoorbeeld bij een architecten/stedenbouwkundig adviesbureau dat in 2013 flink moest reorganiseren na aanhoudend slechte resultaten. De Kantonrechter Utrecht deed op 13 december 2013 uitspraak.

Wat was er aan de hand?

De werknemer is sinds 2007 werkzaam als bouwkundige bij het bureau. Aan het begin is dat allemaal heel leuk en geweldig.

Niet lang daarna slaat de economische crisis toe. Zeker de bouwsector wordt hard getroffen, dus ook dit bureau. De omzet daalt van ruim €30 miljoen naar een kleine €11 miljoen. Er is minder werk, en voor dat werk moeten lagere honoraria in rekening worden gebracht. Sinds 2009 is het bedrijf dan ook al drie keer gereorganiseerd. In enkele jaren tijd is het aantal medewerkers gehalveerd.

Daarmee is het lek nog niet boven. Begin 2013 wordt duidelijk dat de kredietlimiet van het bedrijf bij de bank in zicht begint te komen. In overleg met de Ondernemingsraad (OR) stelt de werkgever wederom een reorganisatieplan op. Er valt een flink aantal ontslagen. Tientallen werknemers zullen het bedrijf moeten verlaten. Ook op de huisvestingskosten wordt flink bezuinigd. Verder vraagt de werkgever om een loonoffer. De werkgever wil een collectieve loonmatiging doorvoeren, van 6 %. Per 1 juni 2013 moet 3% salaris worden ingeleverd en op 1 januari 2014 nog eens 3%.

De OR peilt de mening van de werknemers over het loonoffer. Aan de werknemers wordt een mail met stemknoppen toegestuurd. Ruim 80% van de werknemers stemt op ‘ja’ en steunt de matiging.

De werkgever schrijft vervolgens in een brief aan het personeel dat het besluit tot loonmatiging wordt doorgevoerd, mede naar aanleiding van de medewerkerspeiling. Begin juni krijgt de werknemer te horen wat zijn loon zal gaan bedragen. Het daalt van €3.310 bruto per maand naar €3.114,38 vanaf 1 januari 2014.

Afspraak is afspraak

De werknemer stemt niet in met de salariswijziging. Zijn arbeidsovereenkomst of de cao bevatten geen regeling voor het eenzijdig aanpassen van de arbeidsvoorwaarden. Bovendien laten zijn vaste lasten een salariskorting niet toe. Bij faillissement van de werkgever of ontslag zou hij zijn woning waarschijnlijk moeten verkopen. Daarom zegt hij: afspraak is afspraak.

Na een interne bezwaarprocedure stapt de werknemer naar de rechter. Hij eist naleving van zijn contract. De salariskorting moet ongedaan worden gemaakt.

De werkgever betoogt dat het echt niet anders kan. Personeelskosten vormen bij dit bedrijf de voornaamste kostenpost. Nog meer ontslagen wil de werkgever na de vele reorganisaties echt zien te voorkomen. Bovendien is er een bepaald werknemersaantal nodig om omzet te kunnen draaien en opdrachten binnen te halen. Vandaar dat voor salarisreductie is gekozen.

Nood breekt contract…

De kantonrechter oordeelt dat nood ook loonafspraken opzij kan zetten. Loon is een primaire arbeidsvoorwaarde. Werknemers zijn financieel afhankelijk van dat loon. Hun uitgavenpatroon hebben ze aan dat loon aangepast. Daarom mag alleen in zeer bijzondere gevallen van de werknemer worden gevraagd om met loonsverlaging in te stemmen.

Het komt erop neer dat de werkgever gedwongen moet zijn door bedrijfsomstandigheden om een verandering door te voeren. Het wijzigingsvoorstel moet vervolgens redelijk zijn. En het moet in redelijkheid van de werknemer zijn te vergen dat hij op dit voorstel in gaat.

… in dit bijzondere geval…

De rechter constateert dat de werkgever overleg heeft gevoerd met de OR en het personeel in het voorjaar van 2013 uitvoering heeft geïnformeerd. Van een ‘overval’ was dan ook geen sprake. De OR en een grote meerderheid van het personeel steunen de maatregelen ook. De werknemer was de enige, misschien een van de enige twee werknemers, die bezwaar had gemaakt tegen de korting. Die maatregel werd ‘breed gedragen’.

Ook vindt de rechter van belang dat de kredietlimiet van het bedrijf akelig dichtbij komt. Er is echt een noodtoestand. De loonmatiging is niet uitsluitend ingegeven door winstbejag of korte termijndoelen. Er zijn al enige tijd geen winstuitkeringen of bonussen toegekend aan de leiding en eigenaars van het bureau. Sterker nog: ze hebben zelfs extra geld in de onderneming gestopt. Bovendien is niet alleen het aantal personeelsleden, maar ook het aantal partners en managers van het bureau sterk teruggebracht. De toplaag is niet buiten schot gebleven.

De keuze om personeelskosten door middel van loonkorting te realiseren in plaats van (nog meer) ontslagen is begrijpelijk. Zo kan het bedrijf in ieder geval nog worden voortgezet. Met lagere kosten per werknemer.

Ook oordeelt de rechter dat er van de werknemer enige solidariteit verwacht mag worden. In de goede jaren kon het personeel delen in de winst. Ze konden aandelen en certificaten krijgen. In magere jaren moeten werknemers dan ook maar in het lot van de onderneming delen. (Het jammere voor de betrokken werknemer is wel dat hij net voor de crisis in dienst kwam. Heel veel vette jaren zal hij niet meegemaakt hebben bij het bureau.)

De werknemer heeft volgens de rechter niet uitgelegd wat de korting netto voor hem zou betekenen. De WW-uitkering zou bij eventueel ontslag lager uitvallen als gevolg van de salariskorting. De rechter oordeelt echter dat werkloosheid , juist dankzij die maatregel, voorlopig niet aan de orde is. Niet duidelijk is of en waarom de werknemer het loonverlies van bijna €200 per maand niet zou kunnen dragen. Daarom moet de werknemer deze (beperkte) salariskorting maar accepteren.

…dus niet altijd!

Eerder in 2013 was de kantonrechter Zutphen tot een andere afweging gekomen (Ktr. Zutphen 27 maart 2013, JAR 2013/116). Ook in deze zaak stond de werkgever na verschillende bezuinigingsrondes en een reorganisatie aan de rand van het faillissement. Daarom stelde deze werkgever voor om het salaris over de periode november 2012 – december 2013 met 10% te korten. Bijna 70% van de werknemers stemt in, maar een werkneemster niet. Haar loon bedraagt pakweg €2500 bruto, dus met de korting blijft er niet echt een riant inkomen over. Ze schrijft dat ze niet akkoord kan gaan:

Ondanks de vriendelijke toon van haar briefje komt het toch tot een rechtszaak. De rechter oordeelt dat bedrijfseconomische omstandigheden vrijwel nooit een verplichting tot medewerking aan een loonsverlaging mee kunnen brengen. Het recht op loon in ruil voor arbeid vormt voor werknemers immers de kern van de overeenkomst.

De rechter vindt het overduidelijk dat de werkgever zware problemen heeft. Daarom mag hij voorstellen om de lonen te verlagen. Doordrukken kan hij dat echter niet. Zelfs niet nu het merendeel van de collega’s en de OR akkoord zijn gegaan. Zelfs niet als het loonoffer faillissement zou kunnen voorkomen. De werkneemster mag haar werkgever hoeft geen afstand te doen van haar loon.

Wat leren we ervan?

Zelfs afspraken over loon zijn niet onaantastbaar. De werkgever die een loonsverlaging wil doorvoeren zal echter van zeer goeden huize moeten komen. De nood moet echt heel hoog zijn. Eerdere reorganisaties en besparingen moeten onvoldoende hebben opgeleverd. Vervolgens moet het personeel netjes worden geïnformeerd en moet er overleg worden gevoerd.

En dan nog. Het kan dan nog steeds zo zijn dat het collectieve belang (bedrijf en collega’s) niet opweegt tegen het grote individuele belang van loonbehoud. Zelfs niet als halsstarrig vasthouden aan loon zou betekenen dat ontslag volgt. Ook dan is de werknemer zijn loon kwijt, en rest de WW. Toch hoeft de werknemer niet altijd mee te werken, ook al is het beter voor de werkgelegenheid van hemzelf en de collega’s. Zo lang de arbeidsovereenkomst voortduurt, en de werknemer ook gewoon moet blijven werken, geldt : afspraak is afspraak. Zeker als het loon betreft.

Het salaris is de heilige koe van de arbeidsovereenkomst: nagenoeg onaanraakbaar.

Te duur pand? Te suffe spullen? Te hoge lonen?

30 January 20156 February 2015

Verbreek de ketenen

Op mijn zaterdagse tocht naar de bakker voor lekkere weekendbroodjes brak mijn fietsketting. Vervelend, maar als arbeidsrechtliefhebber dacht ik vooral aan de uitspraak van de Hoge Raad van een dag eerder. Daar werd ik dan wel blij van. In deze zaak gaat het ook om het doorbreken van een keten, van een reeks contracten van bepaalde tijd.

