Niet alles is goud, wat er blinkt

Wow! Een ontslagvergoeding van maar liefst 155.000 euro! Dat is inclusief een billijke vergoeding van €80.000, de hoogste tot nu toe. In haar uitspraak van 14 maart 2016 deelt de Kantonrechter Almelo dus een flinke tik uit aan de werkgever.

Faillissement: goed voor calculerende werkgevers?

Ook onder het nieuwe ontslagrecht zijn gouden handdrukken dus mogelijk. En dat terwijl ontslagvergoedingen nu juist omlaag moesten volgens de regering.  Vlak voor het nieuwe regime van kracht  werd, blogde ik over het verschil tussen de oude en de nieuwe vergoedingen. Als je nog eens terugkijkt naar dat oude recht, dan is de ontslagvergoeding in deze zaak misschien niet eens zo heel extreem.

Dit blog gaat over de vraag of 1,5 ton ontslagvergoeding veel of weinig is. Om teleurstelling te voorkomen: mijn conclusie zal zijn dat het antwoord ervan afhangt, hoe je dit tegen dit geval aankijkt en waarmee je de vergoeding vergelijkt. Simpele antwoorden bestaan er maar weinig in het (arbeids)recht.

Was er wat aan de hand?

De werknemer is in 1979 gaan werken bij de Overijsselse provinciale bibliotheek. Van jongste bediende weet hij zich op te werken tot directeur. Zijn functioneren wordt altijd uiterst positief beoordeeld. Na 2004 niet meer, omdat functioneringsgesprekken sindsdien niet meer zijn gehouden.

Intussen verandert de organisatie om hem heen wel. De provinciale bibliotheek wordt verzelfstandigd. De bibliotheek wordt later verplaatst naar “Kulturhus De Bijenkorf” in Borne. Die instelling heeft al een directeur. De werknemer wordt benoemd tot coördinator. De bibliotheek blijft onder zijn leiding staan.

Tot zover is er eigenlijk niets aan de hand.

Maar dan gaat het mis  

In de zomer van 2014 gaat de directeur praten met medewerkers van de bibliotheek. Er worden wat klachten geuit over de manier waarop de werknemer met hen omgaat. In een brief laat de directeur weten dat de werknemer met een van de medewerkers ‘ onhandig’  heeft gecommuniceerd. En dat er volgens de medewerkers meer in het algemeen onvoldoende aansturing is geweest en dat er onvoldoende proactief is gewerkt in de bibliotheek. Het incident wordt niet heel erg hoog opgenomen. Het is eigenlijk niet meer dan een klein wolkje aan een strakblauwe hemel.

De werkgever is echter wel wakker geworden. In het voorjaar van 2015 volgt een uitgebreide ronde van gesprekken met het personeel van de bibliotheek. Medewerkers praten op 16 en 20 april met een vertrouwenspersoon en een HRM-functionaris.  Er blijkt juist heel veel aan de hand te zijn in het Kulturhus.

De werknemer zou onvoldoende aanwezig zijn. Letterlijk en figuurlijk. De medewerkers zeggen dat ze bang voor hem zijn. Hij intimideert ze, als ze met vragen en klachten komen. Projecten worden veel te laat gerealiseerd, vaak pas jaren nadat andere bibliotheken die al lang en breed hebben doorgevoerd. Hun conclusie is dat er geen motiverend, inspirerend en coachend leiderschap aanwezig is. Het personeel zegt dat ze hun werk op zich goed doen. Ondanks, maar niet dankzij, hun leidinggevende.

Van de gesprekken wordt een uitgebreid verslag opgesteld. Alle medewerkers ondertekenen het. Op eentje na, want die is bevriend met de werknemer. Wel is ze het met de vernietigende inhoud van het stuk eens. De bibliotheek draait goed, maar de werknemer is daarbij echt niet nodig. Een citaat:

aaaCapture

Nu gaan we even doorpakken

Blijkbaar schrikt de werkgever pas echt goed wakker als hij het verslag nog eens goed doorneemt. Het was hem jarenlang ontgaan, maar op de bibliotheek is zo te lezen een grote bende.  Er heerst zelfs een angstcultuur onder de medewerkers. Hun bezwaren hebben ze dan ook nog nooit kenbaar gemaakt aan de werknemer.

De werknemer wordt nu snel op het matje geroepen, op 23 april. Het gesprek tussen de werknemer, de directeur en de HRM-functionaris is kort. De werknemer krijgt de horen dat er veel problemen zijn. Wat er precies aan de hand is, wordt hem niet verteld. Hij wordt met onmiddellijke ingang geschorst. Zijn toegang tot het computersysteem wordt geblokkeerd.

abaCapture

Pas een kleine twee weken later krijgt de werknemer de gespreksverslagen toegestuurd. Dat het foute boel is, weet hij ook wel. De werknemer neemt een advocaat in de arm. Zakelijke, maar bitse, brieven en mails gaan vervolgens heen en weer tussen de werknemer en de werkgever.

