Wezen Gaat Voor Schijn

Werken bij kapsalon New Hairstyle is niet meer zo gezellig. Een kapster werkt daar al jaren op de maandagmiddag. Sinds de kapsalon in 2014 nieuwe eigenaars heeft gekregen, zijn de onderlinge verhoudingen verzuurd.

New Hairstyle probeert haar vanaf 2014 verschillende keren te ontslaan, maar dat lukt niet. In de zomer van 2015 gooien ze er een ontslag wegens werkweigering tegenaan. Ook dat gaat mis, maar de kapster wil dan niet meer terug. In plaats van een ongeldigverklaring van het ontslag, wil ze een schadevergoeding

Omdat in juli 2015 het nieuwe ontslagrecht van de Wet werk en zekerheid is ingevoerd, is de vraag wat nu de gevolgen zijn van een ongeldig ontslag. Op welke vergoeding heeft de werkneemster recht? De Hoge Raad deed uitspraak op 30 juni 2017. (Over het verschil tussen het oude en het nieuwe stelsel schreef ik al eerder een blog.)

Wat was er aan de hand?

Vanaf 1989 werkt de kapster een middag in de week bij New Hairstyle in Spakenburg. Ze heeft daarnaast de zorg voor haar gezin. Haar man werkt in de bouw. Hun vakanties moeten dus in de bouwvakvakantie worden gepland.

Jarenlang gaat het allemaal goed bij de kapsalon, totdat er in 2014 nieuwe eigenaars komen. Al snel maken die duidelijk niet met de werkneemster verder te willen. Ze stellen voor met een beëindigingsovereenkomst uit elkaar te gaan, maar willen geen ontslagvergoeding meegeven. De werkneemster accepteert het voorstel niet. Als ze weer aan de slag wil gaan op de eerstvolgende maandagmiddag, mag ze haar eigen werk niet meer doen. Ze moet gaan schoonmaken. Haar advocaat protesteert.

Begin 2015 stapt New Hairstyle naar het Uwv om toestemming te krijgen voor een ontslag op bedrijfseconomische gronden. Het Uwv weigert die te geven. Ook het reorganisatieontslag gaat niet door.

Ook in de eerste maanden van 2015 vraagt de kapster om twee weken vrij in de bouwvakvakantie. Daar worden ze het niet over eens. Op een kwade dag zegt de kapster dat ze gewoon met vakantie gaat wanneer zij wil. New Hairstyle schrijft op 23 juli een boze e-mail: als iedereen zijn eigen gang gaat met vakanties, wordt het een zooitje. Dat werkt niet in een bedrijf met 24 werknemers. Ze vinden haar opstelling onacceptabel en oncollegiaal.

Diezelfde dag nog mailt de kapster terug. Ze schrijft dat ze er vanuit mag gaan dat haar verzoek om in de bouwvak vrij te mogen is toegewezen. De kapsalon heeft daar niet op tijd op gereageerd en dan geldt het verzoek als toegewezen. Misschien een beetje bitsig besluit ze haar bericht met de mededeling dat ze nu lekker gaat genieten van haar twee weken vakantie.

Als ze vervolgens in die weken met vakantie gaat, ontslaat New Hairstyle haar op 4 augustus 2015. In strijd met de wet gebeurt dat zonder toestemming van de rechter. Die is vereist als de werknemer niet van te voren instemt met het ontslag.

Wat vindt de rechter?

De kantonrechter en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zien geen geldige reden om de kapster te ontslaan. In de eerste plaats is niet de juiste procedure gevolgd. De werkgever had naar de rechter moeten stappen om het contract te laten beëindigen.

Bovendien is het inderdaad zo dat de vakantie overeenkomstig de wensen van de werknemer wordt vastgesteld, tenzij de werkgever binnen twee weken schriftelijk uitlegt dat het verzoek moet worden afgewezen. Artikel 7:638 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt onder meer:

[...] Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer.

De rechters hebben sterk de indruk dat de kapsalon welbewust op zoek is geweest naar een spreekwoordelijke stok om de hond te slaan. Ze wilden simpelweg van de kapster af, of ze daar nu een goede reden voor hadden of niet. Met een fout ontslag kunnen ze de verhoudingen zo op scherp zetten, dat terugkeer niet meer mogelijk is. Zelfs als dat ontslag zelf eigenlijk niet deugt.

Aan dat vermoeden draagt bij dat de kapsalon zich al tijden laat bijstaan door een advocaat.  Bij de kantonrechter heeft de directie van New Hairstyle bovendien verklaard dat ze gewoon ‘helemaal klaar waren’ met haar. Het gerechtshof gelooft niets van het verhaal dat de werkgever niet precies wist wat de regeltjes waren en de ontslagbrief van 4 augustus 2015 in een impuls had opgesteld.