Het arrest van de Hoge Raad illustreert dat de ketenen van arbeidsrechtelijke bescherming soms kunnen knellen. Zowel voor de werknemer als de werkgever. Hun pogingen om die ketenen te verbreken slaagt niet altijd. Zelfs niet als de werknemer dat (aanvankelijk) ook wel wil. Ook niet wanneer het handhaven van de bescherming zou betekenen dat de werknemer geen baan krijgt, omdat de werkgever de bijbehorende verplichtingen te ver vindt gaan.

Om wetsontduiking te voorkomen worden werknemers dwingend beschermd. Of ze dat nu willen of niet.

Wat zegt de wet?

De uitspraak gaat over de ketenregeling. Die houdt in dat een reeks van tijdelijke arbeids-contracten na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst wordt omgezet. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Binnenkort wordt die termijn overigens verlaagd naar 2 jaar. Voor de goede orde: een vast contract is ook weer niet zo vast, dat de werkgever er geen einde aan kan maken. Wel gelden dan beschermende regels, procedures en termijnen voor de werknemer, die bij bepaalde tijd contracten niet gelden.

Van de wettelijke ketenregeling mogen werkgever en werknemer niet afwijken in hun arbeidsovereenkomst. In een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) mag dat wel. Op individueel niveau zijn werkgever en werknemer met handen en voeten gebonden aan de wet. Zelfs als ze het er allebei roerend over eens zijn dat in hun geval een andere regeling veel beter zou zijn. Bijvoorbeeld wanneer de werkgever nog wel tijdelijk werk heeft en de werknemer dat ook graag wil doen. Dan is het soms hinderlijk voor de werkgever dat er een vaste arbeidsovereenkomst ontstaat als hij toch nog een keer verlengt. Het gevolg kan zijn dat de werknemer geen verlenging krijgt. De werkgever neemt dan liever een nieuwe werknemer, waar hij nog niet aan vastgeketend raakt. Het nadeel is wel dat die nieuweling weer moet worden ingewerkt.

Verzin een list

De ketenregeling kan vreselijk knellen. Dat merkten een scheepsbouwbedrijf en een van zijn werknemers ook. Tussen augustus 2008 en februari 2011 hadden ze drie tijdelijke contracten doorlopen. Prima, dacht de werknemer. In 2011 zou hij, op zijn 61e, toch met vroegpensioen gaan. Met die paar jaarcontracten bij de werf kon hij mooi zijn arbeidzame leven volmaken.

Helaas gaat het vroegpensioen niet door. De werknemer moet langer doorwerken. Hij stapt naar de baas met de vraag of hij niet toch wat langer mag blijven. De werkgever wil best nog een tijdje van de diensten van de werknemer gebruik maken. Hij zit alleen niet te wachten op een vaste kracht.

Er wordt een list bedacht. Wie dit sluwe plan heeft bekokstoofd is niet helemaal duidelijk. Is het de werkgever die op slinkse wijze aan arbeidsrechtelijke bescherming probeert te ontkomen? Of is het de werknemer die de baas heeft uitgenodigd om een glibberig pad te betreden, zodat hij lekker kan blijven doorwerken?

In ieder geval sluiten de werkgever en de werknemer begin 2011 tegelijk met de vierde arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst. Daarin is opgenomen dat hun contract voor, inmiddels, onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden zal eindigen op 1 januari 2012.

De vaststellingsovereenkomst bevat de volgende bepalingen:

1. De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt op 18 februari 2011 op gelijke arbeidsvoorwaarden verlengd.

2. Partijen stellen vast dat zij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met wederzijds goedvinden beëindigen met ingang van 1 januari 2012.

3. Werkgeefster verklaart uitdrukkelijk dat de reden voor de beëindiging niet is gelegen in een aan Werknemer verwijtbare omstandigheid. (…).

Intermezzo: de vaststellingsovereenkomst

De vaststellingsovereenkomst wordt wel vaker gebruikt om een einde te maken aan een arbeidsovereenkomst. Werkgever en werknemer zijn vrij om uit elkaar te gaan, als ze dat allebei willen. Dat kunnen ze mondeling afspreken, of in een schriftelijke beëindigings-overeenkomst. Ze kunnen de vorm van een vaststellingsovereenkomst kiezen. Zo weten ze zeker dat de arbeidsrelatie definitief is afgesloten en echt alles geregeld is.

Vaststellingsovereenkomsten zijn geldig, ook al zijn ze in strijd met dwingende wetsbepalingen (art. 7:902 BW). Ze zijn bedoeld om juridische geschillen definitief te schikken. Zo’n schikking komt vaak alleen tot stand als alle betrokken partijen water bij de wijn doen. Concessies zijn onvermijdelijk, soms zelfs afstand van rechten waar ze strikt genomen wél aanspraak op hebben. Als je achteraf toch weer draadjes uit deze overeenkomst zou mogen lostrekken, wordt het bereikte compromis ondergraven. De vaststellingsovereenkomst komt neer op: dit is wat het is en hier moet u het mee doen. De mogelijkheden om daar buitenom nog meer of andere zaken van de wederpartij te vragen, zelfs als je daar gewoonlijk wel recht op zou hebben, zijn uiterst beperkt. Dat het geschil ten einde is, is belangrijker dan hoe. Het is daarom voor de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst maar beperkt relevant of het op een eerlijke manier is gegaan en of alle wettelijke voorschriften zijn gerespecteerd.

Wat vindt de rechter?

Het bijzondere van dit geval is dat werkgever en werknemer al van te voren een vaststellingsovereenkomst sluiten. Gewoonlijk gebeurt dat pas als ze besluiten de arbeidsrelatie niet voort te willen zetten. Dan volgen onderhandelingen en daarna leggen ze die afspraken vast. In dit geval wordt geprobeerd om aan de ketenen van artikel 7:668a BW te ontsnappen.

De werknemer wil uiteindelijk onder de vaststellingsovereenkomst uit. Hij heeft er dan wel voor getekend, maar de wettelijke regeling gaat voor. Er is een vaste arbeidsovereenkomst ontstaan. Het gerechtshof heeft, zo blijkt tussen de regels van zijn uitspraak uit 2013, het idee dat de werknemer de werkgever erin heeft geluisd.

Ik weet oprecht niet of het zo gegaan is, maar de suggestie is toch wel dat de werknemer eerst lekker heeft zitten meewerken aan een vaststellingsovereenkomst om de verlenging binnen te slepen. En volop beloven dat het daar bij blijft: dat ene jaartje extra. En dan achteraf gaan zeuren dat er dankzij die verlenging toch een vast contract is ontstaan. Het hof laat de constructie toe, misschien vooral wegens de lage ‘gunfactor’ van de werknemer.

De Hoge Raad keurt de ‘van tevoren vaststellingsovereenkomst’ echter af. Afwijken van dwingend recht, zoals de ketenregeling van art. 7:668a BW, mag met een vaststellingsovereenkomst. Maar dan wel alleen als dat gebeurt ter oplossing van een bestaand juridisch geschil tussen partijen. Niet ter voorkoming daarvan, zoals hier is gebeurd.

Er is dus een contract voor onbepaalde tijd ontstaan toen de werknemer zijn vierde contract kreeg. De wet is daar heel duidelijk over. Wat betrokkenen zelf willen of bedoelen doet er dan niet toe. En ook niet wie er sympathieker is. Nogmaals: ik weet niet of de werknemer hier een nare truc heeft uitgehaald. Maar zelfs als dat zo zou zijn, helpt dat de werkgever niet.

Wat leren we ervan?

Werknemers kunnen hun rechten niet van tevoren wegtekenen met een vaststellingsovereenkomst. Zelfs niet als ze dat aanvankelijk wel goed uitkomt, en ze denken er voordeel bij te hebben. Zelfs niet als de werknemer zelf een ontduikingsconstructie voorstelt.

Het toelaten van de van tevoren vaststellingsovereenkomst zou het arbeidsrecht ook op losse schroeven zetten. Niet alleen de wettelijke ketenregeling, maar allerlei andere dwingende beschermingsregels zouden met zo’n overeenkomst anders bij het aangaan van de overeenkomst al weggetekend kunnen worden. Het recht op minimumloon, op schadevergoeding wegens schade door onveilige arbeidsomstandigheden of het recht op 4 weken vakantie, om maar eens wat te noemen. Werknemers zullen soms geneigd zijn om van hun rechten afstand te doen, om die felbegeerde baan maar binnen te slepen. Daarom worden die rechten ook dwingend in de wet vastgelegd.

De Hoge Raad blokkeert nu de door partijen gecreëerde ontsnappingsroute van vaststellingsovereenkomst, zodat werkgever en werknemer ook niet langs die weg aan de wet kunnen ontkomen.

Of de werknemer dat nou wil of niet, het arbeidsrecht beschermt hem dwingend. Pas als de arbeidsrelatie ten einde loopt, staat het de werknemer vrij om afstand te doen van ontslagbescherming. Dat kan dan gebeuren in een vaststellingsovereenkomst, waarin de gevolgen van het ontslag worden geregeld. Voor het overige is er geen ontsnappen aan de arbeidsrechtelijke ketenen.