Een hete zomer (én herfst)

In de zomermaanden wordt geprobeerd om het conflict met mediation op te lossen. Dat lukt niet. Er vinden nog verschillende gesprekken plaats tussen de medewerkers, de werknemer en de HRM-functionaris. Ook dat leidt niet tot  werkhervatting.

Tussen de gesprekken door start de werknemer een kort geding. Hij wil weer aan de slag. Hij eist toelating tot de werkplek. Begin november de doet rechter uitspraak. De werkgever moet de werknemer binnen een week weer toelaten om zijn werk te verrichten.

De werkgever vraagt hem daarom op 16 november te hervatten. Alleen mag hij dan nog geen contact hebben met zijn ondergeschikten. Die kunnen zijn, in hun ogen onverwachte, terugkeer niet aan. Zij willen niet eens in dezelfde ruimte verblijven als de werknemer.

“Als het zo moet, laat dan maar”, denkt de werknemer blijkbaar. Hoe zou hij zijn werk kunnen doen in totale afzondering van het team dat hij moet leiden? Hij verschijnt die 16e november niet op het werk. Boze telefoontjes en brieven gaan heen en weer. Uiteindelijk stelt de werknemer voor om een week later te beginnen.

Om ervoor te zorgen dat het echt gaat lukken wil hij individueel met de verschillende medewerkers in gesprek. De werkgever vindt dat goed, en stelt zelfs een gespreksschema op. Wel moet de HRM-functionaris bij de gesprekken aanwezig zijn. De medewerkers durven niet alleen te zijn met de werknemer. Dat wil de werknemer dan weer niet. De HRM-functionaris had hem immers geschorst. Hij wil er een andere, onafhankelijke derde bij hebben.

De werkgever weigert. Het moet op de door de werkgever gekozen manier gebeuren, of niet. De werknemer wordt gesommeerd om de gesprekken te komen voeren, met de HRM’ er  erbij. De werknemer komt niet opdagen. Hij wordt wederom op non-actief gesteld. De loonbetaling wordt gestopt.

Onontkoombaar ontslag

Het is inmiddels 2016. De werkgever dient een ontslagverzoek in bij  de kantonrechter. Volgens de werkgever heeft de werknemer zich herhaaldelijk bezondigd aan werkweigering. Dat is reden voor ontslag. Bovendien zijn de onderlinge verhoudingen verstoord, zodat verdere samenwerking niet langer mogelijk is. Ook dat is reden voor ontslag.

De kantonrechter denkt daar iets anders over. Het verwijt van werkweigering kan in ieder geval van tafel. De werkgever had in november de uitspraak van de kantonrechter netjes moeten uitvoeren. Dat betekent dat hij zijn werk op de normale plek, mét personeel, aangeboden had moeten krijgen. De werkgever heeft zijn oren te veel laten hangen naar het onwillige personeel. In feite had de werkgever partij gekozen, door hun wensen de doorslag te laten geven.  De werkgever was allerlei aanvullende voorwaarden gaan bedenken. Van toelaten tot het eigen werk was daardoor geen sprake. Met dreigbrieven  en looninhouding heeft de werkgever de kansen op werkhervatting niet echt verhoogd. Daarom kan het de werknemer niet verweten worden dat hij niet hervatte.

De rechter ziet ook wel dat verdere samenwerking wel heel erg lastig wordt. Er is te veel gebeurd. Er is een impasse ontstaan. Eigenlijk mag de werknemer niet ontslagen worden. Een terugkeer is echter niet langer een reële optie. De onderlinge verhoudingen zijn te zeer verziekt. Directie en personeel zien een verdere samenwerking niet zitten.

P1010352

De verstoring van de arbeidsrelatie wordt hoofdzakelijk aan de werkgever verweten. Ruim 10 jaar lang zijn er geen functioneringsgesprekken gevoerd. De bibliotheekmedewerkers én hun leidinggevende zijn eigenlijk jarenlang aan hun lot overgelaten. Zo is er een onhoudbare toestand kunnen ontstaan.

Een werkgever die vindt dat een werknemer onvoldoende functioneert, moet hem bovendien daarop aanspreken. Op die manier krijgt hij een eerlijke kans om zijn functioneren te verbeteren. Daar komt dan nog bovenop dat de werknemer min of meer van de ene de andere dag wordt geschorst. Zonder dat hem duidelijk wordt gemaakt waarom. De verwijten en de schorsing komen als een donderslag bij een heldere hemel. En dat alles na maar liefst 37 jaar werken in de bibliotheek. De werkgever mag geen paniekvoetbal spelen. Zeker met iemand die zo lang in dienst is, moet hij zorgvuldiger omgaan.

