February 2017 - Wezen Gaat Voor Schijn

24 February 2017

Miljoenenjacht

Onder bankiers gaat veel geld om. Ze hebben een hoog salaris. Daar komen vaak nog fikse bonussen bovenop. Bij ontslag krijgen ze niet zelden een gouden handdruk mee. De laatste jaren is er veel kritiek op bankiers. En zeker op de riante arbeidsvoorwaarden. Klopt het wel, als bankbestuurders vrolijk mogen cashen als hun banken met belastinggeld overeind moeten worden gehouden?

In de wet zijn er begin 2015 grenzen gesteld aan bonussen en ontslagvergoedingen voor bankiers. Voor die tijd speelde de vraag ook al of bankiers mogen worden gekort. De ABN Amro vond het na alle overnameperikelen en de grote bankencrisis niet meer gepast om op de oude voet voort te gaan. De financiële positie was dramatisch verslechterd. De ophef in de maatschappij en de politiek over excessieve beloningen was te groot. De betrokken bankiers meenden echter: afspraak is afspraak.

De bank voerde met verschillende topbankiers rechtszaken. De kantonrechter Amsterdam deed op 7 oktober 2009 uitspraak in een van die zaken. Het gerechtshof Amsterdam kwam bijna een jaar later tot een ander oordeel.

Wat was er aan de hand?

De werknemer komt in 1986 in dienst bij de bank. Daar doorloopt hij een mooie carrière. Op enig moment wordt hij zelfs zo belangrijk dat zijn baan een Engelse naam krijgt. In 2000 wordt hij corporate executive vice president, in 2006 zelfs senior executive vice president.

Het salaris klinkt ook als een klok: ruim 400.000 euro per jaar. Daar komt dan nog een variabele bonus bovenop: in 2006 1,25 en in 2007 2,5 miljoen euro. Daarnaast ontvangt hij ook nog aandelen, die deze bankier in 2008 voor zo’n 4,2 miljoen euro kan verkopen. Dat is na de overname van de bank door een aantal buitenlandse partijen, waaronder de Royal Bank of Scotland (RBS). Formeel blijft de bankier in dienst bij ABN Amro, maar feitelijk gaat hij alvast namens RBS werken in een onderdeel van de bank dat uiteindelijk aan de Schotten zal worden overgedragen.

Het splitsen van de bank blijkt heel ingewikkeld. Het management moet van de toezichthouders zo veel mogelijk op zijn plaats blijven tot het zo ver is. Probleem is dat de managers niet weten of er na de splitsing nog wel een baan voor ze is. Hebben de nieuwe eigenaars ze dan nog (allemaal) nodig?

Daarom wordt zoveel mogelijk zekerheid aan hen geboden. Ook aan de werknemer wordt meerdere keren gezegd hij zijn bestaande arbeidsvoorwaarden behoudt. Het oude ABN . Amro beleid inzake ontslagvergoedingen wordt nog twee jaar na de overname gehandhaafd. In een document wordt zelfs vastgelegd wat dat voor hem zou betekenen. Mocht na de definitieve splitsing van de bank blijken dat er geen goede functie beschikbaar is, dan heeft hij recht op een ontslagvergoeding van 6,25 miljoen euro. In november 2008 blijkt dat de werknemer boventallig is. Dat betekent dat hij waarschijnlijk niet nodig zal zijn. Toch wordt hem verzocht om langer aan te blijven, omdat hij belangrijke kennis heeft. Er wordt een contract opgesteld waarin hem die 6,25 miljoen als ontslagvergoeding wordt toegezegd. Het contract wordt nooit getekend, omdat onduidelijk is of de bank zelf of RBS daartoe bevoegd is.

Eind 2008 wordt ABN Amro staatsbezit. De splitsing gaat toch niet door. Wel blijkt dat er voor de werknemer geen functie meer is weggelegd in deze nieuwe ‘nationale’ bank.