Om een beroemde denker te parafraseren: doel van het arbeidsrecht is vrijheid, middel daartoe is dwang.

3 October 201414 October 2014

Het is groen en het prikt

“What’s in a name? That which we call a rose
By any other name would smell as sweet.”

Deze verzuchting van Shakepeares Julia uit het beroemde toneelstuk kan ook buiten een romantische context van toepassing zijn. Zij past goed bij een uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof van 12 juli 2007, JAR 2008/33. In deze casus staat de vraag centraal wat de wezenskenmerken van een zaak (of: onderneming) zijn.

Is een cactus hetzelfde als een roos? Wat is nu het wezenskenmerk van een kwekerij? Dat ze er planten laten groeien, of dat ze er bepaalde planten (knolbegonia’s, dadelpalmen dan wel prei) tot wasdom brengen? That is the question, om de grote bard nog eens te citeren.

Er waren eens twee kwekerijen

Er waren eens twee kwekerijen aan de Mijnsherenweg te Kudelstaart. Kwekerij Ubink legde zich toe op vetplanten en cactussen. De naastgelegen kwekerij Buskermolen kweekte rozenstruiken.

Sinds 1988 werkt de heer Ouchen als kwekerijmedewerker voor Buskermolen. In november 2002 meldt hij zich ziek. Niet lang daarna verkoopt Buskermolen de kwekerij aan Ubink. Die neemt alle werknemers van Buskermolen in dienst, ook Ouchen. Hij krijgt de functie van productiemedewerker. Hij hervat zijn werk echter niet. Aan hem wordt uiteindelijk een WAO-uitkering toegekend.

Op zich zou Ouchen zijn oude werkplek bij terugkeer ook niet meer hebben teruggekend. Het was Ubink vooral om de grond van de buurman te doen. De koopprijs daarvan bedraagt dan ook zo’n 900.000 euro. Kassen, inventaris en planten gaan voor pakweg 400.000 over naar Ubink. De kassen zijn vervolgens gesloopt, de rozenstruiken zijn verkocht of gerooid. Apparaten en inventaris waar een cactuskweker niet veel mee kan uitrichten, zoals rozensorteermachines, zijn ook verkocht of vernietigd. De bloeiende rozengaarde wordt als het ware vervangen door een dorre woestijn. Vol met de mooiste cactussen en succulenten, dat dan weer wel.

Ouchen maakt aanspraak op een aanvulling op zijn loon bij ziekte in verband met gemiste overuren. Die overuren maakte hij structureel bij Buskermolen, het recht op betaling daarvan zat ‘ingebakken’ in zijn arbeidsovereenkomst met Buskermolen.

Volgens Ouchen is er sprake geweest van overgang van onderneming. Als verkrijger van de onderneming moet Ubink de rechten die Ouchen heeft op basis van de oude arbeids-overeenkomst respecteren. Van de wettelijke regeling van overgang van onderneming mag niet worden afgeweken. Daarom is niet relevant dat hij en Ubink een nieuwe arbeidsover-eenkomst zijn aangegaan waarin geen afspraken over overwerk zijn gemaakt.

Overgang van onderneming

De werknemer heeft gelijk dat bij overgang van onderneming de werknemers, met behoud van al hun rechten en plichten, overgaan naar de verkrijger. Dit is bepaald in de Europese Richtlijn inzake overgang van onderneming. Voor Nederland is deze regel vastgelegd in art. 7:663 BW. De vraag is dus of hier een overgang van onderneming aan de orde is.
Als de ene ondernemer van de andere wat losse activa overneemt is er nog geen overgang van onderneming.

Vaste rechtspraak van het EU Hof van Justitie leert dat een onderneming na verkoop haar identiteit heeft behouden. De verkrijger moet de onderneming, het lopende bedrijf, feitelijk hebben voortgezet. Niet alles hoeft hetzelfde te blijven. Een naamsverandering hoeft bijvoorbeeld niet te betekenen dat er geen identiteitsbehoud is. Ook kan het werk na overname best op een net iets andere manier worden georganiseerd. Uit de rechtspraak blijkt dat allerlei factoren meespelen bij het beantwoorden van de identiteitsvraag. Bijvoorbeeld: zijn de belangrijkste activa overgenomen, is (een groot deel van) het personeel overgenomen, is de productie zonder onderbreking voortgezet, worden dezelfde klanten bediend, worden dezelfde producten gemaakt? Is het antwoord op de voorgaande vragen ja, dan ligt de conclusie ‘identiteitsbehoud’ voor de hand. Is het allemaal juist nee, dan weer niet.

Het blijft echter een lastige vraag of het wezen van de onderneming is behouden, of dat losse spulletjes of activiteiten zijn overgedragen. Ook andere factoren kunnen van belang zijn. En niet één afzonderlijke factor legt een doorslaggevend gewicht in de schaal. Telkens weer moet er een afweging van alle omstandigheden worden gemaakt. En moet er een balans gevonden worden tussen ondernemersvrijheid en werknemersbescherming.

Wat vindt het hof?

Het hof ziet meer overeenkomsten dan verschillen. Beide kwekerijen behoren tot dezelfde branche en vallen onder dezelfde cao. Ze verkopen hun producten via hetzelfde afzetkanaal, namelijk de bloemenveiling Aalsmeer. Voor en na de overgang verschilde het werk dat de oud-werknemers van Buskermolen moesten doen ook niet wezenlijk. Ook bij Ubink verrichten ze ongeschoold werk. Zonder nadere opleiding zijn ze direct aan de slag gegaan tussen de cactussen en de vetplanten. Weliswaar is een roos wat anders dan een cactus, maar de bedrijfsactiviteit van beide kwekerijen is hetzelfde. Het hof omschrijft die als ‘het bedrijfsmatig kweken van bloemen of planten in kassen.’

Dat Ubink alleen maar de grond wilde hebben om nog meer cactussen te kweken, vindt het hof niet relevant. De rozenkassen en -struiken (en al het toebehoren) zijn nu eenmaal wel overgenomen door Ubink. Dat die na de overname niet meer nodig waren, maakt dat niet anders.
Het hof oordeelt dat er sprake is van identiteitsbehoud. Aan de voorwaarden voor overgang van onderneming is voldaan.

Wat leren we ervan?

Het valt lang niet altijd even goed te voorspellen wat nu wel overgang van onderneming oplevert en wat niet. Wanneer komen de activiteiten voor en na de overgang in voldoende mate met elkaar overeen? Het ligt er maar aan waar je de nadruk op legt. Bijvoorbeeld: dat het in dit geval bij beide kwekerijen om prikkende planten gaat, of juist dat het om planten gaat die door de consument totaal anders worden beleefd.

Opvallend is dat het weinig verschil maakt dat de nieuwe werkgever een groot deel van de overgenomen bedrijfsmiddelen niet gebruikt, en ook nooit de bedoeling had om die te gaan gebruiken. Het ontbreken van de bedoeling om bepaalde activiteiten voort te zetten is wel degelijk relevant. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de percelen grond verreweg het meest kostbare onderdeel vormden van de overgenomen activa. Zo bezien is wel de kern van het oude bedrijf in gebruik gebleven.

Deze zaak illustreert dat de rechter het overgangsbegrip ruim opvat, ter bescherming van de rechten van werknemers. De gedachte achter de Europese richtlijn is toch wel dat bedrijfsverkoop niet te gemakkelijk tot het verlies van rechten mag leiden. Met die beschermingsbril op, ziet een cactus er inderdaad hetzelfde (“identiek”) uit als een roos.

17 September 2014

Zon, zee en zand

Op een mooie zomerdag lijkt werken op een strandpaviljoen ideaal. Zicht op strand en zee en de klanten zijn in een goed humeur. Zonnig en feestelijk werk dus.

Nu staat de horeca niet bekend als de meest werknemersvriendelijke branche. Werknemers hebben vaak te maken met lange en onregelmatige werktijden. Het loon schijnt in het algemeen ook niet echt over te houden. Toch kiezen veel mensen voor dat werk. Niet alleen omdat er een aura van gezelligheid omheen hangt. De flexibiliteit en onregelmatigheid van het werk kan soms juist een voordeel zijn voor werknemers. Af en toe werken op een drukke avond of in het weekend is ideaal voor iemand die allerlei andere verplichtingen heeft, bijvoorbeeld een studie.

Het vinden van de juiste balans tussen vrijheid en zekerheid is lastig. Ook werknemers schatten dat wel eens verkeerd in. En krijgen later spijt van hun keuze. Een goed voorbeeld is de uitspraak van de Amsterdamse kantonrechter van 4 juli 2014 over een gastvrouw van een strandpaviljoen.

De constructie

Eind 2011 benadert een gastvrouw strandpaviljoen Timboektoe. Ze heeft begrepen dat er regelmatig ’s avonds evenementen worden georganiseerd. Ze zou dan graag als gastvrouw willen werken. Het strandpaviljoen heeft daar wel oren naar. Timboektoe en de gastvrouw worden het eens over het bedrag dat zij per avond zou verdienen. Probleem is dat ze de gastvrouw niet in vaste dienst willen nemen.

