Wat!!!????
‘De leer van wezen gaat voor schijn gaat in dit geval niet op.’
En het is niet zo maar iemand die dat zegt, maar Advocaat-Generaal De Bock in haar conclusie voor een recente uitspraak van de Hoge Raad. Dat daarmee de titel van deze pagina achterhaald zou raken, is nog tot daar aan toe. Maar ze zet ook de bijl aan de wortels van het arbeidsrecht.
Gelukkig bedoelt De Bock het genuanceerder. En de Hoge Raad zelf komt niet aan deze kwestie toe. Nu doet hij best een vergaande uitspraak, maar het arbeidsrecht wordt ook weer niet compleet overhoop gehaald. Toch is de uitspraak van 14 september 2018 opmerkelijk.
Wat was er aan de hand?
Een leraar LC op de Kolom-school voor speciaal onderwijs raakt langdurig arbeidsongeschikt. Helaas is uiteindelijk de conclusie dat zij niet fulltime kan terugkeren. Aan haar wordt een WIA-uitkering toegekend. Kolom heeft wel een parttime functie voor deze leerkracht.
In plaats van de oude ruim 98% van een voltijdse betrekking wordt de functie-omvang 55%. Omdat de onderwijs-cao dat zo voorschrijft krijgt zij een akte van ontslag toegestuurd voor haar voltijdbaan. Tegelijkertijd krijgt zij een akte van benoeming in de deeltijdfunctie. Het ontslag gaat op 29 februari in, op 1 maart start de ‘nieuwe’ baan.
Iedereen blij, alles geregeld, zou je denken. Maar dit muisje heeft toch een flink juridisch staartje.
Ontslagvergoeding?
De werknemer beroept zich op haar wettelijke recht op transitievergoeding. Die is de werkgever onder het nieuwe ontslagrecht namelijk bij elk ontslag verschuldigd. Alleen wanneer de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen, hoeft de werkgever die vergoeding niet te betalen.
Art. 7:673 lid 1 BW De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en: a. de arbeidsovereenkomst: 1° door de werkgever is opgezegd; 2° op verzoek van de werkgever is ontbonden; of 3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; b. [...]
De werknemer heeft een ontslagbrief gehad, dus ‘een en een is twee’ denkt zij. Volgens haar is ze nu eenmaal ontslagen. Daar hoort een transitievergoeding bij.
Die gedachte is ook niet vreemd. De wet stelt verder geen eisen. Eigenlijk is die vergoeding bedoeld om te helpen bij het vinden van ander werk. Voor een cursus of sollicitatietraining, een startkapitaaltje voor een eigen bedrijf. Ook kan een periode van werkloosheid er wat comfortabeler mee worden overbrugd. Maar dat hoeft allemaal niet. De werknemer mag het geld ook weggeven aan een goed doel. Of lekker op vakantie gaan. Desnoods vergokt hij het in het casino.
Wat vindt de kantonrechter?
De kantonrechter kijkt er op dezelfde manier tegenaan als de werknemer. De leraar is ontslagen. Daar hoort inderdaad een transitievergoeding bij. En die hoeft niet pas te worden betaald als zij definitief de school moet verlaten, als ook een einde komt aan haar deeltijdbaan. De vergoeding zou dan bovendien veel lager uit kunnen pakken. Die wordt immers berekend aan de hand van het laatstverdiende loon. En dat is door de urenreductie flink lager dan voorheen.
Wel vindt de rechter dat de werknemer niet de hele vergoeding verdient. Tegelijk met het ontslag heeft zij ook weer een baan gekregen. Voor 55% in plaats van 98,8% van de normale werkweek. Daarom moet haar bijna 44% van de transitievergoeding worden betaald. Naar rato van het deel van het werk dat ze is kwijtgeraakt dus. Het gaat om een slordige €33.000.
In de wet is de deeltijdontslagvergoeding niet geregeld. Wel is vastgelegd dat bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten de totale duur van die overeenkomsten moet worden meegerekend in de vergoeding. Eventuele tussentijds betaalde vergoeding, bij het einde van een van de overeenkomsten in de serie, gaat daar wel weer van af.
Wat vindt het Gerechtshof?
In hoger beroep komt er een heel andere uitkomst uit de bus rollen. Het Hof ziet met de beste wil van de wereld geen ontslag. Ja, er is een briefje gestuurd dat zo heet. Maar dat is een zuivere formaliteit. In het onderwijs-cao is dat nu eenmaal voorgeschreven als je iemand een andere functie wil opdragen.
In wezen waren de werkgever en werknemer het erover eens dat ze minder moest gaan werken. Maar wel wilden ze nog met elkaar verder. De bedoeling was dan ook helemaal niet om haar te ontslaan. Ze hadden in feite in goed onderling overleg de te werken uren aangepast. Een wijzigingsovereenkomst, geen opzegging van de arbeidsrelatie. Het ontslag was alleen maar voor de vorm, dat was maar schijn. De cao eist dat nu eenmaal.
Dat ze bij een semi-overheidssector als het onderwijs vasthouden aan ambtelijke begrippen als ‘aanstellingsaktes’ moeten ze daar vooral zelf weten. Arbeidsrechtelijk hebben dat soort uit een ver verleden afkomstige formaliteiten echter geen enkele betekenis. Een akte van aanstelling – eveneens voorgeschreven door de cao – is ook niet nodig om een geldige arbeidsovereenkomst te hebben, zo leert de vaste rechtspraak.
Het Hof komt dan ook tot de slotsom dat er geen recht op transitievergoeding is. Daarvoor is immers een ‘echt’ ontslag nodig.
