Mensen maken fouten. Zeker als er hoge werkdruk in het spel is. En drank. Dat toont de zaak van een graaiende bankier maar weer eens aan. Let wel: het gaat hier niet om het soort graaien waar bankiers tegenwoordig vaak van worden beschuldigd. De zaak draait niet om een miljoenenbonus, of om een gouden handdruk. De medewerker in kwestie kon niet van zijn collega’s afblijven. Erger nog: het ging om ondergeschikten. De bank ontslaat hem op staande voet.
In de uitspraak van 19 mei 2016 (JAR 2016/196) oordeelt de Amsterdamse kantonrechter over het ontslag . De bank wil hem niet meer zien. De werknemer wil weer aan de slag (en geld).
Wat was er aan de hand?
In 2012 treedt de werknemer in dienst bij de ABN Amro. Hij houdt zich bezig met debiteurenbeheer. Dat gaat allemaal geweldig goed. Zijn functioneren wordt met de scores ‘goed’ en ‘excellent’ beoordeeld. De werknemer mag een dure opleiding gaan volgen. Hij krijgt in september 2015 ook een leidinggevende functie.
Geen vuiltje aan de lucht, lijkt het. Maar dan speelt een oud incident weer op. Ruim anderhalf jaar eerder heeft hij tijdens een evenement meermaals zijn handen in de zij en op de schouder van een collega gelegd. En dat terwijl ze zei daar niet van gediend te zijn. Het incident is destijds uitgepraat. De werknemer wordt uitgerekend als manager van haar team benoemd. Dat vindt ze toch wat ongemakkelijk. Daarom wordt expliciet afgesproken dat de werknemer zich zal beperken tot een zakelijk contact met haar. Bij besprekingen tussen hen moet er altijd een derde persoon aanwezig zijn.
Amsterdam fraai verlicht…
Begin december 2015 gaat het team op stap. Eerst is er een boottocht langs de grachten, om het Amsterdam Light Festivalte bekijken. Of de werknemer daar veel van meekrijgt is de vraag, want hij drinkt stevig door aan boord. Ook daarna in het café laat hij zich niet onbetuigd. Waarschuwingen van collega’s slaat hij in de wind. Ze vinden dat hij wat vervelend begint te doen. En echt genoeg heeft gehad.
Een veelzeggend citaat uit het onderzoek dat later naar de gebeurtenissen is ingesteld:
Daarna is het gezelschap, waaronder u, naar een café op de Nieuwmarkt gegaan. Hier bent u door blijven drinken, ook shotjes aldus uw verklaring. Verschillende aanwezigen hebben aangegeven dat u dronken was. Zelf geeft u aan dat u zich slechts flarden kunt herinneren van de avond. In dat café heeft u diverse collega’s op een manier behandeld waarvan zij niet gediend waren. U geeft daarover aan niet alles te herinneren.
Er was dus heel veel aan de hand…
Het blijft niet bij wat dronkemansgebral. De werknemer gaat een collega over de billen en rug aaien. Eerst subtiel, en later met een luid “kappen nou”, probeert ze duidelijk te maken dat niet te willen. Pas na een keer of drie houdt de werknemer op, nadat de collega naar de WC is gevlucht.
Al snel ging u aan haar rug en billen zitten, Zij zei tegen u dat u dat niet moest doen en dat u gewoon moest doen. U bedankte haar dat zij dat tegen u zei. Desalniettemin zat u binnen de kortste keren weer aan haar billen. Ze zei: ‘kappen nou!’
Verschillende andere vrouwen in het gezelschap krijgen ook met zijn avances te maken. Als een van hen vroeger naar huis gaat omdat ze het allemaal beu is, omhelst hij haar. En likt ook nog eens aan haar oor. Midden in een gesprek bij de bar collega slaat de werknemer een andere collega in zijn gezicht.
Naar aanleiding van een klacht stelt de bank een onderzoek in. De werknemer wordt geschorst. Hij kan zich maar weinig van die avond herinneren. De werknemer wil heel graag zijn excuses maken aan de collega die voor hem heeft moeten vluchten. Zij zit daar echter niet op te wachten. Ze kan de confrontatie niet aan, ook niet omdat ze net een pijnlijke echtscheiding achter de rug heeft.
Zodra het onderzoeksrapport begin januari bij de directie ligt, gaat de bank over tot ontslag.
…of toch niet?
De rechter onderzoekt of het wangedrag van de werknemer een dringende reden oplevert. Alleen dan is ontslag op staande voet mogelijk.
Artikel 7:678 BW
1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: [...]
c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag [...]
f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerkers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;
De rechter vindt dat de werknemer zich gênant en vervelend heeft gedragen. Ook op een uitje buiten kantoor en buiten werktijd had hij zich in moeten houden. Zeker omdat hij een leidinggevende functie bekleedt. En zeker omdat hij ook al eerder over de schreef was gegaan. Op deze manier heeft hij het respect van zijn teamleden verloren.
Toch ziet de rechter er geen dringende reden voor ontslag in. De werknemer is namelijk niet formeel gewaarschuwd naar aanleiding van het eerdere incident. Het is wel met hem besproken. Daaruit kon de werknemer echter niet afleiden dat de bank het incident echt heel hoog opnam. Verder heeft de werknemer heel goed gefunctioneerd. Dat blijkt uit de lovende beoordelingen en uit de promotie.
Bovendien oordeelt de rechter dat er van seksuele intimidatie geen sprake was. De werknemer was immers overduidelijk dronken. De incidenten vonden plaats in een openbare ruimte, te midden van collega’s bij wie de werkneemsters zich wél veilig voelden. Daar komt bij dat zij de werknemer relatief eenvoudig van zich af konden schudden. Bijvoorbeeld door naar de WC te ontsnappen. Verder weegt de rechter mee dat de financiële gevolgen van een ontslag op staande voet heel groot zijn.
Dus zoek het maar uit…
De kantonrechter acht het ontslag ongeldig. Volgens de rechter levert een gedraging “slechts dan een dringende reden op indien zij voor iedere weldenkende werkgever voldoende is om de arbeidsovereenkomst dadelijk te beëindigen”. Dat is niet het geval.
Het gaat echter te ver om de werknemer weer toe te laten tot zijn oude werk. Daarvoor is er te veel gebeurd. Ook de werknemer zelf ziet in dat een terugkeer zo goed als onmogelijk is. De bank heeft dat er ook niet makkelijker op gemaakt door in januari aan het personeel te laten weten dat hij op staande voet is ontslagen en waarom.
De rechter wijst de eis tot loondoorbetaling toe. Toelating tot de werkplek wijst hij af. Of en hoe het dienstverband dan verder moet worden ingevuld, weet hij ook niet. Daarover moeten de bank en de werknemer maar met elkaar overleggen. De rechter kan die impasse niet doorbreken. Althans: dat is hem in deze procedure niet gevraagd.
Wat leren we ervan?
Een ontslag op staande voet hoeft niet letterlijk op staande voet te worden gegeven. De werkgever mag en moet onderzoek doen. In dit geval zit er een maand tussen het teamuitje en het ontslag.
Voor een geldig ontslag op staande voet is niet alleen nodig dat de werknemer zich vreselijk heeft misdragen. De rechter weegt het eerdere functioneren en de zware gevolgen van het ontslag mee. Van groot belang is ook of de werknemer duidelijk is gewaarschuwd. Zelfs als het om gedrag gaat waarvan de werknemer moet weten dat het echt niet kan. In zoverre leert de uitspraak niets nieuws.
Verrassend, maar meer een les om snel te vergeten, is dat meeweegt dat de collega’s zonder al te veel moeite zich het vege lijf konden redden. Het gebeurde in een openbare gelegenheid in vertrouwd gezelschap. En de reddende WC was dichtbij. Natuurlijk, het had allemaal nog naarder kunnen zijn. Maar om nu in het voordeel van de werknemer te laten pleiten dat zijn slachtoffers hem te vlug af waren?
Het is ook wat ongerijmd om geen reden voor ontslag te zien, terwijl de werknemer ter bescherming van de collega’s niet terug mag keren van de rechter. Dan heeft voorzetting van de arbeidsrelatie totaal geen zin. Heel, heel misschien zou de werknemer nog kunnen worden overgeplaatst, maar of dat erg kansrijk is? De gesprekken waartoe de rechter partijen veroordeelt zouden heel goed al snel kunnen zijn uitgedraaid op exit-onderhandelingen.
Uit deze uitspraak heb ik ook geleerd dat je anders kunt denken over het antwoord op de vraag of in een geval als dit iedere weldenkende werkgever direct een einde aan de arbeidsovereenkomst zou willen maken.
Besluit
Het ontslag op staande voet is een paardenmiddel. Er gelden daarom heel hoge eisen voordat de werkgever dat in mag zetten. De bijwerkingen zijn fors – voor de werkgever – als deze ‘therapie’ mislukt. Voorzichtigheid is geboden. Aan de andere kant: soms maken zachte heelmeesters stinkende wonden.
In sprookjes komt hoogmoed voor de val. Met zonnekoningen en andere ijdeltuiten loopt het doorgaans slecht af. Dat is niet altijd het geval in de juridische werkelijkheid.
Het Europees Octrooibureau (EOB) en zijn baas Batistelli hebben de rechtszaak met de vakbonden gewonnen. De Hoge Raad heeft het EOB gelijk gegeven op 20 januari 2017. Sterker nog: de bonden mogen niet eens naar de Nederlandse rechter toe. Zelfs maar proberen om gelijk te krijgen is niet mogelijk. Het EOB geniet volkenrechtelijke immuniteit. Deze internationale organisatie valt niet onder de Nederlandse arbeidsrechter.
Wat was er ook weer aan de hand?
Tussen het EOB en de vakbonden is het al geruime tijd mis. Batistelli wil niet met hen onderhandelen. Vakbondswerk wordt zelfs actief tegengegaan. Enkele vakbondsactivisten zijn ontslagen of hebben andere sancties gekregen. Zie over de sfeer op het EOB mijn blog Zonnekoning.
Naar eigen zeggen is de president van het EOB – European Patent Office – helemaal niet arrogant. Voor het personeel en voor vakbondsactiviteiten bestaat er voldoende ruimte. Alleen moeten er wel redelijke grenzen worden gesteld. Met het EOB gaat het allemaal heel goed. Geneuzel van personeel heb je overal. En zeurderige vakbonden ook. Maar daar trekken Batistelli en de zijnen zich niets van aan.
Aan de krant vertelde Batistelli lachend dat hij ‘de zonnekoning’ wordt genoemd. En dat dat dan nog een van de meest aardige bijnamen is die zijn personeel hem geeft. Die slaan echter helemaal nergens op. Met Lodewijk XIV heeft hij alleen zijn geboorteplaats gemeen, Saint-Germain-en-Laye.
Bij de VEOB is ongeveer de helft van het EOB-personeel in Nederland aangesloten. De VEOB krijgt geen poot aan de grond bij de directie. Als er dan ook nog een regels worden uitgevaardigd die de stakingsmogelijkheden beperken – reguleren, zegt het EOB – is de maat vol. VEOB stapt naar de Nederlandse rechter lid heeft om naleving van fundamentele vakbondsvrijheden af te dwingen.
Het probleem is: mag dat wel?
Immuniteit
Het EOB is een internationale organisatie. Zijn bestaan en werkwijze zijn geregeld in een internationaal verdrag, waarbij een groot aantal Europese landen partij is. De Nederlandse Staat, dus ook de Nederlandse rechter, heeft in beginsel niets te vertellen over zulke organisaties.
EOB geniet volkenrechtelijke onschendbaarheid, net als bijvoorbeeld buitenlandse diplomaten die hier verblijven. Ook al bevinden ze zich fysiek in Nederland, juridisch is dat niet (helemaal) het geval. In feite vormt de EOB-vestiging in Rijswijk een stukje buitenland binnen Nederland. Daar heeft de Nederlandse rechter niets te vertellen.
Voor alle duidelijkheid is de onschendbaarheid van het EOB vastgelegd in artikel 3 van het Protocol bij het Europese Octrooi Verdrag:
Within the scope of its official activities the Organisation shall have immunity from jurisdiction and execution, [...]