De werknemer heeft geen eerlijke kans gehad om zijn functioneren te verbeteren. Pas na de schorsing hoorde hij voor het eerst wat er aan de hand was. Eigenlijk was het toen al te laat.

Gezien de duur van zijn dienstverband heeft de werknemer recht op de maximale wettelijke transitievergoeding. Dat is €75.000. Omdat de werkgever volgens de rechter een ernstig verwijt valt te maken van het ontslag komt daar een aanvullende billijke vergoeding bovenop. De rechter pakt flink uit: €80.000 bedraagt de vergoeding in dit geval. Tot nu toe is dat de hoogste billijke vergoeding die een rechter heeft toegekend.

Maar nu terug naar  de vraag. Is dat nu echt veel? Om die vraag te kunnen beantwoorden moeten het oude en het nieuwe ontslagrecht met elkaar worden vergeleken. Vervolgens moet er ook naar andere aspecten worden gekeken. Ik schreef al: er zijn geen easy answers.

1aCapture

Hoe was het ook weer?

Voor 1 juli 2015 gold de kantonrechtersformule. De rechter gebruikte die om de ontslagvergoeding te berekenen.

Die formule luidde als volgt: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van dat ABC’ tje was dan de ontslagvergoeding. Een simpele formule, die de hoogte van de vergoeding ook redelijk voorspelbaar maakte. Het vergde wel wat rekenwerk. Dienstjaren voor de 35e verjaardag telden maar voor de helft mee. Jaren vanaf de 55e telden juist weer dubbel. Bij de B-factor was soms de vraag wat er allemaal moest worden meegerekend bij het loon. Maar: in het algemeen was het redelijk simpel.

Toch kon de uitkomst per geval sterk verschillen. Dat lag niet aan discussie over A of B, maar aan de correctiefactor. Die C-factor was 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever lag. Een ontslag op bedrijfseconomische gronden is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst was geweest en €3.000 per maand verdiende, had in dat geval recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1).

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

Was  het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gingen de C-factor en dus de vergoeding omhoog. Dat kon bijvoorbeeld als de werkgever de werknemer had weggepest. Een nogal extreem voorbeeld heb ik besproken in mijn blog C=5. (De titel alleen al zegt meer dan genoeg.) Had de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen, bijvoorbeeld de werkgever bestolen, dan werd de C-factor verlaagd, soms zelfs op 0 gesteld. Dan kreeg hij minder of zelfs helemaal niets mee bij ontslag.

De ontslagvergoeding was nog makkelijker te berekenen als het ontslag niet via de rechter, maar via het Uwv verliep. Die bedroeg dan namelijk bijna altijd 0.

Hoe is het nu?

Werknemers die nu ontslagen worden hebben recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Alleen wanneer de  werknemer uit eigen vrije wil vertrekt, is er geen recht op deze vergoeding. Wel moet de werknemer minstens twee jaar in dienst zijn geweest. Ook mag hij zich niet ernstig verwijtbaar hebben misdragen.

abCapture
De transitieformule

Net als bij de kantonrechtersformule, wordt de hoogte van de vergoeding berekend aan de hand van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar.

De transitievergoeding is wel veel lager dan de vergoeding die via de kantonrechtersformule werd berekend. En dat is ook de bedoeling. De wetgever wilde een einde maken aan te riante gouden handdrukken. Het ontslagrecht moest goedkoper worden.

In uitzonderlijke gevallen kan de rechter bovenop de transitievergoeding een billijke vergoeding toekennen. Dat kan wanneer de werkgever zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en zo ontslag onvermijdelijk heeft gemaakt. Fout gedrag mag worden afgestraft. Anders zouden werkgevers door een arbeidsconflict te veroorzaken, te gemakkelijk de ontslaggrond ‘verstoorde verhoudingen’  kunnen creëren.

Art. 7:669 lid 1 BW
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. [...]
Art. 7:669 lid 3, onder g, BW
Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: [...]
g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren; [...]

De koele cijfers: wat weinig!

Maar nu de vraag: is ruim 1,5 ton veel? Vergeleken met het oude recht niet.