Niet getreurd. De gastvrouw wilde ook de vrijheid hebben om op bepaalde avonden niet te werken. Ze benadert daarom een payrollbureau. Daarbij zou ze in dienst treden. Het bureau zou haar ‘uitlenen’ aan Timboektoe op de momenten dat ze de gastvrouw opriepen om een evenement te begeleiden. Mooie bijkomstigheid is, dat ze via dit payrollbureau netto meer per uur over zou houden hield dan wanneer ze via een uitzendbureau voor Timboektoe zou gaan werken.

De gastvrouw en het bureau tekenen een flexwerkovereenkomst. Daarin registreert de gastvrouw zich als flexwerker van het payrollbureau. De cao van het bureau wordt van toepassing verklaard op hun overeenkomst. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat dat ook geldt voor de cao-bepaling die inhoudt dat de overeenkomst eindigt zodra opdrachtgever – Timboektoe in dit geval – de gastvrouw niet langer wil inlenen van het bureau.

Er wordt dus een driehoeksverhouding opgetuigd op het strand van Wijk aan Zee. De gastvrouw gaat werken bij Timboektoe, dat haar inhuurt van het payrollbureau waar zij een overeenkomst mee heeft afgesloten. Het bureau betaalt het salaris voor de evenementenavonden aan de gastvrouw uit.

Vanaf 2 januari 2012 gaat de gastvrouw aan de slag. Ze wordt vrij regelmatig op evenementen ingezet. Maar daar komt redelijk snel al weer een einde aan. Eind september 2013 laat Timboektoe weten dat ze haar niet meer zullen inhuren.

Mag Timboektoe dat zomaar?

De gastvrouw heeft zo haar vraagtekens bij deze gang van zaken. Feitelijk werkt ze al lange tijd voor Timboektoe. Het payrollbureau is niet meer dan een papieren werkgever. Door de overeenkomst met het bureau heen moet worden geprikt. In de relatie tussen Timboektoe en de gastvrouw zijn de drie kernelementen van de arbeidsovereenkomst – arbeid, gezag en loon – aanwezig. Dus hebben zij een arbeidsovereenkomst. Als een werkgever, dus ook Timboektoe, niet verder wil met een werknemer dan moet hij deze volgens de daarvoor geldende regels ontslaan via een nette procedure. Eind september zeggen dat het per 1 oktober stopt, is op zijn zachtst gezegd niet helemaal in overeenstemming met die regels.

De kantonrechter kijkt er anders tegenaan. Deze ziet het bureau wél als de ‘echte’ werkgever, niet Timboektoe. De gastvrouw en het paviljoen wilden eind 2011 allebei juist geen arbeidsovereenkomst met elkaar afsluiten. De bijbehorende ‘vastigheid’ wilden ze beiden vermijden. Vervolgens is de gastvrouw zelf met een payrollbureau in zee gegaan. In hun overeenkomst is duidelijk vermeld dat bureau haar werkgever is. Het strandpaviljoen is daarna akkoord gegaan met de door de gastvrouw voorgestelde constructie.
Ook overweegt de kantonrechter nog dat het bureau zich niet alleen als papieren werkgever heeft gedragen. Het bureau heeft voor de gastvrouw een coachingscursus geregeld.

Mag het payrollbureau dat zomaar?

In uitzendovereenkomsten mag worden bepaald dat de overeenkomst eindigt zodra de inlener geen behoefte meer heeft aan de uitzendkracht. Deze ontbindende voorwaarde is gewoonlijk niet geldig, maar uitzendbureaus kunnen dat wel afspreken met hun werknemers. Zie over de ontbindende voorwaarde ook mijn blog Uitstappen zonder uit te checken.

Nu is payrollen wat anders dan uitzenden. Uitzendbureaus stellen werknemers die zij zelf hebben geselecteerd ter beschikking van hun inleners. Payrollbureaus nemen nu juist werknemers in dienst die al een werkplek hebben gevonden, maar alleen nog een juridisch onderdak nodig hebben. Zoals hier: gastvrouw en paviljoen hebben elkaar gevonden en zijn het eens geworden. Vervolgens wordt het payrollbureau als een soort hulp-werkgever bijgehaald. Uitzendbureaus zijn doorgaans veel intensiever betrokken bij werving en selectie van nieuwe werkkrachten. Ze brengen aanbod en vraag bij elkaar, ze vervullen zoals dat heet een allocatieve functie op de arbeidsmarkt.

De rechter is echter van oordeel dat die allocatie-functie niet kenmerkend is voor de uitzendovereenkomst. De payrollconstructie voldoet aan de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW). Het is een arbeidsovereenkomst die inhoudt dat de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever(s) van de werkgever om onder hun toezicht en leiding werkzaamheden te verrichten. Andere driehoeksrelaties dan de klassieke uitzendverhouding kunnen onder de wettelijke definitie vallen. De allocatiefunctie valt in die definitie terug te vinden. Het uitzendbeding is daarom geldig.

Eigenlijk heeft de kantonrechter niet zo heel veel begrip voor de gastvrouw. Haar wordt als uitsmijter de volgende slotoverweging geserveerd:

Eiseres heeft zelf bewust gekozen om haar voor Timboektoe te verrichten werkzaamheden onder te brengen in de totstandgekomen flexwerkovereenkomst met Payroll Services, omdat zij flexibiliteit wenste en via de diensten van Payroll Services het meest zou verdienen. Niet valt in te zien waarom eiseres niet gehouden zou kunnen worden aan de aangegane flexwerkovereenkomst en waarom haar achteraf meer arbeidsrechtelijke bescherming zou toekomen dan de flexwerkovereenkomst haar biedt.

Wat leren we ervan?

Ook deze uitspraak maakt weer duidelijk dat de naam die de partijen zelf aan hun contract geven niet beslissend is. De flexwerkovereenkomst is gewoon een arbeidsovereenkosmt. Nu ja, gewoon: het is een bijzondere variant daarvan, de uitzendovereenkomst. Volgens de rechter zijn alle kernelementen van de uitzendovereenkomst aanwezig, ook al wordt de term payrollen gebruikt en is de allocatiefunctie afwezig. Dat laatste element acht de rechter niet essentieel.

Om arbeidsrechtelijke en fiscale verplichtingen van werkgeverschap te vermijden, zoeken ondernemers en overheden naar constructies waarin ze wel de lusten maar niet de lasten van werkgeverschap hebben. Payrolling, waarbij het juridische werkgeverschap bij een andere organisatie wordt neergelegd, is daar een voorbeeld van. Ook hier geldt weer dat wezen voor schijn gaat. De laatste jaren wordt regelmatig door deze constructie heen gekeken door de rechter. Bijvoorbeeld door de Kantonrechter Enschede in 2013. Dat is ook terecht, als het om schijnconstructies gaat die als enig doel hebben om werknemersbescherming te ontduiken.

Uit deze zaak blijkt echter dat payrollen niet per se gelijk staat aan wetsontduiking. Van groot belang is dat de werknemer zelf het initiatief heeft genomen om de arbeidsrelatie op deze manier vorm te geven. En dat zij aanvankelijk ook financieel beter af was dankzij die constructie. Verder is van belang dat het payrollbureau meer was dan een doorgeefluik van het salaris. Door zich, hoe bescheiden ook, te bemoeien met de scholing van de werknemer vervult het bureau ook inhoudelijk zijn werkgeversrol. De constructie is in dit geval meer dan alleen schijn.

Als de werknemer zelf heel goed door heeft voor welke constructie er is gekozen, steekt de rechter niet altijd de helpende hand toe. Zeker als de werknemer die keuze feitelijk zelf, zonder druk of dwang, heeft gemaakt en daar ook voordelen van heeft genoten.

4 September 20145 September 2014

In veilige haven

Zeeën én oceanen zijn gevaarlijk. Kliffen, ijsbergen, stormen en tegenwoordig ook weer piraten bedreigen schip en bemanning. En op het moment dat de veilige haven lonkt, moet het schip zich vaak een weg weten te banen in een van zandbanken en andere schepen vergeven riviermonding. Meestal komt er voor binnenvaren een loods aan boord om ervoor te zorgen dat de juiste koers naar de bestemming wordt uitgezet.

Loodsen hebben dus een belangrijke taak. Zij dragen een belangrijke verantwoordelijkheid voor de veiligheid van het schip. En ook voor mens en milieu in de omgeving, omdat de lading gevaarlijk kan zijn. Denk aan een olietanker of een schip vol chemicaliën. Iedereen zal het erover eens zijn dat een loods goed moet zijn opgeleid. Over de vraag wat de juridische status van een loods in opleiding is, bestaan echter verschillen van inzicht. Is dat nu een werknemer of een leerling die stage loopt? De Hoge Raad deed op 3 mei 2013 uitspraak over deze vraag.

Leerovereenkomst?