Toegang tot de rechter
Nu is Nederland ook partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) . Daarin is het recht op toegang tot de onafhankelijke rechter en op een eerlijk proces vastgelegd. Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt:
Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. [...]
En dat is dus het probleem. Als de Nederlandse rechter niet mag oordelen over het EOB, dan kan de bond nergens heen. Er is dan geen rechter die over de klachten van de vakbond kan oordelen. Wat gaat er voor: het recht op een eerlijk proces, of de in het internationale diplomatieke verkeer o zo belangrijke juridische onschendbaarheid?
Wat gaat voor (1)?
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vindt dat immuniteit van rechtsmacht toelaatbaar kan zijn. Immuniteit is bevorderlijk, misschien zelfs wel noodzakelijk, voor internationale samenwerking en diplomatie. Wél moet er een adequate alternatieve procedure geregeld zijn als een internationale organisatie zich op immuniteit beroept. Op wordt voorkomen dat de toegang tot een eerlijke procedure onmogelijk wordt gemaakt. In dat geval zijn beperkingen op dat recht aanvaardbaar.
Volgens het mensenrechtenhof moet er dus een balans worden gevonden tussen toegang tot de rechter en soepel internationaal rechtsverkeer.
Het Haagse gerechtshof vindt dat de balans tussen het recht op een eerlijk proces en immuniteit naar de verkeerde kant is uitgeslagen. Het EOB heeft wel een interne procedure, maar die is niet toegankelijk voor VEOB. Alleen EOB-medewerkers kunnen daar gebruik van maken. Juist omdat de voor werknemers zo belangrijke en fundamentele vakbondsrechten aan de orde zijn, moet de rechtsbescherming goed zijn geregeld. De bonden hebben het recht om voor werknemers op te komen, ook die van internationale organisaties. Dat recht moeten ze bij de rechter kunnen afdwingen.
Volgens het hof is de inbreuk op het recht op een eerlijk proces zo ingrijpend, dat die niet met een beroep op volkenrechtelijke immuniteit valt te rechtvaardigen. Zowel het EOB als de Nederlandse Staat zijn het daar niet mee eens. Ze stappen naar de Hoge Raad.
Wat gaat voor (2)?
Ook de Hoge Raad vindt dat het een kwestie van balanceren is. Maar hij maakt een andere afweging.
De Hoge Raad betwijfelt of vakbonden aan het EVRM een recht op toegang tot de rechter kunnen ontlenen. Dat verdrag kent aan die bonden wel bepaalde rechten toe. Uit artikel 11 van dat verdrag vloeit de vrijheid voort om in alle vrijheid vakbonden op te richten. Maar daarmee is nog niet gezegd dat het verdrag ook het recht om over die vrijheden te procederen toekent aan de bonden.
De Raad benadrukt ook nog eens hoe belangrijk die aan het EOB toegekende onschendbaarheid is in internationale verhoudingen. En dat ook het mensenrechtenhof dat belang in verschillende uitspraken heeft onderkend.
Ten slotte vindt de Hoge Raad van belang dat individuele werknemers wél kunnen procederen. In de interne procedure kunnen ze sancties wegens vakbondswerk, of andere inperkingen van hun vrijheden, aan de orde stellen.
Die procedure biedt misschien minder bescherming dan die voor de Nederlandse rechter. Het kan zelfs zijn dat die in sommige gevallen jaren kan gaan duren. En werknemers kunnen pas stappen ondernemen als het leed al geleden is. Pas als ze ontslagen zijn of een boete hebben gekregen wegens (bijvoorbeeld) een staking, kunnen ze naar de interne ‘rechter’ toe. Dat alles leidt de Hoge Raad niet tot een ander oordeel. De interne procedure is zeker niet ideaal. Maar dat is wat anders dan apert onvoldoende. Daarom mag de immuniteit voorgaan.
Wat leren we ervan?
Een botsing van rechten leidt tot ongelukken. Soms zijn ze echt niet met elkaar te rijmen. Zoals bij het recht op toegang tot de rechter en volkenrechtelijke immuniteit. In de rechtspraak is daar een mouw aan gepast door een adequate interne procedure te eisen, voordat de rechter (en de internationale organisatie) zich achter immuniteit mogen verschuilen.
Verboden toegang…
Die ‘oplossing’ roept echter weer zo zijn eigen problemen op. Wanneer is dat nu echt een voldoende alternatief? Op zijn zachtst gezegd is het alternatief in dit geval wat magertjes. Als bescherming van vakbondsrechten moet afhangen van de vraag of individuele werknemers hun nek willen uitsteken in een procedure, dan komt daar waarschijnlijk niet veel van terecht. De Hoge Raad heeft een felroze bril opgezet om dit alternatief als voldoende te kunnen kwalificeren.
Maar goed, over de vraag of iets voldoende is kun je in alle redelijkheid wel van mening verschillen. Het EVRM eist ook niet een gelijkwaardige procedure. Een minder goede kan afdoende zijn.
Bittere nasmaak
Toch heeft deze zaak een nare nasmaak. De Hoge Raad gaat namelijk wel heel ver door aan te nemen dat de bonden hoe dan ook geen recht op toegang tot de rechter zouden hebben, als het om naleving van vakbondsvrijheid gaat.
Het is vast niet zo bedoeld, maar het is een ongelukkig signaal. Waarom zouden bonden niet het recht hebben om de rechter in te schakelen? De Hoge Raad suggereert dat de bonden nooit bescherming aan het recht op een eerlijk proces kunnen ontlenen. Ook niet als er van een botsing met immuniteit geen sprake is. Daarbij moet bedacht worden dat bijvoorbeeld bedrijven, yogaclubs en kerkgenootschappen wél rechten kunnen ontlenen aan het EVRM. Die hoeven niet de omweg van een rechtszaak door de eigenaars of leden van vlees en bloed te bewandelen om bij een onafhankelijke rechter terecht te komen. En dat eerlijke proces hoeft niet eens over fundamentele rechten te gaan, maar kan ook een burenruzie of de incasso van een telefoonabonnement betreffen.
De Hoge Raad heeft geprobeerd keurig binnen de door het mensenrechtenhof getrokken lijntjes te kleuren. Immuniteit mag voorgaan als er een acceptabel alternatief is voor de rechter. Eerlijk gezegd zie ik dat alternatief hier niet echt. Maar goed: daar kun je anders over denken. Het gaat echter te ver om het hele probleem van botsende internationale verplichtingen weg te redeneren, door het recht op toegang tot de rechter van vakbonden glashard te ontkennen. Het was duidelijker geweest als de Hoge Raad gewoon had gezegd dat immuniteit in dit geval maar moet voorgaan.
Helaas lijkt het EVRM die duidelijkheid niet toe te laten. En daarom moet de rechter zich in uiterst rare bochten wringen om binnen de kaders te blijven. Terwijl er ook had kunnen worden volstaan met de constatering dat het recht loopt soms tegen grenzen aanloopt.
Slapende werknemers krijgen soms betaald. Slapen kan werk zijn. Of nog iets chiquer uitgedrukt: het verrichten van een prestatie die economische waarde heeft voor de werkgever. Slapend rijk worden is dus mogelijk onder het Nederlandse arbeidsrecht. Maar niet altijd.
Werkplek?
Voor recht op loon is wel nodig dat er een arbeidsovereenkomst bestaat. Ook als het ‘werk’ slapend wordt verricht. Om die reden gaat de droom om met niets doen rijk te worden in een aantal gevallen in rook op. Bijvoorbeeld bij een groep Groningse werkstudenten, beter gezegd: slaapstudenten. De Kantonrechter Groningen deed op 30 juni 1999 (JAR 1999/220) uitspraak over slapen en het recht op loon. Zie over die kwestie ook mijn vorige blog: Slapend rijk worden.
Wat was er aan de hand?
Een complex seniorenwoningen werkte jarenlang samen met een groep studenten. Deze studenten zorgden voor oppas in de avonden en de nacht. Zij verbleven in van de appartementen, maar ze hoefden daar feitelijk niet heel veel te doen. In geval van problemen konden bewoners op een alarmknop drukken. De studenten moesten dan te hulp schieten of professionele hulpverleners alarmeren. Meestal gebeurde er niets. Een student kon dan ongestoord studeren of slapen.
Een ideaal baantje eigenlijk. Er is dan ook een hele ‘pool’ studenten waar het complex een beroep op kan doen. Iedereen blij: de bewoners konden ‘s nachts en in de weekenden makkelijk hulp inschakelen, de studenten verdienden zonder al te veel inspanningen een centje bij. Tijdens hun diensten mochten ze in hun appartement ook TV kijken en zelfs bezoek ontvangen.
Nogmaals: het gaat allemaal geweldig. Totdat een zestal studenten op een kwade dag bedenkt dat ze een arbeidsovereenkomst hebben. Niet zo’n gekke gedachte: alle leden van de pool hebben een contract getekend dat ook zo heet. Omdat ze een arbeidsovereenkomst hebben, maken ze aanspraak op het wettelijk minimumloon voor hun waak- en avonddiensten.
Wat is een arbeidsovereenkomst?
Wel of geen arbeidsovereenkomst, dát is vaak de vraag. Is die er wel, dan gelden allerlei beschermende bepalingen, zoals het minimumloon. Is die er niet, dan moet degene die werk verricht zijn eigen boontjes maar zien te doppen.
De wet definieert de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarin de werknemer arbeid verricht onder gezag van de werkgever tegen betaling van loon. Arbeid, gezag en loon zijn de kernelementen van de arbeidsovereenkomst. De vraag is dus of die aanwezig zijn.
Is niets doen werken?
De Kantonrechter vraagt zich af of slapen (en waken zonder te worden opgeroepen) eigenlijk wel werk is. Zonder arbeid geen arbeidsovereenkomst. En dan ook geen recht op minimumloon. De rechter zegt het niet met zoveel woorden, maar het komt toch dicht in de buurt van de conclusie dat de studenten eigenlijk niet werkten.
Gereedschapswinkel?
In ieder geval stelt de rechter vast dat de werkzaamheden minimaal zijn geweest. In het contract staan wel allerlei klusjes opgenomen die tot de taken van de slaap- en waakkrachten behoren. Feitelijk hebben ze die nooit hoeven doen. Ze moesten ‘er zijn’. Sommigen van hen hebben bij gelegenheid een raam of deur open- of dichtgedaan voor bewoners. Slechts een van de studenten heeft wel eens wat meer gedaan. Werkjes in de sfeer van een raam openzetten, of juist een deur dicht doen.
Moesten ze wel werken?
Uiteindelijk laat de rechter de kwestie of slapen, studeren en televisie kijken te zien zijn als arbeid in het midden. De rechter wijst erop dat bij een arbeidsovereenkomst het werk persoonlijk moet worden verricht. Een werkgever huurt iemand specifiek in, en die is vervolgens verplicht om te komen werken. De persoonlijke arbeidsverrichting is kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst. Bij andere overeenkomsten gaat het er meer om dat het werk wordt gedaan. Wie dat doet, is van minder gewicht.
Volgens de rechter ontbreekt in dit geval zo’n plicht om het werk persoonlijk te verrichten. In de avonden en de weekends moest er iemand aanwezig zijn. Wie dat precies was, maakte de niet uit voor de seniorenflat. De studenten maakten zelf uit wie een op een bepaald moment een dienst zou draaien. En dan nog konden ze zich laten vervangen door een ander lid van de pool, als ze ineens andere plannen hadden.
Is dit wel helemaal de bedoeling?
Maar goed, op zich waren de studenten wel ‘een beetje’ verplicht om te werken. Als eenmaal een dienst was afgesproken, dan moesten ze wel komen. De bewoners mochten niet onbewaakt blijven. diensten moesten nu eenmaal worden gedraaid. Op het laatste moment een vervanger vinden mocht dan wel, maar lukt natuurlijk niet altijd.
De rechter kijkt daarom ook nog naar het element gezag. Dat de studenten zich aan huisregels en werktijden moeten houden, vindt de rechter wat magertjes. Dat is niet echt overtuigend bewijs voor het bestaan van een gezagsrelatie.