Kortom: de kapsalon heeft willens en wetens aangestuurd op een ongeldig ontslag om een ‘oplossing’ te forceren.

Wat kost dat?

De kapster eist schadevergoeding. Bovenop de wettelijke transitievergoeding wil ze een aanvullende billijke vergoeding om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Als ze niet ten onrechte zou zijn ontslagen, dan had ze tot aan haar pensioen ruim €57.000 kunnen verdienen bij de kapsalon.

De rechters gaan niet mee in die berekening. Het hof betwijfelt of ze echt tot aan haar pensioen bij de kapsalon zou zijn blijven werken. Een arbeidsovereenkomst is geen levensverzekering.

Bovendien heeft de kapsalon wel een transitievergoeding betaald. De transitievergoeding is in de wet precies vastgelegd. Deze is bedoeld om de gevolgen van het ontslag op te vangen. Die tellen volgens het hof  daarom niet mee bij het berekenen van de billijke vergoeding.

De hoogte van de billijke vergoeding hangt af van de ernst van de fout van de werkgever. Van belang is ook dat de vergoeding zo hoog is dat de onrechtmatig ontslag wordt voorkomen. Volgens het hof moet de vergoeding daarom substantieel zijn. Zij moet punitief en afschrikwekkend zijn.

Op grond van die uitgangspunten stelt het hof, net als de kantonrechter, de billijke vergoeding vast op €4.000. Dat lijkt niet afschrikwekkend hoog. Omdat de kapster niet heel veel verdiende per maand, komt dat aan de andere kant wel neer op bijna 18 maandsalarissen.

Het zure voor de kapster is dat ze wel de proceskosten in hoger beroep van New Hairstyle  moet betalen. Het gerechtshof komt namelijk op dezelfde vergoeding uit als de kantonrechter. Die beslissing is dus juist en het hoger beroep is daarom eigenlijk niet terecht. De kosten van de werkgever bedragen ongeveer €2500. Op die manier blijft er wel heel weinig van de billijke vergoeding over. En haar baan is ze nog steeds kwijt.

Wat vindt de Hoge Raad?

Het is begrijpelijk dat de kapster niet erg tevreden is met deze uitkomst. Ze stapt naar de Hoge Raad. En die denkt er wat anders over dan het hof en  de kantonrechter.

De inkomensgevolgen van het ontslag mogen juist wél meewegen bij de berekening van de vergoeding. De wettelijke transitievergoeding dekt die nu eenmaal maar gedeeltelijk. De werkneemster had er voor kunnen kiezen het onwettige ontslag te vernietigen. Dan zou ze weer recht op loon en werk hebben gehad. De wet geeft haar echter de mogelijkheid om, in plaats daarvan, een billijke vergoeding te vragen. Dan wordt het ontslag niet teruggedraaid. Die vergoeding is echt bedoeld als een alternatief voor vernietiging en terugkeer naar het werk.

Dan is het ook volgens mij geen gekke gedachte dat die vergoeding wordt berekend door te bekijken hoeveel loon de werknemer mist door het voortijdige en onrechtmatige einde van het contract. De vraag is in feite  wat  de restwaarde is van de overeenkomst op het moment dat de werkgever die kapot heeft gemaakt.

Nu zou je kunnen zeggen dat de werknemer terug kan en mag, als ze het ontslag maar vernietigt. Dan is er helemaal geen schade. De keuze om niet terug te keren na een fout ontslag is echter vaak goed te begrijpen. Juridisch is terugkeer mogelijk, maar feitelijk wordt het vaak niks na zo’n ongeldig ontslag. Het onderlinge vertrouwen is weg.

De Hoge Raad oordeelt dat bij het berekenen van de vergoeding moet worden bekeken hoe lang de overeenkomst zonder het foute ontslag nog zou hebben geduurd. Dat hoeft niet per se tot aan de pensioenleeftijd te zijn. Misschien zou de werkgever op korte of iets langere termijn wél een geldige ontslagreden hebben, bijvoorbeeld een reorganisatie. Bovendien werken steeds minder mensen hun hele leven lang bij dezelfde baas. Jobhoppen raakt steeds meer in de mode.