Begin 2009 volgt ontslag, onder toekenning van een vergoeding van 2,5 miljoen euro. Op aanwijzing van het Ministerie van Financiën, de nieuwe grootaandeelhouder, heeft de bank zijn vertrekregelingen met ingang van 1 januari 2009 versoberd. Omdat het ontslag na die datum valt, wordt deze nieuwe regeling op hem toegepast.

De bankier houdt vol dat afspraak afspraak is. Hij eist betaling van de oude ontslagvergoeding.

Dit gaat te ver!

Na veel wikken en wegen komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer in beginsel aanspraak heeft op het oude bedrag. Dat is weliswaar niet uitdrukkelijk overeengekomen, maar de werknemer mocht vertrouwen op de toezeggingen die hem na de overname zijn gedaan. Ook al zijn die eigenlijk van een ander (RBS) afkomstig en niet van de bank zelf.

In beginsel is echter wat anders dan altijd. De rechter wijst erpp dat de bank inmiddels met miljardenverliezen te maken heeft. De staat heeft voorwaarden verbonden aan financiële steun, onder meer het aanpakken van beloningen. In de maatschappij valt er ook veel kritiek te horen op de torenhoge bankiersbeloningen. Gelet op zijn hoge positie wist de werknemer ook dat er binnen de bank al een discussie liep over de toelaatbaarheid van zulke hoge exit-premies. En dat de Raad van Commissarissen van de ABN Amro dit soort afspraken eind 2008 zeker niet meer zou hebben goedgekeurd.

255 nachtdiensten: KASSA! — Bij de bank ging het om iets hogere bedragen…

Daarom vindt de rechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werknemer zich op de oude afspraak blijft beroepen. Omdat de eis van de werknemer apert onredelijk is, moet hij worden afgewezen. Daar komt dan nog eens bij, dat de werknemer niet heeft uitgelegd waarom hij meer dan 2,5 miljoen euro schade zou lijden door het ontslag. De rechter vindt het niet aannemelijk dat hij niet ergens anders een (even) goed betaalde baan zou kunnen vinden.

Art. 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek
Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Maar dit gaat pas te ver!

Ook het gerechtshof trekt een duidelijke streep: dit gaat te ver. Maar dan niet de miljoenenvergoeding voor de bankier. Het ingrijpen daarin door de bank en de rechter, dat gaat pas te ver. De redelijkheid en billijkheid eisen nu juist dat afspraken worden nagekomen. Trouw aan het gegeven woord staat voor het hof voorop.

Volgens het hof hoeft de bankier niet uit te leggen waarom hij al die miljoenen nodig heeft. De bank moet maar aantonen dat die betaling écht niet kan.

De door de bank genoemde redenen vindt het hof onvoldoende. Er worden dan wel grote verliezen geleden, maar daarmee is niet gezegd het geld echt op is. De bank kan wel betalen, maar wil dat niet meer. Verder is niet gebleken dat de staatssteun acuut zou worden ingetrokken als de bank deze hoge ontslagvergoeding uitbetaalt. In tegendeel: vanuit het Ministerie is juist verklaard dat bestaande afspraken gerespecteerd zouden moeten worden.

Dat er in de maatschappij anders wordt gedacht over miljoenenbeloningen aan bestuurders van falende banken wil het hof wel geloven. En op zich kan het de wens tot versobering heel goed volgen. Een wijziging voor de toekomst is dan ook zeker niet uitgesloten.

Het hof vindt het echter niet eerlijk om de rekening van de gewijzigde inzichten aan deze werknemer te presenteren. De bank heeft de oude regeling immers zelf bedacht en toegepast. Zou een grote professionele organisatie die achteraf bezien schunnige arbeidsvoorwaarden opstelt, mogen profiteren van een ander maatschappelijk klimaat. Of moet de bank de financiële en publicitaire rekening maar zelf betalen? Waar twee shady deals sluiten, hebben er twee schuld, is de sterke suggestie. Het hof acht het gepaster om in dat geval de bank en niet de werknemer daar de consequenties van te laten dragen.