Kortom: als alle elementjes van de arbeidsovereenkomst worden nagelopen, is er ruimte voor discussie. Zijn arbeid, gezag en loon er nu wel of niet? De kantonrechter komt tot het antwoord aan de hand van de overkoepelende vraag: welke overeenkomst bedoelden de betrokken partijen eigenlijk met elkaar te sluiten?
De rechter is van oordeel dat ze nooit de bedoeling hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, met alle juridische gevolgen van dien. Ze wilden niet meer dan een simpele constructie, die ervoor zou zorgen dat de bewoners zich veiliger zouden voelen en de studenten een leuk zakcentje op zou leveren. Dat is geen volwassen arbeidsovereenkomst met arbeid, gezag, loon en met allerlei wettelijke regels die de werknemers beschermen.
Juist omdat er over de afzonderlijke elementen getwijfeld kan worden, ziet de rechter ruimte om via de partijbedoeling het bestaan van de arbeidsovereenkomst te ontkennen. Zelfs als ze de overeenkomst wel zo noemden. Dat is maar schijn. In wezen wilden ze wat anders, namelijk een ‘maatschappelijk aanvaardbare oplossing’ waar ze allebei voordeel bij zouden hebben:
De feiten en omstandigheden overziende komt de kantonrechter tot het oordeel dat sprake was van een voor beide partijen voordelige en uit maatschappelijk oogpunt aanvaardbare oplossing waarbij enerzijds op betaalbare wijze een gevoel van veiligheid werd geboden aan de hoogbejaarde bewoners van Maarwold en anderzijds studenten en scholieren op prettige en gemakkelijke wijze een aardig zakcentje verdienden. Een arbeidsovereenkomst met alle wettelijke implicaties is naar haar oordeel bij het sluiten van de overeenkomst niet beoogd en in feite ook niet gerealiseerd.
Wezen gaat voor schijn
Dat wezen voor schijn gaat, is een constante in de arbeidsrechtspraak. Wat partijen ook allemaal op papier mogen zetten en aan constructies mogen optuigen, de werkelijke verhoudingen en bedoelingen geven de doorslag. Mevrouw Schoolderman had daarom een vaste voltijdse arbeidsovereenkomst. Haar papieren floddercontract telde niet. Ook een aantal pakketbezorgers had een arbeidsovereenkomst, hoewel ze voor wat anders hadden getekend.
Ook over de status van pakketbezorgers bestaat twijfel…
De Groningse zaak maakt duidelijk dat niet alleen werknemers profiteren van de leer van schijn en wezen. Wat een arbeidsovereenkomst heet, is dat niet per se. Aan een schijn-arbeidsovereenkomst kunnen ze geen rechten ontlenen. Ook als die niet welbewust als misleidende constructie is opgezet.
De rechter onthoudt arbeidsrechtelijke bescherming aan een stel studenten. Misschien omdat ze niet afhankelijk zijn van het loon voor hun levensonderhoud en omdat ze wel erg weinig terug hoeven doen voor dat geld. Ze verdienen, gelet op hun maatschappelijke positie, blijkbaar geen bescherming.
Wat leren we ervan?
In het arbeidsrecht is niet alles wat het lijkt. De vraag of er een arbeidsovereenkomst is, omvat meer dan het afvinken van de criteria die in de wet staan. Strikt genomen lijkt er aan die afzonderlijke eisen te zijn voldaan. De (werkelijke) partijbedoeling en de maatschappelijke positie van partijen spelen een belangrijke rol.
Zelfs wanneer de schijn van de arbeidsovereenkomst heel erg sterk is, ja zelfs wanneer er eigenlijk aan de criteria arbeid, gezag en loon is voldaan, kan er een ander resultaat uit de bus komen.
Arbeidsrecht is beschermingsrecht. En soms is de conclusie dat die bescherming niet nodig is, bijvoorbeeld voor op ontspannen wijze bijverdienende studenten. Dan moet er wat kunst- en vliegwerk aan te pas komen om het arbeidsrecht buiten toepassing te verklaren. Dat gebeurde dus in deze zaak, maar ook in de uitspraak van de Hoge Raad over de gehandicapte vakkenvuller.
De rechter buigt zo af en toe de criteria krom, om recht te doen.
Wie niet werkt, zal ook niet eten. Deze nogal strenge spreuk gaat niet helemaal op in het arbeidsrecht. Het kan zelfs letterlijk zo zijn dat een werknemer slapend rijk wordt. Of op zijn minst iets krijgt betaald, terwijl hij ligt te dutten.
Werkplek?
Slapen kan namelijk soms als werk worden gezien. En dat betekent dat de werknemer ook terwijl hij slaapt recht heeft op loon. Verschillende slapende werknemers zijn op een bepaald moment wakker geschrokken. Ze zijn de rechter gestapt. Ze eisten betaling van de slaapuren als werkuren.
Niet alle werknemers hadden succes. Maar soms wel. Een voorbeeld is de uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 3 juni 2014.
Wat was er aan de hand?
De werknemer heeft de functie van pandbeheerder in een asielzoekerscentrum. In die functie is hij echt een manusje van alles. Hij is verantwoordelijk voor klein onderhoud van het gebouw. Ook zorgt hij voor de schoonmaak. Een andere taak is het uitdelen van maaltijden aan de bewoners.
De werktijden zijn van 8u30 tot 17u. Maar van de pandbeheerder wordt verwacht dat hij tijdens zijn dienst 24 uur op het centrum verblijft. Tot 23u moet hij wakker blijven. Daarna mag hij gaan slapen. Ik geval van nood mag hij echter worden gewekt. Hij moet dus, ook midden in de nacht, bereikbaar zijn.
255 nachtdiensten: KASSA!
De pandbeheerder heeft een tweetal jaarcontracten gehad. In de loop van 2010 wordt de arbeidsovereenkomst in onderling overleg beëindigd.
Daarna stapt de werknemer naar de rechter. Hij claimt nabetaling van allerlei looncomponenten en toeslagen. De werknemer eist onder andere betaling voor de door hem verrichte nachtdiensten in het AZC.
Volgens de werknemer heeft hij 255 slaapdiensten verricht. Daarvoor moet de werkgever hem betalen. Hij maakt aanspraak op een bedrag van ruim €10.000.
Slapen is toch geen werk?
De werkgever wil daar niet van weten. De werknemer lag rustig in zijn bedje in de nachtelijke uren. Dat is toch geen werk? In de overeenkomst staat toch ook heel duidelijk dat hij overdag werkt. Er zijn wel cao’s waarin loon wordt toegekend voor bereikbaarheids- en slaapdiensten, maar die zijn niet van toepassing.
Kortom: wat de loonbetaling betreft, heeft de werkgever een 9-tot-5 mentaliteit.
Ook betwijfelt de werkgever of hij zoveel slaapdiensten heeft verricht. Er waren immers twee pandbeheerders in het AZC. Dan zal hij toch niet alle nachten naast de paniektelefoon hebben liggen slapen?
Hof: wat is het probleem?
Het hof stelt vast dat de werkgever eigenlijk niet heeft ontkend dat de werknemer verplicht was om slaapdiensten te draaien. Dat er twee beheerders waren, zegt het hof niet zo veel, omdat er ook twee panden waren. Daarom gaat het hof ervan uit dat er 255 slaapdiensten zijn verricht. De vraag of dat eigenlijk wel werk is wordt niet expliciet beantwoord. Dat is eigenlijk geen serieus punt van discussie voor het hof.
Vervolgens moet nog wel bedacht worden hoe de slaapdiensten beloond moeten worden. Dát is het probleem volgens het hof. Niet of de werknemer wel werkte. Hij lag dan wel in bed, maar moest daar bereikbaar zijn. Dat ligt toch net wat even anders.
Slapen (en verdienen) als een roos…
De werknemer meent dat het redelijk is om hem de helft van het loon voor gewone werk-uren te betalen. Zo is dat ook geregeld in de cao voor de sector welzijn. Die geldt dan wel niet voor werknemers in een AZC, maar geeft tenminste een beetje houvast.
Het hof vindt de rekenmethode van de werknemer niet onredelijk. Hij eist ook weer niet het onderste uit de kan. Zelfs de werknemer vindt ook weer niet dat slapen helemaal gelijk kan worden gesteld met ‘actief’ werken. Vandaar dat hij het halve loon vraagt. Dat is in andere branches niet ongebruikelijk. De werkgever heeft bovendien geen serieus alternatief gegeven om de beloning te berekenen. Het hof volgt daarom de redenering van de werknemer.
Wat leren we ervan?
Slapen kan ook werk zijn. Dat de werknemer bereikbaar is, is nuttig voor de werkgever. Zakelijk uitgedrukt: de aanwezigheid van de werknemer, zelfs in slapende toestand, heeft economische waarde voor de werkgever. In zoverre is ‘er zijn’ dus een relevante prestatie.
Daar komt bij dat de werknemer zich aan instructies moet houden. Waarover hij droomt mag hij zelf weten. Maar niet waar hij dat doet: hij moet op het AZC blijven. En hij moet bereikbaar zijn voor het geval een bewoner ‘s nachts een probleem heeft.
Ochtendgloren: de “werkdag” zit er weer op!
De werknemer hoeft tijdens de slaapdienst niet veel te doen. Als het goed gaat, wordt hij niet opgepiept en kan hij lekker doorslapen. Zowel hijzelf als het hof vinden het daarom redelijk dat er een ander tarief geldt gedurende de nachtrust. Alleen wanneer de werknemer daadwerkelijk actief is, heeft hij recht op de volle 100% van zijn salaris. Dat neemt niet weg dat slapen als werken kan worden gezien.
Al met al kan een werknemer slapend half rijk worden.
Gezellig wilde het maar niet worden. De President van het Europees Octrooi Bureau (EOB), Benoît Batistelli, was op kennismakingsbezoek op het Ministerie van EZ. De nieuwe Staatssecretaris, Van Dam, stelde hem kritische vragen over het personeelsbeleid. Daar zat Batistelli duidelijk niet op te wachten. Hoe hij met zijn personeel, en met die o zo vervelende vakbonden om gaat, is zijn zaak. Briesend verliet hij al binnen een half uur het ministerie, aldus het NRC.
Naar eigen zeggen is de president van het EOB – European Patent Office – helemaal niet arrogant of zo. Aan de krant vertelde Batistelli lachend dat hij ook wel eens ‘de zonnekoning’ wordt genoemd. En dat dat dan nog een van de meest aardige bijnamen is die zijn personeel hem geeft. Die slaan echter helemaal nergens op. Met Lodewijk XIV heeft hij trouwens alleen zijn geboorteplaats gemeen, Saint-Germain-en-Laye.
Voor de rest is het allemaal roddel en achterklap. Het gaat gewoon geweldig goed bij het EOB. De bonden en wat klagerige werknemers zijn er alleen maar op uit om hem en het EOB te beschadigen. Verschillende vakbondsbestuurders bij het EOB zijn daarom ontslagen of disciplinair gestraft. Ze zouden zich schuldig hebben gemaakt aan ‘samenzweringen tegen de president’.
Het hoeft niet te verbazen dat er in zo’n sfeertje ook juridische conflicten ontstaan. En guess what: Batistelli legt ook het oordeel van de Nederlandse rechter naast zich neer. Ook van de kritiek van de lidstaten van het European Patent Office trekt hij zich niets aan. ‘Privéoorlog topman en bond gaat door’, kopte de krant.
Gezellige borrel?
Maar hoe zit dat nu met het negeren van de rechter?
Wat was er aan de hand?
Bijna de helft van de werknemers het EOB-kantoor te Rijswijk is lid van vakbond VEOB. Het European Patent Office wil niet met deze bond over arbeidsvoorwaarden onderhandelen. In het voorjaar van 2013 zijn er verschillende stakingen geweest. Die hebben tot niets geleid.
Op 1 juli 2013 zijn door het EOB nieuwe regels voor stakingen ingevoerd. In het EOB-dienstreglement wordt het stakingsrecht van het personeel erkend. Het reglement bevat echter ook verschillende procedureregels en andere voorwaarden waaraan moet zijn voldaan voordat het personeel mag staken.