De inschatting van de restduur van het contract is redelijk makkelijk te maken als de werknemer nog maar een korte tijd heeft te gaan tot aan zijn pensioen. Of wanneer een werknemer tussentijds wordt ontslagen uit een contract voor bepaalde tijd. Dan staat de einddatum die eigenlijk bereikt had moeten worden wel vast. Bij de kapster, op het moment van ontslag 45 jaar oud en werkzaam op een contract voor onbepaalde tijd, is dat echter niet het geval. En van zulke werknemers zijn er vast nog veel meer.

Verder overweegt de Hoge Raad dat bij de berekening mee mag wegen dat de werknemer ergens anders werk en inkomen heeft gevonden (of had kunnen vinden). Dan is de inkomensschade als gevolg van ontslag immers lager.

Als werkgevers moeten opdraaien voor de gevolgen van een onjuist ontslag, meent de Hoge Raad dat ze daardoor voldoende daarvan kunnen worden afgeschrikt. Ze komen niet op een koopje van in hun ogen lastige werknemers af. Dat is straf genoeg. Voor het inbouwen van een punitief element in de vergoeding, om de werkgever extra te laten voelen dat hij fout bezig was, ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

Ten slotte acht de Hoge Raad niet beslissend dat het kabinet de ontslagvergoedingen omlaag wilde brengen. Dat is in het algemeen wel zo, bij regulier ontslag, waar de werkgever een goede reden voor heeft.  De Raad heeft in de wetsgeschiedenis niet kunnen lezen dat de vergoedingen ook bij onrechtmatig ontslag ook omlaag moesten.

De beslissing van het gerechtshof wordt vernietigd. Een ander hof moet de zaak nu over gaan doen. Dat staat dus voor de uitdagende taak om de schade door het ontslag te gaan berekenen. Daarbij zal het een beredeneerde gok moeten doen over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst zonder het onjuiste ontslag.

Wat leren we ervan?

De in de VS bekende punitive damages, schadevergoedingen met een bestraffend element, zijn in de Nederlandse rechtspraak niet erg populair. Hoewel de wetsgeschiedenis steun biedt aan de gedachte dat er met billijke vergoedingen wel gestraft zou mogen worden, schrikt de Hoge Raad er toch voor terug.

Ook maakt deze zaak weer duidelijk dat de parlementaire geschiedenis van het nieuwe ontslagrecht onduidelijk en soms zelfs ronduit verwarrend is. De Hoge Raad heeft nu eenmaal het laatste woord, maar voor de andere benadering van kantonrechter en hof is in de kamerstukken ook veel steun te vinden. Het is in die zin niet gek dat er zo radicaal anders wordt geoordeeld over een nog zo kersverse wet.

Op de beslissing van de Hoge Raad valt af te dingen dat alleen al het woord ‘billijk’ in de billijke vergoeding suggereert dat gevoelsargumenten en subjectieve inschattingen van wat redelijk is in het concrete geval daarin ook een rol moeten spelen. Hoe wordt recht gedaan aan de notie dat de ernst en aard van de fout van de werkgever moet meewegen, als er op de schadelijke gevolgen wordt gefocust? Aan de andere kant leidt de meer gevoelsmatige methode die het gerechtshof hanteerde ook niet altijd tot een meer acceptabel resultaat. In plaats van een ontslagvergoeding, kreeg de kapster een ontslagfooi.

Een laatste constatering is dat het berekenen van de billijke vergoeding niet erg eenvoudig is. Terwijl het nieuwe ontslagrecht het systeem juist simpeler moest maken. De rechter die een billijke vergoeding wil vaststellen, moet zich op het glibberige pad van toekomstvoorspelling gaan begeven. Hoe lang zou de overeenkomst hebben voortgeduurd zonder ontslag? Welke posten mogen er van de loonschade worden afgetrokken?

Tot nu toe toverden veel rechters juist een rond bedrag uit de hoge hoed als billijke vergoeding, zonder precies uit te leggen waar dat nu precies op was gebaseerd. “Hocus pocus pas, ik wou dat de vergoeding € 4.000 was”, is een frase die natuurlijk niet in een rechterlijke uitspraak thuis hoort. Maar zij is niet heel veel onduidelijker dan wat tot nu toe in veel uitspraken te lezen valt: “gelet op de aard en ernst van de gedragingen van de werkgever en diens financiële positie en de overige omstandigheden van het geval, is een vergoeding van € 4.000 passend.”

Er moet voor worden opgepast dat dit magisch handelen, deze tovenarij, na deze uitspraak van de Hoge Raad niet wordt ingeruild voor veredelde waarzeggerij. In  het arbeidsrecht strijden niet alleen schijn en wezen om voorrang. Praktische toepasbaarheid en precisie, ratio en rechtsgevoel, rechtsgelijkheid en rechtvaardigheid ook.