Het hof vindt ook van belang dat er expliciete toezeggingen zijn gedaan om de werknemer in de onzekere overgangsperiode te behouden. De werknemer heeft zich aan zijn deel van de deal gehouden. Nu moet de bank dat ook maar doen. Zij mag niet achteraf de prijs aanpassen voor de prestatie die de werknemer al geleverd heeft.

Wat leren we ervan?

De rechter is zeer, zeer terughouden met het ingrijpen in beloningsafspraken. Ook als het om enorm hoge bedragen gaat. Waarvan je je kunt afvragen of die wel fatsoenlijk zijn, en of de werknemer die eigenlijk wel nodig heeft. Afspraak is afspraak en het gegeven woord bindt. Dát vindt de rechter getuigen van fatsoen.

Wat ook opvalt, dat de rechter zich onthoudt van een oordeel over het fatsoensgehalte van de afspraken. Heel Nederland vindt daar wat van, maar voor de rechter is dat nu eenmaal een zaak tussen werkgever en werknemer. Als zij een miljoenenvergoeding prima vinden, dan is dat maar zo.

En misschien was die afspraak dan wel niet helemaal 100% citroentjesfris. Dat geeft de bank nog geen recht op een miljoenenkorting, als dat haar achteraf beter uitkomt. Ze heeft nu eenmaal willens en wetens bepaalde toezeggingen gedaan.

Het arbeidsrecht beschermt niet alleen Jan met de Pet, maar ook ik krijtstreep gehulde bankiers. Zelfs als ze al miljoenen schaapjes op het droge hebben.

14 February 2017

Bloemetjes buiten zetten

Valentijnsdag is niet in de laatste plaats een feestdag voor bloemisten. Het feest der liefde heeft wel een aantal commerciële kantjes. Gelukkig maar dat uit de rechtspraak blijkt dat óók onder bloemenhandelaars de liefde heftig toe kan slaan.

De kantonrechter Amsterdam oordeelde op 26 april 2001 (JAR 2001/101) over een werknemer die zijn liefde uitte in, hoe zeg je dat netjes, bloemrijk proza. Dat is tot daar aan toe, maar het gebeurde met de computer van de werkgever. Onder werktijd.

Wat was er aan de hand?

De werknemer werkt enige jaren bij een bloemenhandelaar. Dat gaat allemaal heel goed. Tot bij de werknemer de vlam in de pan slaat. Hij krijgt een nieuwe vlam. En dat gaat zijn leven nogal beheersen.

Op het werk kan de werknemer niet altijd de aandacht bij de zaken houden. Als hij al aan bloemen denkt, dan zijn het vast romantische boeketten vol rode rozen. In de tijd van de baas schrijft hij verschillende e-mails aan zijn geliefde. Die laten heel weinig aan de verbeelding over, overigens.

In een van zijn berichten klaagt de werknemer dat hij allemaal saaie besprekingen heeft. En dat hij veel, veel liever bij haar zou zijn.

Misschien is de werknemer een beetje een opschepper. Of is hij heel erg bezig met zijn nieuwe liefde. Wat de reden ook is, hij laat de berichten aan een paar collega’s lezen. En vertelt met smaak over zijn romantische avonturen.

Of zijn geliefde dat allemaal heel erg leuk vond, vermeldt de historie niet. Laten we het maar hopen, op deze 14e februari. De werkgever raakt via de collega’s echter ook op de hoogte. En die is in ieder geval niet zo blij. De werknemer had zijn liefdesleven, hoe opwindend ook, privé moeten houden. En al dat gemail onder werktijd is natuurlijk volstrekt uit den boze.

Eruit Romeo!

De werkgever stapt naar de rechter. Hij wil de arbeidsovereenkomst met de werknemer laten ontbinden. De werkgever wijst nog op de in het bedrijf geldende gedragscode. Daarin is het versturen van privé-mails uitdrukkelijk verboden. Verder heeft de werkgever aanstoot genomen aan de volgens hem pornografische inhoud van deze berichtjes.