Volgens VEOB wordt met die regels en voorwaarden het grondrecht op staken te sterk beperkt. Bovendien worden e-mails van VEOB aan EOB-personeel geblokkeerd. De bond stapt naar de rechter. En de grote vraag is of dat eigenlijk wel kan. Valt het European Patent Office wel onder de Nederlandse rechter?
Het zal duidelijk zijn dat Batistelli vindt dat dat niet het geval is. En hij heeft een punt. Het is op zijn minst twijfelachtig of de Nederlandse rechter wel mag oordelen over het EOB.
Dilemma: onschendbaarheid of een eerlijk proces?
Het European Patent Office is een internationale organisatie. Zijn bestaan en werkwijze zijn geregeld in een internationaal verdrag, waarbij een groot aantal Europese landen partij is. De Nederlandse Staat, dus ook de Nederlandse rechter, heeft in beginsel niets te vertellen over zulke organisaties. Ambassadepersoneel en medewerkers van internationale organisaties vallen buiten de Nederlandse rechtsorde. Ze hebben diplomatieke of volkenrechtelijke onschendbaarheid. Ook al bevinden ze zich fysiek in Nederland, juridisch is dat niet (helemaal) het geval. In feite vormt de EOB-vestiging in Rijswijk een stukje buitenland binnen Nederland. Daar heeft de Nederlandse rechter of politie niets te vertellen. Ook in pakweg Brazilië, Denemarken of Tanzania is dat niet het geval. Daar is nu eenmaal iemand anders de baas.
Voor alle duidelijkheid is de onschendbaarheid van het EOB vastgelegd in artikel 3 van het Protocol bij het Europese Octrooi Verdrag, dat de vestigingsvoorwaarden voor het kantoor in Rijswijk regelt:
Within the scope of its official activities the Organisation shall have immunity from jurisdiction and execution, [...]
Nu is Nederland ook partij bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) . Daarin is het recht op toegang tot de onafhankelijke rechter en op een eerlijk proces vastgelegd. Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt:
Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. [...]
En daar zit hem de kneep: als de Nederlandse rechter onbevoegd zou zijn, dan kan de bond nergens heen. Er is dan geen rechter die over de klachten van de vakbond kan oordelen. Wat gaat er voor: het recht op een eerlijk proces, of de in het internationale diplomatieke verkeer o zo belangrijke juridische onschendbaarheid?
Wat vindt de rechter?
Het Gerechtshof Den Haag doet op 17 februari 2015 uitspraak over deze vraag. Het is nog afwachten of dat het definitieve antwoord is. De zaak ligt inmiddels bij de Hoge Raad.
Maar goed, wat vindt het hof er van?
Het hof wijst op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over het recht op een eerlijk proces. Kort gezegd komt die erop neer dat volkenrechtelijke immuniteit een geldige reden kan zijn om het recht op een eerlijk proces in te perken. Staten mogen internationale organisaties immuniteit verlenen. Ook als dat betekent dat de rechter zich niet mag uitspreken over de gedragingen van zo’n instelling. Het Europese Hof noemde daarbij wel als voorwaarde dat de internationale organisatie een interne procedure moet hebben. Daarin moet een klacht of claim op een ordentelijke manier worden onderzocht én beoordeeld.
En daar schort het aan bij het EOB volgens het Haagse hof. Vakbonden hebben geen toegang tot de interne klachtenprocedure. Alleen individuele werknemers kunnen in beroep bij het Internal Appeals Committee. Daarna is nog hoger beroep mogelijk bij een aan de ILO te Genève verbonden tribunaal, maar ook dat is niet toegankelijk voor de VEOB. Het gerechtshof oordeelt dat er een uitzondering moet worden aangenomen op de immuniteit van het EPO.
De rechtsbescherming voor de vakbond schiet te kort. En dat terwijl werknemers het fundamentele recht hebben om via vakbonden invloed uit te oefenen op de arbeidsomstandigheden. Dat individuele werknemers – bijvoorbeeld de door Batistelli ontslagen vakbondsactivisten – wél toegang hebben tot de interne procedure en dan kunnen klagen over schending van hun vakbondsvrijheid vindt het hof onvoldoende.
Ook inhoudelijk krijgt de VEOB grotendeels gelijk. Het EOB legt te veel beperkingen op aan deze vakbond. De Nederlandse rechter verbiedt die. Verder wordt het bevel uitgevaardigd om de bond binnen 14 dagen toe te laten tot cao-onderhandelingen.
En toen?
Het zal niet verbazen dat Batistelli, op zijn minst toch een zonne-president, zich niet bij die uitspraak heeft neergelegd. Er is cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad. Dat loopt nog.
Gij die hier binnentreedt laat alle hoop varen: hier geldt alleen het internationale recht…
Belangrijker is echter dat VEOB niets opschiet met de voor haar gunstige beslissing. Het EOB wil de beslissing niet naleven. Gewoonlijk kan de wederpartij dan de deurwaarder of desnoods de politie erbij halen om naleving af te dwingen. De Minister van Justitie zal geen executiemaatregelen tegen het EOB. Hij heeft gerechtsdeurwaarders verboden om de uitspraak ten uitvoer te leggen, schrijft de Volkskrant.
Volgens de minister mogen de Nederlandse autoriteiten de EOB-gebouwen niet eens betreden zonder toestemming van Batistelli. Laat staan dat ze er handhavend zouden gaan optreden.
Niet dus…
Het komt erop neer dat Justitie het dilemma van botsende verdragsverplichtingen – immuniteit versus rechtsbescherming – anders oplost dan de rechter. De immuniteit gaat voor volgens de minister. De Nederlandse regering vindt het op zich wenselijk dat er beter met de bonden en het personeel wordt omgegaan bij het EOB. Als er al juridische verplichtingen op dat vlak zijn, dan is handhaving ervan echter geen echter zaak voor het gastland, Nederland.
Wat leren we er van?
Ook bij internationale organisaties werken gewoon maar mensen. Met verschillende inzichten en belangen. Dat leidt soms tot frictie of zelfs botsingen op de werkvloer. Tussen collega’s onderling, of tussen directie en personeel. Daarin verschilt het EPO, de VN of Interpol niet van de buurtsuper of het Ministerie van Onderwijs. Alleen in zeer, zeer uitzonderlijke gevallen is de Nederlandse rechter bevoegd om in te grijpen. Hoe uitzonderlijk precies, daarover verschillen de geleerden, de minister en het gerechtshof van mening.
In het arbeidsrecht gaat het niet alleen om gelijk hebben, maar ook om gelijk krijgen. Maar daarmee ben je er nog niet. In een internationale setting is je gelijk halen misschien nog wel belangrijker.
Vakantie is een fundamenteel mensenrecht. Dat vinden niet alleen overwerkte loonslaven en hun vakbonden, maar ook het Hof van Justitie van de EU. Werken is belangrijk in een mensenleven, maar ervan bij kunnen komen ook. Het Hof noemt dat de recuperatiefunctie van vakantie.
De augustusmaand is een goed moment om het eens te hebben over dit fundamentele recht.
Hoe was het ook al weer?
De EU-arbeidstijdenrichtlijn bevat onder andere een recht op 4 weken doorbetaalde vakantie per jaar. Artikel 7 van deze richtlijn bepaalt het volgende:
De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
Uit de richtlijn zelf blijkt al dat het om een stevig recht gaat. Bij andere bepalingen, zoals over nachtarbeid of maximum werktijden, kunnen de lidstaten en/of sociale partners afwijkende regels opstellen. Op niet onbelangrijke onderdelen is zelfs een opt-out mogelijk. Niets van dat al bij vakantie. Werknemers mogen, nee: moeten bijna, uitrusten. Met behoud van loon.
In Nederland is het recht op doorbetaalde vakantie geregeld in art. 7:634 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. De Nederlandse wet gaat eveneens uit van 4 weken vakantie. Tot vreugde van veel werknemers zijn er in veel cao’s extra dagen, soms zelfs weken, vakantie toegekend. Gemiddeld hebben Nederlandse werknemers ongeveer 5 weken vakantie, met een ruime week aan doorbetaalde feestdagen er bovenop. Daarmee zit Nederland vrij dicht in de buurt van het Europese gemiddelde, zo blijkt uit cijfers uit 2014. In de VS is 3 weken de norm, trouwens.
Wat was er aan de hand?
Eind 2014 deed het Hof van Justitie van de EU uitspraak in de zaak Lock. Hierin was de vraag hoe het recht op doorbetaling van loon tijdens vakantie moet worden uitgelegd.
Sinds 2010 werkt Lock voor British Gas. Zijn functie heeft de ronkende naam internal energy sales consultant. Het komt erop neer dat hij voor British Gas klanten moet werven door energieleveringscontracten met ze af te sluiten. Met dat werk verdient hij een basissalaris van ongeveer £ 1200 per maand. Daarbovenop verdient hij provisie, afhankelijk van het aantal contracten dat hij de in de voorgaande maand heeft weten af te sluiten. De hoogte van die provisie varieert uiteraard, maar het gemiddelde over 2011 bedraagt ruim £ 1900 per maand. Meer dan de helft van Locks maandinkomen bestaat dus uit provisie.
Blijkbaar is Lock na al die verkopen toe aan een lange vakantie. Bijna heel december 2011 en een deel van januari 2012 neemt hij vrij. In december krijgt hij nog de provisie over de verkopen in de maand november betaald, maar liefst £ 2350. In januari ontvangt hij alleen zijn basisloon, omdat hij in december nu eenmaal geen nieuwe klanten heeft binnengehaald.
Dat maakt de welverdiende vakantie toch wat minder leuk. Lock stapt naar de rechter. Hij eist doorbetaling van zijn volledige salaris, inclusief de variabele provisie dus. De vraag is dus of vakantie tot verlies van provisie en andere variabele beloning mag leiden. De Britse rechter legt deze vraag voor aan het EU-Hof.
Wat vindt het Hof ervan?
Het Hof stelt voorop dat het recht op vakantie van heel groot gewicht is. Het is zelfs een belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Bovendien is het vastgelegd in art. 31 van het Handvest van Grondrechten van de Europese Unie.
Verder oordeelt het Hof dat werknemers tijdens vakantie hun normale loon moeten ontvangen. Daarbij verwijst het naar de zaak Robinson-Steele, waarin dat ook al was gezegd. In deze uitspraak had het Hof beslist dat de werknemer het recht op bepaalde toeslagen (voor bijvoorbeeld overwerk, ploegendienst, buitenlandverblijf) behoudt tijdens vakantie. Ook als hij niet overwerkt, ploegendienst verricht of in het buitenland zit.
De werkgever meent dat aan dat het normale loon is voldaan aan de werknemer. In december was de november-provisie netjes uitbetaald en in januari het basisloon.
Het Hof ziet dat toch wat anders. Door vakantie te nemen loopt de werknemer een maand later provisie mis. Dat levert een aanzienlijk financieel nadeel op. Het gevolg zou kunnen zijn dat werknemers daarom geen (of minder) vakantie opnemen. Om deze inkomensterugval te voorkomen kunnen ze ervoor kiezen om zo veel mogelijk door te werken. Volgens het Hof is het in strijd met de Richtlijn als werknemers uit vrees voor financieel nadeel afzien van vakantie. Zij moeten daadwerkelijk vakantie op kunnen nemen. Het is essentieel dat de recuperatiefunctie van vakantie écht tot uitvoering wordt gebracht. Werknemer mogen daarom niet gehinderd worden door financiële overwegingen. Dat het nadeel in dit geval pas te voelen is na afloop van de vakantie doet volgens het Hof niet ter zake. Later komt de kater, en dat is erg genoeg voor het Hof.
Daarom valt het variabele loon, zoals provisie, ook onder het normale loon. De werkgever moet dat deel van het loon niet alleen doorbetalen. Hij moet er ook voor zorgen dat de werknemer het recht daarop blijft opbouwen tijdens vakantie.
Zijn er nog vragen?
Het Hof laat een aantal vragen nog wel onbeantwoord. Zo is in dit geval aan de Britse rechter overgelaten hoe de hoogte van het normale loon precies moet worden berekend. Moet dat aan de hand van de gemiddelde provisie over het afgelopen kwartaal, half jaar of jaar?
Vakantieloon: een ingewikkelde berekening!