Het woord is aan de Hoge Raad
In de procedure bij de Hoge Raad concludeert de Advocaat-Generaal dus dat de leer van wezen gaat voor schijn niet bedoeld is om werkgevers te beschermen:
Verder is nog op te merken dat de ‘wezen gaat voor schijn-doctrine’[...] is ontwikkeld met het oog op de vraag wat het karakter van een arbeidsverhouding is. Daarbij gaat het erom dat een werknemer niet de dupe mag worden van door de werkgever bedachte arbeidsconstructies, die in feite zijn aan te merken als een arbeidsovereenkomst. De bescherming van de werknemer staat hierbij dus voorop. Tegen deze achtergrond zie ik geen aanleiding om deze doctrine door te trekken naar de vraag of ‘werkelijk’ sprake is geweest van (deeltijd)ontslag.
De Hoge Raad laat de kwestie van schijn en wezen rusten. Hij oordeelt dat het helemaal niet relevant is of de werknemer wel of niet ontslagen is. Ook al eist art. 7:673 BW dat wel. Bij een substantiële werktijdvermindering heeft een werknemer volgens de Raad ook recht op transitievergoeding. Naar rato van het urenverlies. Daarbij moet het wel om een verlies van ten minste 20% gaan.
Die urenreductie mag niet berusten op de vrije keuze van de werknemer. Die moet daar wel door bijzondere omstandigheden toe zijn gedwongen. Bijvoorbeeld: een reorganisatie of langdurige arbeidsongeschiktheid. Het doet niet ter zake hoe die reductie wordt vormgegeven. Ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, een wijzigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer of een eenzijdige aanpassing van het arbeidscontract door de werkgever: in al deze gevallen is er recht op een gedeeltelijke transitievergoeding.
Wat leren we ervan?
In het arbeidsrecht ben je nooit uitgeleerd, dat maakt deze zaak wel duidelijk. Ook al staat iets niet in de wet, kan er toch recht op bestaan. Het recht is ruimer dan de wet, zelfs als die wet nog maar enkele jaren oud is. De Kantonrechter en de Hoge Raad vonden het niet eerlijk dat de werknemer nu niets zou meekrijgen en die schade later niet zou kunnen inhalen.
Verder moet er over de gedeeltelijke vergoeding nog veel worden bijgeleerd. Heeft een werknemer daar ook recht op als hij lager betaald werk moet aanvaarden, maar hetzelfde aantal uren blijft werken? En wat als de werkgever een parttime functie voor de werknemer vindt bij een andere werkgever? Is het dan toch niets, respectievelijk alles? In dat laatste geval is er toch ook sprake van een ontslag gevolgd door een deeltijdbaan?
Een andere vraag is nog, wanneer de werknemer ‘gedwongen’ is ander of minder werk te gaan doen. Zou dat ook kunnen bij een arbeidsconflict dat alleen met overplaatsing naar een andere werkplek kan worden opgelost?
Al met al lijkt de Hoge Raad toch te redeneren dat wezen voor schijn gaat. In essentie ziet hij een gedwongen urenreductie ook als een ontslag. Ook al is dat het strikt juridisch misschien niet.
De werknemer zit immers op geen van beide te wachten. En lijdt inkomensverlies, zelfs als hij een uitkering krijgt. Nu het effect van een heel en een half ontslag in grote lijnen hetzelfde is, moeten dezelfde maatregelen worden toegepast om die gevolgen op te vangen. Halve maatregelen, preciezer gezegd, als het om zo’n half ontslag gaat.
En over muisjes met staartjes gesproken…
Het is wel twijfelachtig of deze door de Hoge Raad toegevoegde nuancering goed past bij de gedachte achter de transitievergoeding. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling was dat werkgever en werknemer die vergoeding zelf eenvoudig moesten kunnen berekenen. Zonder tussenkomst van de rechter. De wet geeft een formule en somt precies op wanneer er recht op die vergoeding bestaat.
Dat simpele stramien wordt nu wel doorbroken. Ook als er geen ontslag is, kan er recht op transitievergoeding bestaan. Maar wanneer precies en waarom, dat moet nog worden uitgeprobeerd in de praktijk. Misschien is de werkelijkheid ook wel te moeilijk om met makkelijke regeltjes te beteugelen.
Verder kan het zo zijn dat de werkneemster uit deze zaak uiteindelijk een sigaar uit eigen doos krijgt. De nu betaalde vergoeding mag worden verrekend met de vergoeding bij later ontslag uit haar resterende baan. Tenzij je, net als het hof, denkt dat er nooit een ontslag is geweest en alleen een wijziging in een doorlopende arbeidsovereenkomst. De verrekening mag alleen bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten. Niet bij een doorlopende die af en toe is aangepast, gedurende de looptijd. Althans: dat zegt de letter van de wet.
De nu door de Hoge Raad in het midden gelaten vraag of hier nu wel of geen ontslag heeft plaatsgevonden kan op een kwade dag toch weer opduiken.
Bent u er nog?
Kortom: het in 2015 ingevoerde nieuwe ontslagrecht, dat alles makkelijker, eenvormiger en eerlijker zou maken, is nog niet erg geslaagd in het realiseren van die ambities. Het is half werk geweest van de wetgever. Nu de rechter daar allerlei reparaties en aanvullingen op aan gaat brengen – hoe nodig die soms ook zijn – , wordt het er allemaal niet simpeler op. Zeker als onduidelijk is hoe die rechterlijke oplossingen in het vervolg precies moeten worden toegepast.
Gelukkig is het arbeidsrecht over het algemeen geen half werk. Maar af is het nooit.