De rechter neemt het allemaal wat minder hoog op. Ook op het werk hebben werknemers het recht om privé-contacten met de buitenwereld te onderhouden. Zelfs wanneer de werkgever dat expliciet verbiedt. Werkgevers moeten accepteren dat hun werknemers een privé-leven hebben. Ze moeten daar, ook tussen 9 en 5, enige ruimte voor krijgen.

Natuurlijk moet dat binnen zekere grenzen blijven. De rechter meent dat die met een berichtje of 5, 6 zeker niet zijn overschreden. Dat de werknemer daarin zijn liefde op weinig subtiele wijze uitspreekt, acht de rechter niet relevant. Met de inhoud van de correspondentie heeft de werkgever niets, maar dan ook niets te maken.

Wél zat de werknemer fout door dit alles te delen met de collega’s. De rechter oordeelt dat ontslag mogelijk zou zijn geweest als de werknemer zijn ondergeschikten met zijn hete mails zou hebben lastiggevallen. De ontboezemingen van de werknemer bleven echter beperkt tot de directe collega’s met wie hij een kantoorruimte deelde. Net als hij, waren het handelaars, die in dezelfde positie zaten. Bovendien heerste er onder hen een zekere macho-cultuur. Ze zijn blijkbaar wel wat gewend en kunnen tegen een stootje.

Al met al heeft het werk te weinig geleden onder de liefdesavonturen van de werknemer. Ook de collega’s hebben er geen last van gehad. Daar komt dan nog bij dat de werknemer al weer enige jaren in dienst is en verder goed heeft gefunctioneerd. De rechter wijst het ontslagverzoek van de werkgever af.

Wat leren we ervan?

Op het werk mogen werknemers contact met de buitenwereld onderhouden. De werkgever mag het aangaan en onderhouden van relaties met derden niet compleet verbieden. Gedragscodes en huisregels die dat wel doen, zijn niet (volledig) bindend. Het fundamentele recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer geldt ook op de werkvloer.

Uiteraard zijn er grenzen. Die zijn met het versturen van een handjevol mails over een wat langere periode echter bij lange na niet overschreden. De vraag of de werkgever die berichten allemaal even smaakvol vindt, is al helemaal niet aan de orde. Aan wie en op welke manier een werknemer zijn liefde verklaart, is geen zaak van de werkgever. De werkgever mag zich meer in het algemeen niet met de inhoud van de privé-communicatie van de werknemer bemoeien.

Liefde overwint alles. In ieder geval de huisregels van de baas.

3 February 20176 February 2017

Graaicultuur

Mensen maken fouten. Zeker als er hoge werkdruk in het spel is. En drank. Dat toont de zaak van een graaiende bankier maar weer eens aan. Let wel: het gaat hier niet om het soort graaien waar bankiers tegenwoordig vaak van worden beschuldigd. De zaak draait niet om een miljoenenbonus, of om een gouden handdruk. De medewerker in kwestie kon niet van zijn collega’s afblijven. Erger nog: het ging om ondergeschikten. De bank ontslaat hem op staande voet.

In de uitspraak van 19 mei 2016 (JAR 2016/196) oordeelt de Amsterdamse kantonrechter over het ontslag . De bank wil hem niet meer zien. De werknemer wil weer aan de slag (en geld).

Wat was er aan de hand?

In 2012 treedt de werknemer in dienst bij de ABN Amro. Hij houdt zich bezig met debiteurenbeheer. Dat gaat allemaal geweldig goed. Zijn functioneren wordt met de scores ‘goed’ en ‘excellent’ beoordeeld. De werknemer mag een dure opleiding gaan volgen. Hij krijgt in september 2015 ook een leidinggevende functie.