Maakt het nog verschil of de werknemer een snipperdagje neemt of, zoals hier, weken met vakantie gaat? Een dagje vrij zal de provisie niet of nauwelijks drukken, dus moet de werkgever dat ook compenseren? En zo ja: hoe dan? Hoe om te gaan met een omzetafhankelijke eindejaarsbonus? Die is lager als de werknemer niet het hele jaar werkt door af en toe vrij te nemen, maar moet de werkgever dat regelen? En hoe zit het als de werknemer niet op omzet of aantal klanten wordt afgerekend, maar op het behalen van wat meer abstracte ‘targets’? Stel dat een werknemer ten minste drie projecten moet afronden om in aanmerking te komen voor een eindejaarsbonus. Kan die dan ook beweren dat die eis hem van vakantie kan afhouden?
De vraag is ook nog hoe groot en direct het inkomenseffect van vakantie moet zijn voordat de werkgever reparatiemaatregelen moet gaan treffen. In dit geval waren de gevolgen van het opnemen van vakantie heel groot. Lock verloor ruim 60% van zijn gebruikelijke maandsalaris. Zelfs de meest oncalculerende werknemer denkt dan nog eens twee keer na voordat hij naar een zonnige bestemming afreist. Maar welke werknemer blijft er op een zonnige augustusdag werken alleen omdat hij dan een ietsiepietsie lagere eindejaarsuitkering krijgt?
Nu zegt het Hof niet voor niet als eerste dat doorbetaalde vakantie en recuperatie van wezenlijk belang zijn. Dat geeft richting bij het beantwoorden van deze vragen. Ook aan het recht op vakantie met behoud van loon zijn er ongetwijfeld grenzen. Maar die zijn niet snel bereikt.
Wat leren we ervan?
Vakantie is een fundamenteel mensenrecht binnen de Europese rechtsorde. Werknemers moeten worden gestimuleerd om van dat recht gebruik te maken. Daarom moet het begrip ‘normaal loon’ ruim worden uitgelegd. De werkgever moet zelfs het negatieve effect van vakantie op prestatieafhankelijke looncomponenten compenseren. Hoe ver die compensatieplicht (of opbouwgarantie) gaat is nog niet helemaal duidelijk.
Werknemers hebben recht – een fundamenteel mensenrecht zelfs – op onbezorgde vakantie. Dat recht op zorgeloosheid realiseren kost de werkgever, de rechter en de wetgever echter de nodige hoofdbrekens.
Bij de gemeente Amsterdam vond een chef de rokjes van het personeel te kort. En hun laarzen te lang. Hij verbood de ambtenaren om met zulke aanstootgevende kleren op het werk te verschijnen. Hoon en spot werden zijn deel. ‘Waar bemoeit die fundamentalist zich mee’, was nog een van de mildste reacties. En zo ontstond ‘rokjesgate‘. Einde van het liedje: de gemeente liet weten dat er in Amsterdam geen rokjesverbod hanteert. Wel moet het gemeentepersoneel er professioneel en representatief uitzien.
Te gewaagd?
Werkgevers kunnen ook op een andere manier de mist ingaan met hun kledingvoorschriften. Door werknemers juist te vragen te gewaagde kleren te dragen. Mag een werkgever eisen dat een secretaresse nauwsluitende satijnen kleren en hoge hakken draagt? Over die vraag deed de Kantonrechter Utrecht op 11 september 2015 uitspraak.
Wat was er aan de hand?
De werkneemster is 22 jaar oud als ze in 2013 in dienst treedt bij een klein ingenieursbureau. Ze gaat er werken als secretaresse. Het is haar eerste baan. Eerst krijgt ze een contract voor zes maanden. Dat contract wordt in december 2013 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Aan de contractsverlenging gaat wel een functioneringsgesprek vooraf. Er zijn wel wat verbeterpunten. De werkneemster moet zich wat pro-actiever gaan opstellen, bijvoorbeeld. Ook planning en prioriteiten stellen zijn vatbaar voor verbetering.
Er gelden bijzondere arbeidsvoorwaarden. De baas wil dat de werkneemster bepaalde kleren draagt. Op zich valt dat nog wel mee. Kledingvoorschriften gelden bij wel meer organisaties. Deze secretaresse moet echter nauwsluitende satijnen kleding dragen. Haar blouse moet ze strak instoppen. Die mag niet los om de heupen hangen. Uiteraard wil deze werkgever ook dat ze schoenen met hoge hakken draagt.
Prima werkschoen!
En of dit allemaal nog niet apart genoeg is, schaft de werkgever deze kleren voor de werkneemster aan. Die worden op bestelling ergens in Azië op maat gemaakt.
Een indringend gesprek
In maart 2015 volgt een tweede functioneringsgesprek. Verbeterpunten uit het eerste gesprek veranderen in forse kritiekpunten. Het lukt maar niet met de pro-actieve rol, zegt de werkgever. Er is ook sprake van foutjes en slordigheden. De werkneemster zegt dat ze de laatste tijd veel onredelijke kritiek krijgt. Ze meldt dat ze het helemaal niet fijn vindt om strakke kleren en hoge hakken te moeten dragen.
Modelwerkneemster?
De werkgever concludeert dat de voortekenen voor een verdere samenwerking niet gunstig zijn. Daarom moet de werkneemster binnen 3 maanden drastisch veranderen. Haar inzet én haar persoonlijkheid. En haar resultaten. Ontslag is anders onvermijdelijk. Ter ‘geruststelling’ meldt de werkgever nog wel dat ze in die periode “neutraal zal worden tegemoetgetreden.”
De werkneemster is het niet eens met het negatieve verslag. Ze herhaalt haar bezwaren tegen het dragen van satijn. Ze meldt ook dat de directeur haar ongewenst zou betasten.
De werkgever wimpelt de klachten van de werkneemster af. Als ze geen satijn of knuffels wil, dan kan ze dat gewoon zeggen. De HR-manager schrijft haar dat:
"je geenszins genoegen hoeft te nemen met kledingeisen die voor jou onacceptabel zijn en ook niet als je wordt aangeraakt terwijl je daar geen prijs op stelt. Ik heb tegen jou gezegd dat je daarin helder moet zijn ter vermijding van misverstanden."
Die brief neemt de spanningen bij de werkneemster niet weg. Integendeel. Ze meldt zich ziek. Via haar advocaat laat ze weten dat er met haar te praten valt over ontslag. Maar dan wel met een fikse vergoeding, omdat ze seksueel is geïntimideerd. Ze zit met ernstige psychische klachten thuis. De werkneemster staat onder psychologische behandeling en slikt medicatie.
Disfunctioneren?
De werkgever kijkt er wat anders tegenaan. Die vindt dat de werkneemster sinds haar contractsverlenging slecht functioneert. De werkgever hoopte dat ze zou verbeteren, want ze was nog jong en onervaren. Maar helaas is dat niet gebeurd. Zeker nu ze opeens met ernstige beschuldigingen komt aanzetten, is er geen toekomst meer voor haar bij het bureau. Over het dragen van satijnen kleren had ze nooit eerder geklaagd. Dat kwam pas ná het functioneringsgesprek. De werkgever ontkent dat hij zijn secretaresse zou hebben betast.
Niet meer dan een kledingsuggestie…
Kortom: volgens de werkgever functioneer de secretaresse gewoon niet goed en heeft ze bovendien overtrokken gereageerd op terechte kritiek. Met haar onware beschuldigingen heeft ze de persoonlijke verhoudingen ernstig verstoord. De werkgever verzoekt daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Geen disfunctioneren!
De rechter, op zijn beurt, ziet het ook weer anders. Hij vindt dat de werkgever niet duidelijk heeft gemaakt wat er mis is met het werk van deze werkneemster. Niet in de rechtszaal, maar ook niet aan de werkneemster zelf toen ze er nog werkte. Zo heeft ze niet de kans gehad om haar functioneren te verbeteren.
Tussen het eerste en het tweede functioneringsgesprek zijn ruim 15 maanden verlopen. De werkgever heeft niet aangetoond dat er in die tijd gesprekken met de werkneemster zijn gevoerd over haar functioneren. Evenmin wordt duidelijk of de in het eerste gesprek beloofde begeleiding en coaching hebben plaatsgevonden.
Volgens de rechter is het allemaal te vaag. Zelfs in maart 2015 wordt niet concreet gemaakt wat er nu precies aan het functioneren schort. Ook is toen niet duidelijk vastgelegd welke stappen tot verbetering moesten worden ondernomen. En die duidelijkheid en verbeterplannen zijn er dus ook niet gekomen na het eerste functioneringsgesprek.
Seksuele intimidatie
De relatie tussen partijen is flink verziekt. Daar zijn ze het dan wel over eens. De rechter vindt dan ook dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Ze kunnen niet verder met elkaar.
Het draait daarna alleen nog om de ‘schuldvraag’. En daarmee ook om de hoogte van de ontslagvergoeding. Letterlijk en figuurlijk is de vraag voor wiens rekening het arbeidsconflict behoort te komen. Door dat conflict is ontslag immers onvermijdelijk.
These heels are made for walking…
De werkgever vindt dat de werkneemster de boel op scherp heeft gezet door ineens te gaan zeuren of seksuele intimidatie. De werkneemster meent juist dat ze onder schadelijke en schandelijke voorwaarden moest werken. Haar voorgangster bij het bedrijf verklaart dat ook zij last had van de voorliefde van de baas voor hakken en satijn. Verschillende collega’s bevestigen dat de werkgever negatief reageerde als de secretaresse niet in satijn gehuld op het werk verscheen.
De rechter oordeelt dat het voorschrijven van satijnen kleren een seksuele connotatie heeft. Het gaat immers om, zoals de rechter dat noemt, gladde, strak zittende satijnen kleding die de contouren van het vrouwelijke lichaam sterk accentueert. Het verbod om de blouse los te dragen is in dat verband veelzeggend volgens de rechter. De kleren moesten haar figuur accentueren. En daar voelden zowel de werkneemster als haar voorgangster zich heel erg onprettig bij. Dat is dan nog zacht uitgedrukt.
De rechter vindt dat de werkneemster al met al voldoende heeft aangevoerd om seksuele intimidatie aannemelijk te achten. Niet relevant is niet 100% zeker is of de werkgever het doel had zijn secretaresses te vernederen. Ook is niet van belang dat niet bewezen is dat de werkgever zijn handjes niet thuis kon houden. De bizarre kledingeisen zijn voldoende om die intimidatie aan te nemen. Alleen wanneer de werkgever een goed verhaal zou hebben, kan hij dat wettelijke rechtsvermoeden nog weerleggen.
Het rechtsvermoeden is vastgelegd in art. 7:646 BW. Als een werkneemster met behulp van bepaalde feiten aannemelijk maakt dat zij anders is behandeld omdat ze vrouw is, dan moet de werkgever bewijzen dat dat toch niet het geval is. Hij moet zijn op het eerste gezicht verdachte gedrag rechtvaardigen.
Art. 7:646 lid 12 BW
Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.
Een toverbroek…
De werkgever komt wel met een verhaal. De rechter vindt dat echter te mager om het vermoeden van seksuele intimidatie weg te nemen.
De werkgever zegt dat de werkneemster niet eerder heeft geklaagd over de kledingeisen. Dat is wel waar, maar niet relevant. Van een jonge medewerker, in haar eerste baan, kun je niet verwachten dat ze gelijk protesteert tegen voorschriften van de baas. Ze heeft die lijdzaam ondergaan, maar niet geaccepteerd. De werkgever mocht er niet van uitgaan dat de werknemer het allemaal prima vond, omdat ze niet klaagde.
De werkgever voert ook aan dat satijnen kleding geluk brengt. Die werkt volgens hem als een talisman. Wanneer de secretaresse satijn draagt, zou de werkgever zakelijk succes hebben. Daarom wordt op het ingenieursbureau een satijnen broek ook wel ‘toverbroek’ genoemd.
Toverschoenen?