Wie loods wil worden, heet in het maritieme jargon adspirant-registerloods. De adspirant sluit een leerovereenkomst af met een opleidingstichting. Deze stichting is in het leven geroepen door de Nederlandse en vier regionale loodsencorporaties. De opleiding bestaat uit het volgen van cursussen en werken in de praktijk. Onder toezicht van een gediplomeerde registerloods begeleidt een adspirant-registerloods schepen bij binnen- en uitvaren. De opleiding duur ongeveer een jaar.

In de leerovereenkomst is bepaald dat de loods de aangeboden cursussen moet volgen. Verder moet hij zich houden aan de aanwijzingen van de stichting. Belangrijker nog is dat hij zich ook moet houden aan de aanwijzingen van de corporatie waar hij praktijkstage loopt. Gedurende de opleiding ontvangt de adspirant een vergoeding van ongeveer €2600. Verder heeft hij recht op 8% vakantiegeld en 24 vakantiedagen. Ook voor het pensioen zijn er regelingen getroffen.

Wanneer de adspirant zich niet aan zijn verplichtingen houdt, kan de opleiding tussentijds worden gestopt. Dan moet de maandelijkse vergoeding worden terugbetaald. Erger nog: ook de door de door de corporatie aan de stichting betaalde opleidingskosten, zo’n €100.000.

Wordt de opleiding met goed gevolg afgerond, dan kan de adspirant als registerloods aan de slag bij de corporatie die zijn opleiding betaalde. Dat moet zelfs. Na voltooiing van de opleiding moet de loods zich gedurende minstens 3 jaar inschrijven in het loodsenregister.

Arbeidsovereenkomst?

De belastingdienst meent dat de leerovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is. De stichting moet daarom loonbelasting en premies werknemersverzekeringen afdragen. Ook al hebben partijen getekend voor een overeenkomst genaamd ‘leerovereenkomst’, is hier gewoon sprake van een arbeidsovereenkomst, zegt de fiscus. De drie kernelementen van die arbeidsrelatie zijn immers aanwezig: loon, werkgeversgezag en arbeid. Dan doet het er niet toe dat partijen een andere naam aan hun relatie hebben gegeven: wezen gaat voor schijn. (Zie ook mijn eerdere blog over schijn en wezen in het arbeidsrecht.)

De stichting is het daar niet mee eens. Zij stelt bezwaar en beroep in tegen de beslissing over de belasting- en premieplicht. Over het elementen ‘loon’ is er niet veel discussie: de maandelijkse vergoeding ligt vér boven het wettelijk minimumloon. En wat gezag betreft, kan er worden gewezen op de aanwijzingen die de stichting en de corporatie mogen geven. De kernvraag is of het werk ook ‘arbeid’ is in de zin van de wet (art. 7:610 BW). Van het antwoord op die vraag hangt ook af, of de vergoeding en de aanwijzingen kwalificeren als loon en gezag. Of slechts vergoeding en aanwijzingen zijn.

Arbeid?

De stichting betoogt dat er van arbeid geen sprake is. De werkzaamheden die adspiranten verrichten zijn primair gericht op hun opleiding en vorming. De cursussen en het meevaren zijn vooral gericht op het vergroten van hun vaardigheden. Meevaren moet letterlijk worden opgevat. Wettelijk is de aanwezigheid van een registerloods op een schip verplicht. Deze is en blijft ook verantwoordelijk voor de beloodsing. De aanwezigheid van een adspirant heeft voor de stichting dan ook weinig tot geen toegevoegde waarde. Van productieve arbeid is daarom geen sprake.

Rechtbank en Hof denken daar anders over. Het volgen en voltooien van de opleiding is niet primair in het belang van de betrokken adspirant. Met de opleiding zorgen de stichting en de corporaties ervoor dat er voldoende goed opgeleide beroepsgenoten zijn. Zo wordt de continuïteit van de beroepsgroep gewaarborgd. Die belangen staan voorop, niet de persoonlijke ontwikkeling van de adspiranten. Bovendien staat het ook in de statuten van de stichting dat zij de belangen van de beroepsgroep wil dienen.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vindt het vreemd dat beslissend zou zijn dat de opleiding ook nuttig is voor de onderwijsinstelling. Dan zouden allerlei leerlingen arbeid verrichten, omdat onderwijsinstellingen er nu eenmaal beter worden als een leerling slaagt. Daarmee wordt hun statutaire doel gediend en vaak is het ook goed voor de financiën. Hij concludeert dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat er productieve arbeid is verricht. De Hoge Raad gaat echter mee in de redenering van de eerdere rechters. Het doel is niet primair vorming, maar het dienen van de belangen van de beroepsgroep. Er is sprake van arbeid, dus van een arbeidsovereenkomst.

Wat leren we ervan?

Soms is het leer-element zo overheersend dat er geen arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen. Dat het uitdrukkelijk de bedoeling is dat iemand ook wat, of zelfs veel, leert van werkzaamheden staat echter aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg. Misschien kom je alleen aan deze uitzondering toe als de werkzaamheden van korte duur zijn of zeer ver af staan van het werk dat ‘normale’ werknemers doen. Deze zaak leert ook dat in rechtszaken soms te veel wordt gefocust op details. Over de vraag of de prestatie vooral nuttig is voor de leerling dan wel werknemer of de leraar kan niet alleen in deze zaak heel verschillend worden gedacht.

Terwijl de eindconclusie, arbeidsovereenkomst, toch zo gek niet is. De adspiranten hebben een (redelijk) salaris, vakantiegeld en doorbetaalde vakantie. Dat zijn toch typisch zaken die bij een arbeidsovereenkomst horen. Ook al is het onder toezicht van een registerloods, en zijn adspiranten in wezen overbodig, ze verrichten uiteindelijk wel hetzelfde werk . Dan komt hen ook de bescherming toe die werknemers nu eenmaal behoren te krijgen. Op zijn minst lijken de adspiranten zo sterk op werknemers, dat hen het voordeel van de twijfel moet worden gegund.

Ik heb de indruk dat voor de rechter dat ‘totaalplaatje’ eigenlijk veel belangrijker was dan de discussie over ‘arbeid’. En misschien heeft ook wel meegewogen dat met het omdopen van beginnende werknemers tot leerlingen de fiscus inkomsten misloopt. Dat pleit voor terughoudendheid met het ontkennen van werknemerschap. Zelfs arresten van de Hoge Raad wekken wel eens een verkeerde schijn.

31 July 201430 August 2014

Dikke bult

Oud-hollandse spreuken en gezegden zijn ongetwijfeld heel erg wijs en waar. Maar in het arbeidsrecht gelden ze toch niet onverkort. Een goed voorbeeld is ‘eigen schuld, dikke bult’. Als dat al een rechtsregel is, dan worden daar veel uitzonderingen op aangenomen ter bescherming van werknemers. Dit blijkt maar weer eens uit een uitspraak van de Hoge Raad van 11 juli 2014 over een gestolen lease-auto. De baas, en niet de werknemer, moet betalen als deze laatste zich de auto laat ontstelen.

Ook een manier om dieven af te schrikken... — Ook een manier om dieven af te schrikken…

Grote auto, kleine lettertjes

De werknemer is als verzekeringsarts werkzaam voor een grote pensioeninstelling. Dat is een baan waar blijkbaar een auto van de zaak bij hoort. Een BMW 320. De werkgever heeft die, zoals dat zo vaak gaat, niet in eigendom maar geleased.

Voor de werknemer is zo’n leaseauto is natuurlijk makkelijk en comfortabel, in het woon-werkverkeer en bij het bezoeken van klanten en relaties. De werknemer mag de auto ook privé gebruiken, maar moet daarvoor wel een vergoeding betalen.

En het wordt nog minder feestelijk. De werknemer heeft de leaseautoregeling van de werkgever ondertekend. Daarin is onder meer bepaald dat de werknemer netjes met de auto moet omgaan. Als een goed huisvader moet hij ervoor zorgen, zoals de regeling dat noemt, ook een fraaie oud-Hollandsche zegswijze trouwens. De regeling bepaalt verder dat:

“Werkgever zal de kosten, die werkgever ten gevolge van slecht huisvaderschap in rekening worden gebracht, inclusief eventuele gevolgschade, aan werknemer doorbelasten indien deze ontstaan zijn door het niet opvolgen of houden aan de gegeven voorschriften, wettelijke regels of onzorgvuldig gebruik.”

Ook is in de regeling bepaald dat schade die niet door de verzekering wordt gedekt, aan de werknemer wordt doorbelast als die het gevolg is van opzet, grove roekeloosheid of schuld van de werknemer. In de door de leasemaatschappij afgesloten verzekering is schade als gevolg van, onder meer, eigen schuld en onvoorzichtigheid niet gedekt.

En dan gaat de werknemer een ritje maken, op vrijdag de dertiende nog wel.

Een ongeluksdag

Vrijdag 13 november 2009 draait uit op een ongeluksdag. De werknemer zoekt met de auto de natuur op en gaat een rondje lopen met zijn hond. De trouwe viervoeter doet blijkbaar erg enthousiast over dit uitje. Na afloop is hij aan een wasbeurt toe. De werknemer rijdt daarom naar het het huis van een vriend in Amsterdam. Die past wel vaker op de hond, en de werknemer heeft ook de sleutels van zijn huis. Hij parkeert de auto op de oprit en laat zichzelf binnen, omdat de vriend niet thuis blijkt te zijn. In de achtertuin gaat hij de hond afspoelen met de tuinslang. Tot zover is er nog niets aan de hand.