Geen vuiltje aan de lucht, lijkt het. Maar dan speelt een oud incident weer op. Ruim anderhalf jaar eerder heeft hij tijdens een evenement meermaals zijn handen in de zij en op de schouder van een collega gelegd. En dat terwijl ze zei daar niet van gediend te zijn. Het incident is destijds uitgepraat. De werknemer wordt uitgerekend als manager van haar team benoemd. Dat vindt ze toch wat ongemakkelijk. Daarom wordt expliciet afgesproken dat de werknemer zich zal beperken tot een zakelijk contact met haar. Bij besprekingen tussen hen moet er altijd een derde persoon aanwezig zijn.

rsz_imag0336 — Amsterdam fraai verlicht…

Begin december 2015 gaat het team op stap. Eerst is er een boottocht langs de grachten, om het Amsterdam Light Festival te bekijken. Of de werknemer daar veel van meekrijgt is de vraag, want hij drinkt stevig door aan boord. Ook daarna in het café laat hij zich niet onbetuigd. Waarschuwingen van collega’s slaat hij in de wind. Ze vinden dat hij wat vervelend begint te doen. En echt genoeg heeft gehad.

Een veelzeggend citaat uit het onderzoek dat later naar de gebeurtenissen is ingesteld:

Daarna is het gezelschap, waaronder u, naar een café op de Nieuwmarkt gegaan. Hier bent u door blijven drinken, ook shotjes aldus uw verklaring. Verschillende aanwezigen hebben aangegeven dat u dronken was. Zelf geeft u aan dat u zich slechts flarden kunt herinneren van de avond. In dat café heeft u diverse collega’s op een manier behandeld waarvan zij niet gediend waren. U geeft daarover aan niet alles te herinneren.

Er was dus heel veel aan de hand…

Het blijft niet bij wat dronkemansgebral. De werknemer gaat een collega over de billen en rug aaien. Eerst subtiel, en later met een luid “kappen nou”, probeert ze duidelijk te maken dat niet te willen. Pas na een keer of drie houdt de werknemer op, nadat de collega naar de WC is gevlucht.

Al snel ging u aan haar rug en billen zitten, Zij zei tegen u dat u dat niet moest doen en dat u gewoon moest doen. U bedankte haar dat zij dat tegen u zei. Desalniettemin zat u binnen de kortste keren weer aan haar billen. Ze zei: ‘kappen nou!’

Verschillende andere vrouwen in het gezelschap krijgen ook met zijn avances te maken. Als een van hen vroeger naar huis gaat omdat ze het allemaal beu is, omhelst hij haar. En likt ook nog eens aan haar oor. Midden in een gesprek bij de bar collega slaat de werknemer een andere collega in zijn gezicht.

Naar aanleiding van een klacht stelt de bank een onderzoek in. De werknemer wordt geschorst. Hij kan zich maar weinig van die avond herinneren. De werknemer wil heel graag zijn excuses maken aan de collega die voor hem heeft moeten vluchten. Zij zit daar echter niet op te wachten. Ze kan de confrontatie niet aan, ook niet omdat ze net een pijnlijke echtscheiding achter de rug heeft.

Zodra het onderzoeksrapport begin januari bij de directie ligt, gaat de bank over tot ontslag.

…of toch niet?

De rechter onderzoekt of het wangedrag van de werknemer een dringende reden oplevert. Alleen dan is ontslag op staande voet mogelijk.

Artikel 7:678 BW
1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht kunnen worden: [...]
c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag [...]
f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerkers verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden;

De rechter vindt dat de werknemer zich gênant en vervelend heeft gedragen. Ook op een uitje buiten kantoor en buiten werktijd had hij zich in moeten houden. Zeker omdat hij een leidinggevende functie bekleedt. En zeker omdat hij ook al eerder over de schreef was gegaan. Op deze manier heeft hij het respect van zijn teamleden verloren.

Toch ziet de rechter er geen dringende reden voor ontslag in. De werknemer is namelijk niet formeel gewaarschuwd naar aanleiding van het eerdere incident. Het is wel met hem besproken. Daaruit kon de werknemer echter niet afleiden dat de bank het incident echt heel hoog opnam. Verder heeft de werknemer heel goed gefunctioneerd. Dat blijkt uit de lovende beoordelingen en uit de promotie.