De rechter gelooft niet zo in de magische krachten van satijn. Wel tovert hij een fikse ontslagvergoeding tevoorschijn. Van het ontslag valt de werkgever een zwaar verwijt te maken. Hij wordt tot betaling van maar liefst €20.000 veroordeeld. In dit geval wordt niet de kantonrechtersformule toegepast, maar het komt ruwweg neer op een correctiefactor van C=11,5. En dat terwijl ik in een eerdere blog een factor van C=5 nog als buitengewoon hoog bestempelde.
Wat leren we ervan?
Misschien hoeft een werkgever een werknemer die disfunctioneert ook weer niet niet met satijnen handschoentjes aan te pakken. Zorgvuldig en fatsoenlijk moet de werkgever wel zijn. De botte bijl is in ieder geval uitgesloten.
Het moet de werknemer zo concreet mogelijk duidelijk worden gemaakt wat er aan zijn functioneren schort. Vervolgens moet hij ook een reële kans krijgen om zich te verbeteren. Alleen maar wat algemeenheden roepen over pro-activiteit is onvoldoende voor een disfunctioneringsontslag. Zeker niet als er meer dan een jaar niet gebeurt met die wat vage kritiek. En al helemaal niet bij een werkgever die iemand toch al niet op haar inhoud, maar op haar uiterlijk beoordeelt.
Interessant is ook dat deze zaak nog (net) onder het oude ontslagrecht speelt. Echt grote verschillen met het nieuwe recht zijn er niet. Net als nu, moet de werkgever aantonen dat hij een goede ontslaggrond heeft. Dat is een hele klus. Dat was dus zo, en dat blijft zo.
Is er inmiddels zo’n ernstig conflict ontstaan dat doorwerken niet mogelijk is, kan de arbeidsovereenkomst toch beëindigd worden. In dat geval krijgt de werkgever een forse rekening gepresenteerd.
Wow! Een ontslagvergoeding van maar liefst 155.000 euro! Dat is inclusief een billijke vergoeding van €80.000, de hoogste tot nu toe. In haar uitspraak van 14 maart 2016 deelt de Kantonrechter Almelo dus een flinke tik uit aan de werkgever.
Ook onder het nieuwe ontslagrecht zijn gouden handdrukken dus mogelijk. En dat terwijl ontslagvergoedingen nu juist omlaag moesten volgens de regering. Vlak voor het nieuwe regime van kracht werd, blogde ik over het verschil tussen de oude en de nieuwe vergoedingen. Als je nog eens terugkijkt naar dat oude recht, dan is de ontslagvergoeding in deze zaak misschien niet eens zo heel extreem.
Dit blog gaat over de vraag of 1,5 ton ontslagvergoeding veel of weinig is. Om teleurstelling te voorkomen: mijn conclusie zal zijn dat het antwoord ervan afhangt, hoe je dit tegen dit geval aankijkt en waarmee je de vergoeding vergelijkt. Simpele antwoorden bestaan er maar weinig in het (arbeids)recht.
Was er wat aan de hand?
De werknemer is in 1979 gaan werken bij de Overijsselse provinciale bibliotheek. Van jongste bediende weet hij zich op te werken tot directeur. Zijn functioneren wordt altijd uiterst positief beoordeeld. Na 2004 niet meer, omdat functioneringsgesprekken sindsdien niet meer zijn gehouden.
Intussen verandert de organisatie om hem heen wel. De provinciale bibliotheek wordt verzelfstandigd. De bibliotheek wordt later verplaatst naar “Kulturhus De Bijenkorf” in Borne. Die instelling heeft al een directeur. De werknemer wordt benoemd tot coördinator. De bibliotheek blijft onder zijn leiding staan.
Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.
Maar dan gaat het mis
In de zomer van 2014 gaat de directeur praten met medewerkers van de bibliotheek. Er worden wat klachten geuit over de manier waarop de werknemer met hen omgaat. In een brief laat de directeur weten dat de werknemer met een van de medewerkers ‘ onhandig’ heeft gecommuniceerd. En dat er volgens de medewerkers meer in het algemeen onvoldoende aansturing is geweest en dat er onvoldoende proactief is gewerkt in de bibliotheek. Het incident wordt niet heel erg hoog opgenomen. Het is eigenlijk niet meer dan een klein wolkje aan een strakblauwe hemel.
De werkgever is echter wel wakker geworden. In het voorjaar van 2015 volgt een uitgebreide ronde van gesprekken met het personeel van de bibliotheek. Medewerkers praten op 16 en 20 april met een vertrouwenspersoon en een HRM-functionaris. Er blijkt juist heel veel aan de hand te zijn in het Kulturhus.
De werknemer zou onvoldoende aanwezig zijn. Letterlijk en figuurlijk. De medewerkers zeggen dat ze bang voor hem zijn. Hij intimideert ze, als ze met vragen en klachten komen. Projecten worden veel te laat gerealiseerd, vaak pas jaren nadat andere bibliotheken die al lang en breed hebben doorgevoerd. Hun conclusie is dat er geen motiverend, inspirerend en coachend leiderschap aanwezig is. Het personeel zegt dat ze hun werk op zich goed doen. Ondanks, maar niet dankzij, hun leidinggevende.
Van de gesprekken wordt een uitgebreid verslag opgesteld. Alle medewerkers ondertekenen het. Op eentje na, want die is bevriend met de werknemer. Wel is ze het met de vernietigende inhoud van het stuk eens. De bibliotheek draait goed, maar de werknemer is daarbij echt niet nodig. Een citaat:
Nu gaan we even doorpakken
Blijkbaar schrikt de werkgever pas echt goed wakker als hij het verslag nog eens goed doorneemt. Het was hem jarenlang ontgaan, maar op de bibliotheek is zo te lezen een grote bende. Er heerst zelfs een angstcultuur onder de medewerkers. Hun bezwaren hebben ze dan ook nog nooit kenbaar gemaakt aan de werknemer.
De werknemer wordt nu snel op het matje geroepen, op 23 april. Het gesprek tussen de werknemer, de directeur en de HRM-functionaris is kort. De werknemer krijgt de horen dat er veel problemen zijn. Wat er precies aan de hand is, wordt hem niet verteld. Hij wordt met onmiddellijke ingang geschorst. Zijn toegang tot het computersysteem wordt geblokkeerd.
Pas een kleine twee weken later krijgt de werknemer de gespreksverslagen toegestuurd. Dat het foute boel is, weet hij ook wel. De werknemer neemt een advocaat in de arm. Zakelijke, maar bitse, brieven en mails gaan vervolgens heen en weer tussen de werknemer en de werkgever.
Een hete zomer (én herfst)
In de zomermaanden wordt geprobeerd om het conflict met mediation op te lossen. Dat lukt niet. Er vinden nog verschillende gesprekken plaats tussen de medewerkers, de werknemer en de HRM-functionaris. Ook dat leidt niet tot werkhervatting.
Tussen de gesprekken door start de werknemer een kort geding. Hij wil weer aan de slag. Hij eist toelating tot de werkplek. Begin november de doet rechter uitspraak. De werkgever moet de werknemer binnen een week weer toelaten om zijn werk te verrichten.
De werkgever vraagt hem daarom op 16 november te hervatten. Alleen mag hij dan nog geen contact hebben met zijn ondergeschikten. Die kunnen zijn, in hun ogen onverwachte, terugkeer niet aan. Zij willen niet eens in dezelfde ruimte verblijven als de werknemer.
“Als het zo moet, laat dan maar”, denkt de werknemer blijkbaar. Hoe zou hij zijn werk kunnen doen in totale afzondering van het team dat hij moet leiden? Hij verschijnt die 16e november niet op het werk. Boze telefoontjes en brieven gaan heen en weer. Uiteindelijk stelt de werknemer voor om een week later te beginnen.
Om ervoor te zorgen dat het echt gaat lukken wil hij individueel met de verschillende medewerkers in gesprek. De werkgever vindt dat goed, en stelt zelfs een gespreksschema op. Wel moet de HRM-functionaris bij de gesprekken aanwezig zijn. De medewerkers durven niet alleen te zijn met de werknemer. Dat wil de werknemer dan weer niet. De HRM-functionaris had hem immers geschorst. Hij wil er een andere, onafhankelijke derde bij hebben.
De werkgever weigert. Het moet op de door de werkgever gekozen manier gebeuren, of niet. De werknemer wordt gesommeerd om de gesprekken te komen voeren, met de HRM’ er erbij. De werknemer komt niet opdagen. Hij wordt wederom op non-actief gesteld. De loonbetaling wordt gestopt.
Onontkoombaar ontslag
Het is inmiddels 2016. De werkgever dient een ontslagverzoek in bij de kantonrechter. Volgens de werkgever heeft de werknemer zich herhaaldelijk bezondigd aan werkweigering. Dat is reden voor ontslag. Bovendien zijn de onderlinge verhoudingen verstoord, zodat verdere samenwerking niet langer mogelijk is. Ook dat is reden voor ontslag.
De kantonrechter denkt daar iets anders over. Het verwijt van werkweigering kan in ieder geval van tafel. De werkgever had in november de uitspraak van de kantonrechter netjes moeten uitvoeren. Dat betekent dat hij zijn werk op de normale plek, mét personeel, aangeboden had moeten krijgen. De werkgever heeft zijn oren te veel laten hangen naar het onwillige personeel. In feite had de werkgever partij gekozen, door hun wensen de doorslag te laten geven. De werkgever was allerlei aanvullende voorwaarden gaan bedenken. Van toelaten tot het eigen werk was daardoor geen sprake. Met dreigbrieven en looninhouding heeft de werkgever de kansen op werkhervatting niet echt verhoogd. Daarom kan het de werknemer niet verweten worden dat hij niet hervatte.
De rechter ziet ook wel dat verdere samenwerking wel heel erg lastig wordt. Er is te veel gebeurd. Er is een impasse ontstaan. Eigenlijk mag de werknemer niet ontslagen worden. Een terugkeer is echter niet langer een reële optie. De onderlinge verhoudingen zijn te zeer verziekt. Directie en personeel zien een verdere samenwerking niet zitten.
De verstoring van de arbeidsrelatie wordt hoofdzakelijk aan de werkgever verweten. Ruim 10 jaar lang zijn er geen functioneringsgesprekken gevoerd. De bibliotheekmedewerkers én hun leidinggevende zijn eigenlijk jarenlang aan hun lot overgelaten. Zo is er een onhoudbare toestand kunnen ontstaan.
Een werkgever die vindt dat een werknemer onvoldoende functioneert, moet hem bovendien daarop aanspreken. Op die manier krijgt hij een eerlijke kans om zijn functioneren te verbeteren. Daar komt dan nog bovenop dat de werknemer min of meer van de ene de andere dag wordt geschorst. Zonder dat hem duidelijk wordt gemaakt waarom. De verwijten en de schorsing komen als een donderslag bij een heldere hemel. En dat alles na maar liefst 37 jaar werken in de bibliotheek. De werkgever mag geen paniekvoetbal spelen. Zeker met iemand die zo lang in dienst is, moet hij zorgvuldiger omgaan.
De werknemer heeft geen eerlijke kans gehad om zijn functioneren te verbeteren. Pas na de schorsing hoorde hij voor het eerst wat er aan de hand was. Eigenlijk was het toen al te laat.
Gezien de duur van zijn dienstverband heeft de werknemer recht op de maximale wettelijke transitievergoeding. Dat is €75.000. Omdat de werkgever volgens de rechter een ernstig verwijt valt te maken van het ontslag komt daar een aanvullende billijke vergoeding bovenop. De rechter pakt flink uit: €80.000 bedraagt de vergoeding in dit geval. Tot nu toe is dat de hoogste billijke vergoeding die een rechter heeft toegekend.
Maar nu terug naar de vraag. Is dat nu echt veel? Om die vraag te kunnen beantwoorden moeten het oude en het nieuwe ontslagrecht met elkaar worden vergeleken. Vervolgens moet er ook naar andere aspecten worden gekeken. Ik schreef al: er zijn geen easy answers.
Hoe was het ook weer?
Voor 1 juli 2015 gold de kantonrechtersformule. De rechter gebruikte die om de ontslagvergoeding te berekenen.