Als de werknemer weer wil vertrekken, slaat de grote schrik toe. Waar is de de sleutelbos die hij even op de voordeur had laten hangen? Spoorloos verdwenen. Inclusief de autosleutel. Ook van de auto ontbreekt elk spoor, de oprit is akelig leeg. Een of meerdere dieven hadden die vrijdag juist een gelukje en zijn er met een mooie wagen vandoor gegaan.

Dat blijft niet zonder gevolgen. De verzekeraar van de leasemaatschappij stuurt de werkgever in januari 2010 een gepeperde rekening. De waarde van de gestolen BMW bedraagt maar liefst €30.000. Uiteindelijk wordt de auto teruggevonden en belandt in een politiedepot. De BMW wordt bij opbod verkocht, maar de verzekeraar blijft met een forse restschade zitten, bijna €12.000. De werkgever spreekt op zijn beurt de werknemer aan.

Wie zal dat betalen?

De werknemer heeft dus een flink probleem. Hij heeft voor de leaseregeling getekend, met daarin de regel dat schade door eigen onvoorzichtigheid moet worden vergoed. Maar dat gaat in dit geval wel heel erg ver. Het gaat om veel geld. Zelfs al kan dat in termijnen, door inhouding op zijn salaris, worden terugbetaald. Het gaat om een te groot risico voor een individuele werknemer. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werkgever zich op de verhaalsmogelijkheid uit de leaseregeling beroept.

Vrijdag de 11^e juli 2014 blijkt een geluksdag te zijn voor de werknemer. Nadat kantonrechter en hof de schadeclaim van de werkgever ook al afwezen, besluit de Hoge Raad op die dag dat de werknemer niet hoeft op te draaien voor zijn slordigheid.

Niet alleen is het risico voor werknemers veel te groot. Vooral acht de Raad van belang dat schadeverzekeringen gewoonlijk wél bescherming bieden tegen schade als gevolg van eigen stommiteiten. Die hoofdregel staat ook in de wet (art. 7:952 BW). Bovendien zijn werknemers alleen aansprakelijk voor schade die ze tijdens hun werk veroorzaken als ze dat opzettelijk of bewust roekeloos doen. Kortom: de werknemer hoefde er niet bedacht op te zijn dat hij enorme risico’s liep door de leaseregeling te tekenen en de auto ook privé te gebruiken. Waarschijnlijk is hij ook meer bezig geweest met de kleur en het type van de leaseauto, dan met de details van de leaseregeling en de bijbehorende verzekering. In feite stond hij ook buiten de door de werkgever gemaakte keuze voor een beperkte verzekeringsdekking. De werknemer is er in ieder geval niet expliciet op gewezen dat de auto niet al te royaal verzekerd was.

De Hoge Raad oordeelt dat een werkgever meer dan geringe schade aan zaken die hij aan de werknemer in privé ter beschikking stelt niet op die werknemer kan verhalen. Tenzij de werknemer die schade opzettelijk of bewust roekeloos heeft veroorzaakt. Of wanneer de werkgever de werknemer uitdrukkelijk de keuze heeft gegeven om de zaak volledig verzekerd of slechts gedeeltelijk verzekerd in gebruik te nemen. Een goed werkgever mag werknemers niet in stilte grote schaderisico’s laten lopen.

Wat leren we ervan?

Dat de verplichtingen van een werkgever vér kunnen gaan is niets nieuws. Deze zaak is daar toch wel een heel sprekend voorbeeld van. De rechter gaat zelfs zo ver dat hij een rechtsregel formuleert, die de mogelijkheid om schade op de werknemer te verhalen fors inperkt. Werkgevers die dat anders willen moeten hun werknemers waarschuwen én een volledige verzekeringsdekking bieden. Let wel: het gaat hier om werknemers die in hun vrije tijd van spullen van de baas gebruik mogen maken. (Al past in dit geval wel de kanttekening dat de werknemer in kwestie wel voor dit privé-gebruik moest betalen.)

Het is de vraag of werkgevers erg opgetogen zijn over de nuance die de Hoge Raad nog in deze nieuwe regel heeft aangebracht, door deze te beperken tot meer dan geringe schade. Een kras in de lak of een kapot achterlicht mogen kennelijk wél op de werknemer worden verhaald. Maar als het echt pijn gaat doen, dan is de werkgever dus aan de beurt.

Werkgevers en werknemers hebben uiteenlopende belangen en hebben een andere economische positie. Dat weegt door in het arbeidsrecht, waarin werknemersbescherming toch vaak de overhand heeft. Een belangenafweging kan daarom in het nadeel van de werkgever uitvallen. Zeker als de financiële gevolgen voor de werknemer groot zijn. Het argument dat de werkgever nu eenmaal beter in staat is om de schade te dragen of te verzekeren is in feite doorslaggevend.

17 July 20148 September 2014

Zomerhitte

Het KNMI voorspelt tropische temperaturen. Heerlijk, als je van plan was een dagje naar het strand te gaan. Minder aangenaam, als je puffend van de hitte toch gewoon je werk moet doen. Zeker als er op de werkplek geen goede manier is om verkoeling te vinden. Oververhitting door inspannende werkzaamheden is medisch gezien ongezond, maar het kan ook tot juridische ellende aanleiding geven. Dat blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak van de Kantonrechter Bergen op Zoom van 14 september 2012 (JAR 2012/265). Deze zaak draait om de gebeurtenissen op een warme zomerdag (24 juli van dat jaar) in een sigarettenfabriek.

Wat was er aan de hand?

In een grote fabriek in Bergen op Zoom worden verpakkingen voor sigaretten gemaakt. In een 50 meter lange productiestraat worden grote rollen papier omgezet in bedrukte vellen verpakkingsmateriaal. Daarbij worden dus hele grote, zware papierrollen karton en verschillende bijtende chemicaliën gebruikt. Dit alles in een productiestraat met bewegende, plettende en snijdende onderdelen.

Het werk is dus niet ongevaarlijk. Er zijn daarom uitvoerige veiligheidsvoorschriften opgesteld. Het personeel gaat jaarlijks 12 uur op cursus, waarin die voorschriften en veilig werken in het algemeen worden behandeld. In individuele feedbackgesprekken wordt veilig werken ook besproken. Er worden met de werknemers zelfs ‘veiligheidscontracten’ gesloten. In de fabriek hangen borden waarop de belangrijkste veiligheidsinstructies nog eens staan afgebeeld. Een van de regels op de productiestraat is dat daar altijd veiligheidsschoenen moeten worden gedragen.

In de veiligheidscontracten is bepaald dat bij overtreding van de voorschriften een waarschuwing, schorsing of ontslag kan worden opgelegd. In beginsel in die volgorde, maar als de overtreding maar erg genoeg is, kan direct tot ontslag worden overgegaan.

Op de productiestraat werken onder andere een drukker, al sinds 1996 in dienst, en een visueel inspecteur, die vanaf 2008 in dienst is. Op die hete 24e juli hebben ze hun werk een deel van de tijd zonder veiligheidsschoenen verricht. De werkgever tolereert dit niet. Een dag later wordt de drukker op staande voet ontslagen wegens het overtreden van de veiligheidsvoorschriften. Zijn collega wordt eerst nog geschorst. Na nader onderzoek en een gesprek wordt ook zij, op 30 juli, alsnog op staande voet ontslagen.

Ook in de arbeidsverhouding is de temperatuur behoorlijk opgelopen. De werknemers spannen een kort geding aan om hun ontslag terug te draaien.

Veiligheid is geen bijzaak

De werknemers betogen onder meer dat het gevaar op de werkplek heel beperkt was. De schoenen zijn bedoeld om te beschermen tegen brandgevaar en beknelling en het risico daarvan was klein. Beide gevaren hebben zich ook niet voorgedaan. Veiligheidsschoenen zijn eigenlijk een beetje overdreven. En een ontslag al helemaal.

De rechter gaat niet mee in dit betoog. Kort gezegd komt de uitspraak erop neer dat de werkgever de baas is. Hij bepaalt de orde en de gang van zaken binnen de onderneming. Het is niet aan werknemers om veiligheidsvoorschriften te bagatelliseren, die moeten zich daar gewoon aan houden. De rechter oordeelt dat het ‘volledig navolgbaar’ is dat de werkgever hoge prioriteit hecht aan veilige arbeidsomstandigheden en handhaving daarvan.

Een sanctie acht de rechter gepast, maar is een ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd? Het is twijfelachtig of de werknemers wisten dat hun wangedrag zo ernstig was dat de stappen van waarschuwing en schorsing zouden worden overgeslagen en ze direct ontslag riskeerden. Ze wisten dat het niet mocht, maar dat hun gedrag vér over de grens ging? Ze wijzen er ook op dat collega’s die geen hoorbeschermingsmiddelen droegen niet werden ontslagen. Zij werden eerst gewaarschuwd.