Bovendien oordeelt de rechter dat er van seksuele intimidatie geen sprake was. De werknemer was immers overduidelijk dronken. De incidenten vonden plaats in een openbare ruimte, te midden van collega’s bij wie de werkneemsters zich wél veilig voelden. Daar komt bij dat zij de werknemer relatief eenvoudig van zich af konden schudden. Bijvoorbeeld door naar de WC te ontsnappen. Verder weegt de rechter mee dat de financiële gevolgen van een ontslag op staande voet heel groot zijn.

Dus zoek het maar uit…

De kantonrechter acht het ontslag ongeldig. Volgens de rechter levert een gedraging “slechts dan een dringende reden op indien zij voor iedere weldenkende werkgever voldoende is om de arbeidsovereenkomst dadelijk te beëindigen”. Dat is niet het geval.

Het gaat echter te ver om de werknemer weer toe te laten tot zijn oude werk. Daarvoor is er te veel gebeurd. Ook de werknemer zelf ziet in dat een terugkeer zo goed als onmogelijk is. De bank heeft dat er ook niet makkelijker op gemaakt door in januari aan het personeel te laten weten dat hij op staande voet is ontslagen en waarom.

De rechter wijst de eis tot loondoorbetaling toe. Toelating tot de werkplek wijst hij af. Of en hoe het dienstverband dan verder moet worden ingevuld, weet hij ook niet. Daarover moeten de bank en de werknemer maar met elkaar overleggen. De rechter kan die impasse niet doorbreken. Althans: dat is hem in deze procedure niet gevraagd.

Wat leren we ervan?

Een ontslag op staande voet hoeft niet letterlijk op staande voet te worden gegeven. De werkgever mag en moet onderzoek doen. In dit geval zit er een maand tussen het teamuitje en het ontslag.

Voor een geldig ontslag op staande voet is niet alleen nodig dat de werknemer zich vreselijk heeft misdragen. De rechter weegt het eerdere functioneren en de zware gevolgen van het ontslag mee. Van groot belang is ook of de werknemer duidelijk is gewaarschuwd. Zelfs als het om gedrag gaat waarvan de werknemer moet weten dat het echt niet kan. In zoverre leert de uitspraak niets nieuws.

Verrassend, maar meer een les om snel te vergeten, is dat meeweegt dat de collega’s zonder al te veel moeite zich het vege lijf konden redden. Het gebeurde in een openbare gelegenheid in vertrouwd gezelschap. En de reddende WC was dichtbij. Natuurlijk, het had allemaal nog naarder kunnen zijn. Maar om nu in het voordeel van de werknemer te laten pleiten dat zijn slachtoffers hem te vlug af waren?

Het is ook wat ongerijmd om geen reden voor ontslag te zien, terwijl de werknemer ter bescherming van de collega’s niet terug mag keren van de rechter. Dan heeft voorzetting van de arbeidsrelatie totaal geen zin. Heel, heel misschien zou de werknemer nog kunnen worden overgeplaatst, maar of dat erg kansrijk is? De gesprekken waartoe de rechter partijen veroordeelt zouden heel goed al snel kunnen zijn uitgedraaid op exit-onderhandelingen.

Uit deze uitspraak heb ik ook geleerd dat je anders kunt denken over het antwoord op de vraag of in een geval als dit iedere weldenkende werkgever direct een einde aan de arbeidsovereenkomst zou willen maken.

Besluit

Het ontslag op staande voet is een paardenmiddel. Er gelden daarom heel hoge eisen voordat de werkgever dat in mag zetten. De bijwerkingen zijn fors – voor de werkgever – als deze ‘therapie’ mislukt. Voorzichtigheid is geboden. Aan de andere kant: soms maken zachte heelmeesters stinkende wonden.