Die formule luidde als volgt: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van dat ABC’ tje was dan de ontslagvergoeding. Een simpele formule, die de hoogte van de vergoeding ook redelijk voorspelbaar maakte. Het vergde wel wat rekenwerk. Dienstjaren voor de 35e verjaardag telden maar voor de helft mee. Jaren vanaf de 55e telden juist weer dubbel. Bij de B-factor was soms de vraag wat er allemaal moest worden meegerekend bij het loon. Maar: in het algemeen was het redelijk simpel.
Toch kon de uitkomst per geval sterk verschillen. Dat lag niet aan discussie over A of B, maar aan de correctiefactor. Die C-factor was 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever lag. Een ontslag op bedrijfseconomische gronden is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst was geweest en €3.000 per maand verdiende, had in dat geval recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1).
kantonrechtersformule
Was het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gingen de C-factor en dus de vergoeding omhoog. Dat kon bijvoorbeeld als de werkgever de werknemer had weggepest. Een nogal extreem voorbeeld heb ik besproken in mijn blog C=5. (De titel alleen al zegt meer dan genoeg.) Had de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen, bijvoorbeeld de werkgever bestolen, dan werd de C-factor verlaagd, soms zelfs op 0 gesteld. Dan kreeg hij minder of zelfs helemaal niets mee bij ontslag.
De ontslagvergoeding was nog makkelijker te berekenen als het ontslag niet via de rechter, maar via het Uwv verliep. Die bedroeg dan namelijk bijna altijd 0.
Hoe is het nu?
Werknemers die nu ontslagen worden hebben recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Alleen wanneer de werknemer uit eigen vrije wil vertrekt, is er geen recht op deze vergoeding. Wel moet de werknemer minstens twee jaar in dienst zijn geweest. Ook mag hij zich niet ernstig verwijtbaar hebben misdragen.
De transitieformule
Net als bij de kantonrechtersformule, wordt de hoogte van de vergoeding berekend aan de hand van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar.
De transitievergoeding is wel veel lager dan de vergoeding die via de kantonrechtersformule werd berekend. En dat is ook de bedoeling. De wetgever wilde een einde maken aan te riante gouden handdrukken. Het ontslagrecht moest goedkoper worden.
In uitzonderlijke gevallen kan de rechter bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Dat kan wanneer de werkgever zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en zo ontslag onvermijdelijk heeft gemaakt. Fout gedrag mag worden afgestraft. Anders zouden werkgevers door een arbeidsconflict te veroorzaken, te gemakkelijk de ontslaggrond ‘verstoorde verhoudingen’ kunnen creëren.
Art. 7:669 lid 1 BW
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [...]
Art. 7:669 lid 3, onder g, BW
Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: [...]
g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; [...]
De koele cijfers: wat weinig!
Maar nu de vraag: is ruim 1,5 ton veel? Vergeleken met het oude recht niet.
Wanneer je de kantonrechtersformule zou mogen toepassen op deze zaak uit 2016, dan zou je het over een forse vergoeding hebben. Zelfs wanneer de neutrale C-factor zou gelden, komt de vergoeding uit op bijna €217.000. De werknemer is 38 jaar in dienst geweest, en is op het moment van het ontslag 59 jaar oud. En het is zeker niet gezegd dat de factor 1 zou zijn gebruikt. Als de kantonrechter de werkgever het ontslag verweet, zoals in dit geval, behoorde een correctiefactor van 1,5 of 2 zeker tot de mogelijkheden. Met andere woorden: onder het oude recht had dit ontslag de werkgever zo maar €300.000 tot €450.000 kunnen kosten.
Deze terugblik naar het oude systeem laat zien dat €155.000 niet per se veel, laat staan buitensporig is. In vergelijking met het oude recht komt de werkgever goedkoop weg met een ongerechtvaardigd ontslag.
Een vergoeding van tweeënhalf jaarsalaris is niet niks, maar toch. Deze werknemer bereikt, op zijn vroegst, pas in 2024 de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien zijn leeftijd en zeer eenzijdige werkervaring ligt het niet direct voor de hand dat hij nog een carrière-transitie gaat realiseren. Ook zo bezien is de vergoeding niet overdreven riant. Het gaat bovendien om een bruto bedrag.
Of : dit is best veel!
Misschien is deze vergelijking met het oude recht krom. Het is ook niet meer zo zinnig om je met euro’s betaalde aankopen nog in guldenbedragen om te rekenen. De kantonrechtersformule is geschiedenis, net als de gulden.
De wetgever wilde juist versobering. Bij een ongerechtvaardigd ontslag kan een forse vergoeding worden toegekend, bovenop de standaardvergoeding. Die hoeft echter niet per se even hoog te zijn als de vergoedingen die voor 1 juli 2015 gebruikelijk waren.
Een kritiekpunt op het oude ontslagrecht was dat kantonrechters voor 1 juli 2015 wel heel royaal waren met hun vergoedingen, zeker bij wat oudere werknemers. Wie die kritiek deelt, zal het niet zo erg vinden dat een vergoeding nu veel lager uitpakt. Zelfs bij een onrechtvaardig ontslag. In die visie vormt deze zaak vormt een welkome correctie op een totaal uit de hand gelopen vergoedingspraktijk. De kantonrechters speelden met hun formule misschien wel iets te gemakkelijk voor Sinterklaas.
Ambtskostuum Kantonrechter voor 1 juli 2015?
Niet vergeten mag worden dat werknemers die niet via de rechter, maar het Uwv werden ontslagen doorgaans geen vergoeding meekregen. In een geval als dat van deze werknemer overigens vaak wel. Ook bij een andere ontslagroute werden werkgevers wel afgerekend op een onzorgvuldige ontslagprocedure. Zeker bij oudere werknemers met een dienstverband van tientallen jaren. De vergoeding liep dan echter zelden in de tonnen. Laat staan dat al het inkomensverlies tot pensioendatum werd vergoed. De arbeidsovereenkomst biedt immers geen baangarantie tot aan de AOW.
Ook moet bedacht worden dat de werknemer in kwestie niet alleen van zijn vergoeding hoeft te overleven. Zijn inkomensverlies wordt opgevangen door de WW. Het is zeker niet uitgesloten dat er voor hem ook nog eens aanvullende regelingen gelden. Bij de (semi)overheid krijgen werknemers vaak een flinke aanvulling op hun WW-uitkering.
En ten slotte zou je ook kunnen betogen in dit geval niet alleen de werkgever in de fout is gegaan. Het is duidelijk dat hij het disfunctioneren eerder had moeten opsporen. En op een veel nettere manier met de werknemer had moeten bespreken. Dat neemt niet weg, dat het er wel sterk op lijkt dat deze werknemer al lang slecht functioneerde. Als je de verklaringen van het personeel moet geloven, heerste er in het Kulturhus een waar schrikbewind. Een aantal zaken was niet op orde. Daar draagt een leidinggevende toch op zijn minst een zekere verantwoordelijkheid voor. Geen van de medewerkers wilde nog persoonlijk contact met hun leidinggevende. Dat suggereert dat er wel degelijk forse problemen waren met de werknemer.
Misschien mocht en moest de werkgever wel ingrijpen. Alleen niet op deze manier. Als het waar is de werknemer echt zo dramatisch slecht functioneerde, dan zijn alle extra vergoedingen al snel (te) veel.
Wat leren we er van?
Het beoordelen van een ontslag is lastig. Bepalen wat een rechtvaardige ontslaggrond is ook. Ook het vaststellen van een redelijk, rechtvaardig of billijk – hoe je het maar noemen wilt – bedrag aan vergoeding is erg moeilijk.
De belangrijkste les is misschien dat we ons niet moeten laten verblinden door de hoogte van een toegekend bedrag. Het hangt er vanaf hoe ‘fout’ de werkgever was, hoeveel de werknemer verdiende en hoeveel schade hij lijdt of een ontslagvergoeding echt heel hoog is, of niet.
Ook in het nieuwe ontslagrecht is niet alles goud, wat er blinkt.
Wat zijn afspraken waard in het arbeidsrecht? Zelfs als je opschrijft dat je overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is, kan er toch zo’n overeenkomst zijn. Dat gebeurde met een aantal pakketbezorgers van Post NL.
De rechter keek bij verschillende bezorgers door de afspraak heen. De pakketbezorgers en PostNL deden alleen maar alsof ze zelfstandige ondernemers waren. In werkelijkheid waren het werknemers. En die werkelijkheid kun je niet met een artikeltje in een contract wegtekenen. Over die kwestie gaat mijn vorige blog.
Arbeidsovereenkomst: ja of nee?
De vraag of pakketbezorgers werknemers zijn wordt niet door alle rechters hetzelfde beantwoord. In een aantal gevallen worden ze als nep-zzp’ers gezien. Hun overeenkomst heet dan wel vervoersovereenkomst, maar feitelijk werken ze onder gezag van een ander tegen beloning. Dan is er een arbeidsovereenkomst. Wat je ook in je contract zet. In de meeste gevallen komt de rechter tot de conclusie dat ze ‘echt’ zelfstandig zijn.
In de ‘ja-zaken’ staat centraal dat Post NL zich zeer intensief bemoeide met de uitvoering van het werk door de pakketbezorgers. Daarom oordeelt de rechter dat er een gezagsverhouding bestaat. Het opmerkelijke is dat de zelfstandige postbezorgers precies het zelfde contract hebben getekend.
In de overeenkomst is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.
Deze voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.
Zoek de verschillen
Al die regeltjes en voorschriften, opgeteld bij de economische afhankelijkheid van de bezorger van PostNL, zorgden er in een paar van de gevallen voor dat er toch een arbeidsovereenkomst werd aangenomen. Ondanks de contra-indicaties, die er ook waren.
Zo was afgesproken dat de bezorger zich door iemand anders mag laten vervangen. In het contract staat ook dat hij zelfstandige is zonder werknemers. Daarin is verder bepaald dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting. En dan staat er ook nog eens in dat de regels van de arbeidsovereenkomst niet van toepassing zijn:
Ook in de nee-zaken zit de opdrachtgever er dus bovenop. Het lijkt er sterk op dat er een gezagsverhouding bestaat. Toch wegen de contra-indicaties daar zwaarder. Waarom telt de afspraak dat het contract geen arbeidsovereenkomst is in die gevallen wel?
Zelfstandigheid: een voorbeeld
In de andere Amsterdamse uitspraak gaat het wederom om een pakketbezorger waar Post NL niet verder mee wil. Er zijn wat klachten geweest van klanten. Daar is hij zelfs voor gewaarschuwd door het bedrijf. ‘Als je zo doorgaat, is het einde oefening.’ Ook is PostNL niet te spreken over zijn gedrag tijdens de door bezorgers georganiseerde staking.
Op zich heft hij dus hetzelfde contract. En ook zo’n waarschuwing past goed bij een gezagsverhouding. Maar er zijn verschillen. Deze bezorger blijkt al jarenlang, sinds 1989, een koeriersbedrijf te hebben. Uiteindelijk is hij met dat bedrijf pakketten gaan bezorgen voor Post NL, ook dat doet hij al jaren. De belastingdienst beschouwt hem als een zelfstandig ondernemer. (Dat is dan weer geen verschil: bijna alle pakketbezorgers hadden een VAR gekregen van de fiscus.)
Het blijkt dat de bezorger zo veel bezorgwerk heeft aangenomen, dat hij dat menselijkerwijs niet alleen kon doen. Hij had verschillende vaste routes per week, die door een bezorger echt niet te combineren waren. De bezorger liet een deel van het werk dan ook over aan zeven verschillende hulpkrachten. Ook zijn vrouw hielp soms mee. Uiteindelijk reed hij de minderheid van de bezorgroutes zelf.
De rechter is van oordeel dat deze bezorger veel meer trekjes van een zelfstandig ondernemer heeft dan van een afhankelijke werknemer. Belangrijk is ook dat er van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten geen sprake kon zijn. Post NL gaf hem immers meer werk dan hij zelf kon doen. En hij kon zich laten vervangen, ook al moest hij daar dan wel toestemming voor krijgen.
Dat betekent dat de voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst noodzakelijke verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten ontbreekt. Er is dus geen arbeidsovereenkomst. het sommetje, zie hieronder, is dan redelijk simpel.
An offer you can’t refuse?