De rechter vindt dat de werkgever niet heeft aangetoond waarom het niet dragen van schoenen anders moet worden behandeld dan oordopjes of handschoenen. In ieder geval is dat aan de werknemers niet uitgelegd. In 2011 heeft de werkgever nog een brief gestuurd waarin verteld is dat het belangrijk is om schoenen met anti-statische zolen te dragen, maar verder is er geen bijzonder aandacht besteed aan het dragen van veilige schoenen. Ook op de waarschuwingsborden nemen de schoenen geen bijzondere plaats in.

Wie de bal kaatst…

Belangrijker nog is dat de temperatuur en luchtvochtigheid in de fabriekshal op 24 juli heel hoog waren. Het was er ruim 31 graden, bij een luchtvochtigheid van om en bij de 37%. Weliswaar heeft de werkgever betoogd dat er zonder anti-statische zolen een te groot gevaar op vonkvorming is. Dat is gezien de gebruikte chemicaliën levensgevaarlijk. Maar als de werkgever beperking van dat gevaar echt zo belangrijk vindt, is volgens de rechter lastig te verklaren waarom er niets aan temperatuurschommelingen en aan de hoge luchtvochtigheid is gedaan. Die vergroten het risico van elektrostatische ontladingen aanzienlijk. Het personeel had al regelmatig over het uiterst onaangename klimaat in de fabriekshal geklaagd.

Het blijkt ook dat de twee werknemers al langer gezondheidsklachten hadden. Ze werden door de hitte bevangen op die warme juli-dag. Ze hadden hun zware schoenen uitgetrokken om het een klein beetje koeler te krijgen. ‘Om erger te voorkomen’, zo betoogde hun advocaat voor de rechter.

Al met al vindt de rechter de sanctie van een ontslag op staande voet te zwaar. Wat de werknemers deden mocht echt niet, en ze hadden op en veel veiligere manier verkoeling moeten zoeken. Maar de werkgever heeft hun overtreding wel in de hand gewerkt door helemaal niets te doen aan uiterst onaangename arbeidsomstandigheden. Bovendien was zijn ontslagbeleid niet consequent, en wisten de werknemers niet dat het een ontslag boven het hoofd hing. Ze hadden tot die ene warme dag ook prima gefunctioneerd en geen veiligheidsvoorschriften overtreden.

Wat leren we ervan?

Veilig werken is belangrijk. Werknemers die veiligheidsregels aan hun laars lappen, dan wel hun blote voeten daaraan afvegen, kunnen geconfronteerd worden met ontslag. Zeker als de werkgever het belang van naleving van de veiligheidsvoorschriften bij de werknemers heeft ingeprent. Zoals de werkgever hier ook heeft gedaan: de werknemers informeren en onderwijzen en dat alles bijna tot vervelens toe herhalen.

Dat wil niet zeggen dat een ontslag dan altijd stand houdt. Zeker aan een ontslag op staande voet worden hoge eisen gesteld. Niet alleen het veiligheidsbeleid, ook het ontslagbeleid moet begrijpelijk en consequent zijn. Misschien maken werkgevers die geen zero tolerance beleid voeren – bij elke overtreding volgt ontslag – het zich wel wat moeilijk. Het is soms lastig is uit te leggen wat het juridisch relevante verschil is tussen een oordop, handschoen of een veiligheidsschoen. En al helemaal om dat aan al de werknemers duidelijk te maken.

De belangrijkste les is echter dat een werkgever niet ver komt met een pot verwijt de ketel-achtige ontslaggrond. Zonder schoenen werken is gevaarlijk, maar tropische omstandigheden zijn dat ook. De werkgever heeft de overtreding in de hand gewerkt, met een niet alleen letterlijk, maar ook figuurlijk onaangenaam werkklimaat. Met klachten van het personeel over de fysieke omstandigheden werd helemaal niets gedaan. De door de werknemers gekozen oplossing is wel heel dom, maar het is wel begrijpelijk dat ze daar voor kozen. Kennelijk vertrouwden ze er niet op dat de werkgever klaar zou staan met begrip, laat staan een verkoelend drankje, als ze hun werk wegens de grote hitte even neer zouden leggen.

De zorg voor veilig werken moet niet alleen blijken uit het opstellen en volgen van regels en protocollen. Werknemers moeten ook serieus worden genomen, en moeten het vertrouwen hebben dat hun werkgever niet alleen op papier om hun veiligheid geeft. Veiligheidsschoenen voorschrijven levert soms niet meer op dan een gevoel van schijnveiligheid.

10 July 201423 July 2014

Smullen

Slavernij klinkt als iets dat gelukkig heel ver weg is. Lang geleden bestond dat bij ons. En als het nog steeds bestaat, dan is dat in verre enge landen. Dat is helaas toch niet helemaal waar. Uitbuiting, dwangarbeid en mensenhandel vinden ook in de 21e eeuw, helemaal niet zo ver bij ons vandaan plaats. Bijvoorbeeld in hartje Den Haag. Niet in een van de allerbeste buurten, maar wel middenin een woonwijk, aan de rand van de dagelijks door duizenden bezochte markt. De Haagse rechtbank deed op 3 mei 2010 uitspraak in deze letterlijk en figuurlijk onsmakelijke slavernij-zaak.

Kroepoek en kakkerlakken

Na klachten van buurtbewoners vallen de politie en de SIOD binnen in een woonhuis. Op de verdieping waar de eigenaar en zijn gezin wonen treffen ze niet zo gek veel bijzonders aan, behalve een enorme voorraad kroepoek en bananenchips. Op de bovenverdiepingen en zelfs op het dak vinden ze 17 Indonesiërs zonder verblijfspapieren. Verspreid door het bovenhuis liggen matrassen in verschillende kleine kamertjes. Tussen de matrassen en de rondslingerende kleren krioelen kakkerlakken en muizen rond. Op de op maximale stand opengedraaide radiatoren liggen kroepoek en chips te drogen. In het naastgelegen bedrijfspand is een toko gevestigd. Achter deze winkelruimte bevindt zich een grote, al in tijden niet schoongemaakte, keuken. In grote wokken worden daar kroepoek en chips gebakken.

In dit bovenhuis was het bepaald niet pluis... — In dit bovenhuis was het bepaald niet pluis…

Met zo veel bewoners en met de verwarming op 10 is het niet verrassend dat de binnentemperatuur is opgelopen tot zo’n 50 graden. De elektrische bedrading ligt bloot en is kriskras provisorisch door de bovenverdiepingen getrokken. Er is op die verdiepingen maar één wc en één douche, met een rotte vloer bovendien.

In een weliswaar wat levendige maar verder doodnormale straat was dus een illegaal kroepoekatelier annex torrenpension gevestigd. Uit het onderzoek blijkt dat verschillende toko’s en restaurants in en om Den Haag hun heerlijkheden hier betrokken. Wie in deze regio wel eens heeft gerijsttafeld heeft nu, een paar jaar later, misschien bij nader inzien toch nog een een raar nasmaakje.

En ook de arbeidsvoorwaarden waren slecht…

Uit de verhoren van de 17 blijkt dat ze tegen betaling van grof geld naar Nederland zijn gesmokkeld. Al hun spaargeld hebben ze daaraan besteed. Soms hebben ze zelfs land of vee van hun familie moeten verkopen. Ze zitten diep in de schulden, of zijn op zijn minst al hun geld kwijt. Een tussenpersoon heeft hen gouden bergen beloofd. Werk en rijkdom zouden hen wachten in Portugal, Spanje of Frankrijk. Dat loopt dus anders. Ze komen in Nederland, in het verkrotte kroepoekatelier terecht. Daar worden ze aan het werk gezet.
Met het draaien van een 15-urige werkdag in de hitte en tussen de kakkerlakken, slechts onderbroken door een hele korte pauze, verdienen ze 25 euro. Ze mogen maximaal 8 dagen per maand werken. Uiteraard moeten ze de baas wel huur betalen, voor een kaal matras in een kamer die ze met z’n drieën of vieren delen. Die huur bedraagt zo’n 125 euro per maand, zodat ze nauwelijks geld overhouden. Beddengoed en eten moesten ze zelf betalen.

De kroepoekbakkers zeggen dat ze vrij waren om te vertrekken. Ze bleven echter, omdat ze bang waren geen werk of onderdak te vinden. Ze zaten immers zonder papieren, geld of kennissen in een ver land.

Het verhaal van de huisbaas

De huisbaas verklaart tegenover de politie dat de kroepoekbakkers onder mensonterende omstandigheden woonden en werkten. Hij wist ook dat ze zich in de schulden hadden gestoken om naar Nederland te komen. En dat ze zeer afhankelijk van hem waren. Terug naar Indonesië konden ze niet en in Nederland wisten ze de weg niet.

Maar ja, hij was nu eenmaal gesmeekt om te zorgen voor de opvang van illegalen. Hij wilde hen een beetje helpen, door ze een baan en onderdak te bieden. Meer loon, laat staan het wettelijk minimumloon, betalen was echt niet mogelijk. Op die manier zou er geen winst overblijven.

Moderne slavernij

De rechtbank beschouwt de huisbaas in feite als een slavenhouder. Hij wordt veroordeeld tot een forse gevangenisstraf wegens mensenhandel. Dat houdt in dat hij misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie van de Indonesiërs en hen zo heeft gedwongen tot werkzaamheden, met de bedoeling hen uit te buiten.

Formeel waren de kroepoekbakkers dan wel vrij om te vertrekken, maar feitelijk konden ze geen kant op, als illegalen zonder geld in een vreemd land. Ze kregen letterlijk een hongerloontje betaald, waar ze net aan de huur en hun eten mee konden betalen. In ruil voor die schamele centen moesten ze hele lange werkdagen maken. Dat ze zo weinig overhielden was ook precies de bedoeling, want dan bleven ze afhankelijk van het kroepoekatelier.

De rechtbank is van oordeel dat de huisbaas de kroepoekbakkers uit puur winstbejag heeft gedwongen om onder mensonterende omstandigheden te werken. Moderne slavernij dus.

Wat leren we ervan?

Slavernij, al heet dat dan nu mensenhandel, bestaat nog steeds. Ook achter de voordeur van een doodnormale portiekwoning in Nederland. Het verschil met vroeger is gelukkig wel, dat het nu verboden is. Het verwerpelijke aan slavernij is dat het mensen reduceert tot gebruiksvoorwerp, ontdaan van menselijke waardigheid. Zo is ook in dit geval met de kroepoekbakkers omgegaan. Ze lagen niet letterlijk aan de ketting, en de huisbaas was juridisch gezien niet hun eigenaar, zoals de slaven van weleer. Feitelijk bevonden ze zich echter wel in een uitzichtloze toestand van onvrijheid. En alsof dat op zichzelf niet erg genoeg is, kregen ze te maken met mensonterende leef- en arbeidsomstandigheden.

Ook aan de groezelige randen van de samenleving gaat wezen voor schijn. Op papier zijn de bakkers vrij en hebben ze een arbeidsovereenkomst en een huurovereenkomst die ze op elk moment kunnen beëindigen. In werkelijkheid is er van die keuzevrijheid geen sprake, maar van een moderne variant van slavernij.

21 May 201421 May 2014

The only way is up

Ziek zijn is vervelend. Niet alleen voor de patiënt en zijn naasten. Veel werkgevers zuchten onder de plichten die ze hebben bij ziekte van hun werknemers. Het loon moet twee jaar lang worden doorbetaald. En er moet hard gewerkt worden aan re-integratie. Dat is niet voor niets. Laten we niet vergeten dat juist de zieke werknemer het niet makkelijk heeft. Inkomensbescherming en re-integratie zijn van wezenlijk belang. Dat neemt niet weg dat degene die daarvoor moet zorgen, de werkgever dus, daar begrijpelijkerwijs niet altijd op zit te wachten.

Dat werkgevers ‘last kunnen hebben’ van ziekte valt na te lezen in mijn eerdere blog Alles of niets. Maar ook de uitspraak van het Amsterdamse Gerechtshof (21 juli 2009, USZ 2009/345) over een zieke service-medewerker die werd omgeschoold tot torenkraanmachinist toont dat aan.

Overal om me heen is ruimte... — Overal om me heen is ruimte…

Het hogerop zoeken

Een service-medewerker meldt zich in de zomer van 2006 ziek met rugklachten. Wat dat werk precies inhoudt, is niet duidelijk. In ieder geval kan hij het met zijn rug niet meer aan. Hij heeft daar al eerder last van gehad. Het is dan ook de vraag of het verstandig is om hem terug naar het eigen werk te begeleiden. In de herfst biedt de werkgever hem tijdelijk ander werk aan. De werknemer hervat als portier/poortwachter. De Wet verbetering poortwachter, die inhoudt dat zieke werknemers passend werk moeten krijgen zo lang ze hun eigen werk niet kunnen doen, wordt in dit geval dus wel heel letterlijk opgevat.

Blijkbaar is portier het ook niet helemaal. De werkgever spreekt met de werknemer af dat hij tot torenkraanmachinist wordt omgeschoold. De hoogte, de blauwe lucht om je heen, geen zeurende collega’s naast je: kennelijk vindt de service-medewerker dat wel aantrekkelijk. De werkgever heeft er ook voordeel bij. Voor dat werk werden tot dan toe ongetwijfeld dure losse krachten ingehuurd. Een vaste kracht als machinist kost ook veel minder gedoe en geregel.

In februari 2007 wordt de ziekteverzuimbegeleiding gestaakt. De werknemer gaat in opleiding tot kraanmachinist. Daarnaast blijft hij werken, hij doet allerlei voorkomende klusjes. De opleiding gaat in ieder geval goed. Al na een half jaar heeft hij de benodigde torenkraancertificaten behaald. Per oktober 2007 gaat hij 40 uur per week werken op de torenkraan. Eind november vindt een eerste functioneringsgesprek plaats. ‘Geen bijzonderheden’, zo zou dat kunnen worden samengevat.

Maar dan…

Er zou geen rechtszaak zijn geweest, als er dan toch niet iets mis zou zijn gegaan. Het jaar 2008 begint slecht voor de werknemer. De rugklachten verergeren. Hij kan nu ook niet meer op de torenkraan werken. De werknemer meldt zich weer ziek.
De werkgever gaat vervolgens rekenen. De werknemer is in juni 2006 ziek geworden. Na twee jaar, in juni 2008, is de periode dat de werkgever loon moet doorbetalen bij ziekte dus verstreken. Volgens het schriftelijke contract is de functie van de werknemer nog steeds service-medewerker. Voor dat werk is hij voortdurend ongeschikt geweest. Dat hij een paar maanden portier is geweest, klusjes heeft gedaan en daarna op de torenkraan is gaan werken, maakt dat niet anders. Dat was allemaal passend, re-integratiebevorderend werk. Maar niet het eigen werk, of de bedongen arbeid zoals de wet (artikel 7:629 BW) dat noemt. En dat is beslissend. Een werknemer die het eigen werk om gezondheidsredenen niet kan of mag doen is arbeidsongeschikt. Ook al kan hij allerlei andere dingen wél. De werkgever stopt de loondoorbetaling in juni 2008.

De werknemer is het daar niet mee eens. Hij vindt dat hij torenkraanmachinist is geworden. De ziekte is volgens hem pas in januari 2008 begonnen. In het najaar ging het prima op de kraan. De werknemer start een kort geding. Dat duurt nog best lang. De kantonrechter geeft hem gelijk, maar de werkgever gaat in hoger beroep bij het gerechtshof.

Welk werk is het eigen werk?

Het hof komt voor de vraag te staan of de werknemer nog steeds service-medewerker is of torenkraanmachinist. In het eerste geval is hij al meer dan twee jaar ziek, en hoeft de werkgever niet langer te betalen. In het tweede is een nieuwe loondoorbetalingsperiode van twee jaar begonnen, hoewel het om hetzelfde medische probleem gaat en de werkgever al eerder heeft doorbetaald.

Volgens het hof is de werknemer kraanmachinist geworden. Niet beslissend is dat nooit expliciet is afgesproken dat de werknemer zijn service-medewerkerschap daarvoor heeft ingeruild. Dat er geen nieuw schriftelijk contract is opgesteld evenmin. Uit de feitelijke gedragingen van partijen leidt het hof af dat beide partijen ervan uitgingen dat het werk op de torenkraan de bedongen arbeid was geworden.

Relevant is dat wél is afgesproken dat de werknemer zou worden omgeschoold tot kraanmachinist, en dat dat vervolgens ook is gebeurd. In feite kon de werknemer ook niet meer terug naar zijn oude baan. De werknemer is verder sinds begin 2007 niet meer als zieke werknemer behandeld door de werkgever. De verzuimbegeleiding is gestaakt. De werknemer is feitelijk én fulltime aan de slag gegaan als machinist en heeft in dat werk zonder problemen gefunctioneerd. Hij kreeg toen ook te maken met een functioneringsgesprek en niet met een re-integratievoortgangsgesprek. Ten slotte ging het niet om een of ander aanvullend opvulbaantje, maar om werkzaamheden waar de werkgever structureel behoefte aan had.

Wat leren we ervan?

Wezen gaat voor schijn, ook bij re-integrerende werknemers. De bedongen arbeid kan stilzwijgend wijzigen. Zelfs al staat er nog wat anders op papier. En dat kan leiden tot een nieuwe loondoorbetalingsverplichting als de werknemer die nieuwe bedongen arbeid ook niet meer aankan.

Dat de zieke werknemer ander werk verricht is onvoldoende om te concluderen dat het contract is gewijzigd. Daar zijn aanvullende argumenten voor nodig. Bijvoorbeeld: langdurig goed functioneren in dat werk, omscholing en het structurele karakter van het werk.

In feite is de vraag of de werknemer nog aan het re-integreren is, of definitief een nieuwe plek heeft gevonden. Een heel belangrijke vraag is dan ook of terugkeer naar het oude werk nog mogelijk is. Is dat niet het geval, dan ligt de conclusie dat het de bedoeling is om de werknemer blijvend in de andere functie tewerk te stellen voor de hand.