In verschillende uitspraken blijkt naast de persoonlijke arbeidsverrichting een andere factor van heel groot belang. En die factor staat eigenlijk niet in de wet. Dat is de bedoeling van de contractspartijen, wat wilden ze nu werkelijk. Een vervoersovereenkomst of een arbeidsovereenkomst? Wel heeft de Hoge Raad meerdere keren geoordeeld dat de intentie van de contractspartijen heel belangrijk is.
Die intentie blijkt dus niet zonder meer uit het ondertekenen van een contract waarin staat dat het geen arbeidsovereenkomst is. De vraag is immers of de betrokken werkkracht die handtekening ook echt meende. Of dat hij, min of meer onder dwang van de omstandigheden, tekende voor een nep-contract. In plaats van werkelijke wilsovereenstemming, was er niet meer dan ‘tekenen bij het kruisje’.
Bij verschillende pakketbezorgers heeft Post NL in het najaar van 2015 een aanbod gedaan. Ze mochten, op basis van een arbeidsovereenkomst, in dienst komen bij het bedrijf. Dat was vaak financieel minder aantrekkelijk voor de bezorgers dan een zzp-contract. Ze wezen het aanbod daarom af.
Dat was ook het geval bij de bezorger in een van de Amersfoortse uitspraken. Deze bezorger had eerder ook nog een proefperiode van 6 weken gehad. Pas daarna hoefde hij de vervoersovereenkomst te tekenen. En moest hij een (witte) bestelbus gaan aanschaffen. De kantonrechter vindt dat deze bezorger, dankzij de proeftijd, heel goed kon weten waar hij aan begon. En dat hij het aanbod voor een arbeidsovereenkomst afwees vormt een aanwijzing dat ook hij die overeenkomst niet beoogde. Dat het hem achteraf handiger uitkomt dat de vervoersovereenkomst als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd, is wat anders.
Wat leren we ervan?
In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.
Wanneer de rechter iemand ziet als een zelfstandig ondernemer, met een bestaand eigen bedrijf, is de kans echter groot dat hij niet door papieren constructies heen gaat kijken. Als het bedrijf al langer bestaat, en meerdere opdrachtgevers én hulpkrachten heeft, ligt de conclusie dat er sprake is van een ondernemer in plaats van een werknemer voor de hand. De tweede Amsterdamse uitspraak past in die lijn. Daarin is het wel of niet persoonlijk kunnen verrichten van het werk ook van groot belang.
Opmerkelijk is dat het niet willen aangaan van een arbeidsovereenkomst in de herfst van 2015 doorwerkt in de beoordeling van een arbeidsrelatie die al eerder is aangegaan. Naast de mate van economische zelfstandigheid, weegt die afwijzing mee bij de beantwoording van de vraag wat de bezorger destijds werkelijk wilde. Was dat een loonslavenbaantje, of een uitdagende opdrachtrelatie als zzp’er? Het arbeidsrecht en de arbeidsrechter worstelen met deze wezensvraag.
Zijn pakketbezorgers werknemers of zelfstandig ondernemers? Zijn het nep-zzp’ers, of hebben ze écht geen arbeidsovereenkomst? De laatste tijd staan Post NL en de bezorgers regelmatig tegenover elkaar in de rechtszaal. De vraag is dus weer eens: zijn ze in wezen zelfstandig, of is dat maar schijn?
Over het antwoord kun je verschillend denken. Dat blijkt ook in de rechtspraak. Binnen een maand tijd is er door een aantal kantonrechters uitspraak gedaan. Met wisselende uitkomsten. In Amersfoort en Den Bosch vond de kantonrechter de arbeidsrelatie geen arbeidsovereenkomst. Bij de Haarlemse en Amsterdamse kantonrechter was dat soms wel, soms niet het geval.
Deze bezorgerszaken verschillen natuurlijk hier en daar van elkaar. Maar in al deze zaken gaat het in hoofdlijnen om het volgende.
Post NL laat pakketten bezorgen door subcontractors. Met deze ‘subco’s’ is een zogeheten vervoersovereenkomst afgesloten. Daarin is vastgelegd hoe de bezorgroute door PostNL wordt vastgesteld. En welk tarief er geldt. Ook is daarin geregeld dat de bestelbus én de kleding van de bezorger eruit moeten zien. De bezorgauto moet ook aan technische eisen voldoen. De opdrachtgever mag de auto, en de pakketten, op elk willekeurig moment inspecteren. De bezorger moet garanderen dat hij verzekerd is tegen verkeersongelukken. En tegen schade aan de pakjes. Als PostNL dat vraagt, moet hij de polis direct kunnen laten zien.
Dele voorschriften, adviezen en regels heeft PostNL zelfs op een speciale website geplaatst, subco-net. Voor zover de overeenkomst iets niet precies regelt, kunnen de bezorgers op de site nagaan hoe het zit. Ook kunnen ze via die site de voorgeschreven kleding aanschaffen.
De bezorger mag zich door iemand anders laten vervangen. In de overeenkomst staat wel dat hij zelfstandige is zonder werknemers, maar hij hoeft het werk niet zelf te doen. In de overeenkomst is ook vastgelegd dat de bezorger een zelfstandige is. Het contract bepaalt ook dat de bezorger zelf moet zorgen voor afdracht van belasting. Van een arbeidsovereenkomst, geregeld in Boek 7 van het BW is geen sprake. Ook dat staat met zoveel woorden in de overeenkomst. Artikel 3.2 van de overeenkomst bepaalt het volgende:
Wat is dan (toch) de vraag?
In het contract staat zwart op zit dat het geen arbeidsovereenkomst is. Toch vragen de bezorgers aan de rechter om te bekijken of er eigenlijk wel een arbeidsovereenkomst is. Zo ontkennen niet dat ze de ‘dit is geen arbeidsovereenkomst’ ondertekend hebben. Ze vinden dat ze in feite eigenlijk toch een arbeidsovereenkomst hebben.
Net als werknemers zijn ze economisch afhankelijk van een wederpartij. Hun (nagenoeg) enige opdrachtgever is het postbedrijf. Daar zijn ze zo goed als full time voor in de weer. Bovendien bemoeit het bedrijf zich intensief met de manier waarop ze hun bezorgwerk uitvoeren. Hun bus moet wit zijn en mag geen grote eigen logo’s van de vervoerder zelf hebben. Ze moeten bij het bezorgen PostNL kleding dragen. En dat is lang niet het enige waar het bedrijf voorschriften over geeft.
Kortom: feitelijk verschillen ze in niets van werknemers. Nou ja: ze hebben wél een papiertje getekend waarop staat dat ze dat niet zijn.
Wat is een arbeidsovereenkomst?
Waarom is er in het ene geval een arbeidsovereenkomst en in het andere niet? Voor alle duidelijkheid: de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de werknemer arbeid verricht in ruil voor loon onder gezag van de werkgever.
Dat laatste betekent dat de werknemer verplicht is zich aan aanwijzingen en instructies van de baas te houden. Het lastige is dat ook zelfstandigen zich aan voorschriften van hun opdrachtgever moeten houden. Wie een schilder inhuurt om zijn huis op te knappen, mag bepalen in welke kleur zijn voordeur wordt geverfd. En vanaf hoe laat het werk mag beginnen. Toch is dat meestal geen arbeidsovereenkomst. De vraag is dus wanneer de instructies zo ver gaan dat er een gezagsverhouding ontstaat. Omgekeerd zijn er ook weer werknemers die heel zelfstandig mogen werken.
Het sommetje lijkt zo simpel: arbeid, loon en gezag = arbeidsovereenkomst. Maar dat is het dus niet. Daarom verschillen de uitspraken in de bezorgerszaken ook zo sterk. Alle feiten en omstandigheden zijn relevant. Een klein verschil in de feiten kan daarom tot een heel andere uitkomst leiden.
Ontslag of gewoon beëindigen?
In de meeste zaken neemt de rechter geen arbeidsovereenkomst aan. Maar in een Amsterdamse uitspraak wél.
Post NL had deze bezorger in de zomer van 2015 laten weten niet verder met hem te willen gaan. Er waren klachten van klanten. Bovendien had hij eerder dat jaar meegedaan aan een staking. Daarom beëindigde PostNL de vervoersovereenkomst met deze bezorger.
De pakketbezorger vond dat hij eigenlijk een werknemer was. Dus had hij niet zo eruit mogen worden gezet. De gewone ontslagregels hadden moeten worden toegepast. Dat betekent dat de werkgever toestemming voor ontslag naar de rechter had moeten stappen om het contract te laten ontbinden. Disfunctionerende werknemers moeten via de rechter worden ontslagen.
Toch een arbeidsovereenkomst
De kantonrechter vindt dat Post NL zich wel heel intensief bemoeit met de manier waarop de bezorger zijn werk deed. Het bedrijf verrichtte niet alleen kwaliteitscontroles. Het hield ook in de gaten of de bezorger tijdens de ritten voor PostNL niet ook voor anderen spullen vervoerde. Zelfs de bezorgtijden werden feitelijk door het bedrijf bepaald. Via track&trace hoorden de klanten immers dat ze hun zending binnen een paar uur konden verwachten zodra hij die had geladen.
Verder kon de bezorger zich niet echt makkelijk laten vervangen. De vervangers moeten ook aan allerlei eisen voldoen. Ze moeten naast een rijbewijs ook bepaalde andere papieren hebben. Verder moeten ze zijn goedgekeurd door PostNL. Bovendien zou iemand die structureel werk zou overnemen, een eigen vervoerovereenkomst met PostNL krijgen. Met andere woorden: de bezorger zou werk kwijtraken als hij het niet (meestal) zelf deed. Feitelijk was hij volgens de rechter dus verplicht om de pakketten zelf te bezorgen.
De bezorger had wel een eigen vervoersbedrijf. Dat was ook ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Alleen was dat bedrijfje niet heel lang voor het sluiten van de overeenkomst met PostNL opgericht.
Alles opgeteld, werkte deze vervoerder nagenoeg exclusief voor PostNL. Hij moest dat werk feitelijk ook grotendeels zelf doen. Daarbij gaf het bedrijf heel veel instructies. Misschien was het eigen bedrijf meer een papieren constructie, alleen opgericht om de klus te krijgen. Maar een echte zelfstandig ondernemer, met meerdere opdrachtgevers, was de bezorger niet.
Ook in de twee Haarlemse zaken is belangrijk dat de bezorgers het werk (grotendeels) zelf deden. En dat je zo je vraagtekens kunt hebben bij het realiteitsgehalte van hun ‘onderneming’. Ook daar lijkt het erop dat die alleen maar is opgericht om het bezorgcontract van PostNL binnen te slepen. Verder weegt mee dat ze in hoge mate afhankelijk waren van PostNL voor hun inkomen. Er waren (bijna) geen andere opdrachtgevers. En net als in alle andere zaken ging de bemoeienis van het bedrijf ver.
Wat leren we ervan?
In ieder geval is duidelijk dat het onduidelijk is. Arbeidsovereenkomsten zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden van andere. Zelfs wanneer heel duidelijk in het contract staat dat het geen arbeidsovereenkomst is, kan het toch een arbeidsovereenkomst zijn. Allerlei factoren, zoals ondernemerschap en economische afhankelijkheid, kleuren de beoordeling. Het is geen simpele optelsom van arbeid, gezag en loon. Soms zijn afspraken op papier niet meer dan dat.
In mijn volgende blog zal ik wat dieper ingaan op de zaken waarin geen arbeidsovereenkomst is aangenomen. Het beeld wordt dan hopelijk wat vollediger. Maar duidelijker? Schijn en wezen, zie ze maar eens uit elkaar te houden.
![rsz_20160822_084316[1]](http://www.wezengaatvoorschijn.nl/wp-content/uploads/rsz_20160822_0843161.jpg)
![rsz_20170116_163530[1]](http://www.wezengaatvoorschijn.nl/wp-content/uploads/rsz_20170116_1635301.jpg)
![rsz_imag0189[1]](http://www.wezengaatvoorschijn.nl/wp-content/uploads/rsz_imag01891.jpg)
![rsz_imag0366[1]](http://www.wezengaatvoorschijn.nl/wp-content/uploads/rsz_imag03661.jpg)