Wanneer je de kantonrechtersformule zou mogen toepassen op deze zaak uit 2016, dan zou je het over een forse vergoeding hebben. Zelfs wanneer de neutrale C-factor zou gelden, komt de vergoeding uit op bijna €217.000. De werknemer is 38 jaar in dienst geweest, en is op het moment van het ontslag 59 jaar oud. En het is zeker niet gezegd dat de factor 1 zou zijn gebruikt. Als de kantonrechter de werkgever het ontslag verweet, zoals in dit geval, behoorde een correctiefactor van 1,5 of 2 zeker tot de mogelijkheden. Met andere woorden: onder het oude recht had dit ontslag de werkgever zo maar €300.000 tot €450.000 kunnen kosten.

aaaaCapture

Deze terugblik naar het oude systeem laat zien dat €155.000 niet per se veel, laat staan buitensporig is. In vergelijking met het oude recht komt de werkgever goedkoop weg met een ongerechtvaardigd ontslag.

Een vergoeding van tweeënhalf jaarsalaris is niet niks, maar toch. Deze werknemer bereikt, op zijn vroegst, pas in 2024 de pensioengerechtigde leeftijd. Gezien zijn leeftijd en zeer eenzijdige werkervaring ligt het niet direct voor de hand dat hij nog een carrière-transitie gaat realiseren.  Ook zo bezien is de vergoeding niet overdreven riant. Het gaat bovendien om een bruto bedrag.

Of : dit is best veel!

Misschien is deze vergelijking met het oude recht krom. Het is ook niet meer zo zinnig om je met euro’s betaalde aankopen nog in guldenbedragen om te rekenen. De kantonrechtersformule is geschiedenis, net als de gulden.

De wetgever wilde juist versobering. Bij een ongerechtvaardigd ontslag kan een forse vergoeding worden toegekend, bovenop de standaardvergoeding. Die hoeft echter niet per se even hoog te zijn als de vergoedingen die voor 1 juli 2015 gebruikelijk waren.

Een kritiekpunt op het oude ontslagrecht was dat kantonrechters voor 1 juli 2015 wel heel royaal waren met hun vergoedingen, zeker bij wat oudere werknemers. Wie die kritiek deelt, zal het niet zo erg vinden dat een vergoeding nu veel lager uitpakt. Zelfs bij een onrechtvaardig ontslag. In die visie vormt deze zaak vormt een welkome correctie op een totaal uit de hand gelopen vergoedingspraktijk. De kantonrechters speelden met hun formule misschien wel iets te gemakkelijk voor Sinterklaas.

rsz_p1010560
Ambtskostuum Kantonrechter voor 1 juli 2015?

Niet vergeten mag worden dat werknemers die niet via de rechter, maar het Uwv werden ontslagen doorgaans geen vergoeding meekregen. In een geval als dat van deze werknemer overigens vaak wel. Ook bij een andere ontslagroute werden werkgevers wel afgerekend op een onzorgvuldige ontslagprocedure. Zeker bij oudere werknemers met een dienstverband van tientallen jaren. De vergoeding liep dan echter zelden in de tonnen. Laat staan dat al het inkomensverlies tot pensioendatum werd vergoed. De arbeidsovereenkomst biedt immers geen baangarantie tot aan de AOW.

Ook moet bedacht worden dat de werknemer in kwestie niet alleen van zijn vergoeding hoeft te overleven. Zijn inkomensverlies wordt opgevangen door de WW. Het is zeker niet uitgesloten dat er voor hem ook nog eens aanvullende regelingen gelden.  Bij de (semi)overheid krijgen werknemers vaak een flinke aanvulling op hun WW-uitkering.

En ten slotte zou je ook kunnen betogen in dit geval niet alleen de werkgever in de fout is gegaan. Het is duidelijk dat hij het disfunctioneren eerder had moeten opsporen. En op een veel nettere manier met de werknemer had moeten bespreken. Dat neemt niet weg, dat het er wel sterk op lijkt dat deze werknemer al lang slecht functioneerde. Als je de verklaringen van het personeel moet geloven, heerste er in het Kulturhus een waar schrikbewind. Een aantal zaken was niet op orde. Daar draagt een leidinggevende toch op zijn minst een zekere verantwoordelijkheid voor. Geen van de medewerkers wilde nog persoonlijk contact met hun leidinggevende. Dat suggereert dat er wel degelijk forse problemen waren met  de werknemer.

Misschien mocht en moest de werkgever wel ingrijpen. Alleen niet op deze manier.  Als het waar is de werknemer echt zo dramatisch slecht functioneerde, dan zijn alle extra vergoedingen al snel (te) veel.

Wat leren we er van?

Het beoordelen van een ontslag is lastig. Bepalen wat een rechtvaardige ontslaggrond is ook. Ook het vaststellen van een redelijk, rechtvaardig of billijk – hoe je het maar noemen wilt – bedrag aan vergoeding is erg moeilijk.

De belangrijkste les is misschien dat we ons niet moeten laten verblinden door de hoogte van een toegekend bedrag. Het hangt er vanaf hoe ‘fout’ de werkgever was, hoeveel de werknemer verdiende en hoeveel schade hij lijdt of een ontslagvergoeding echt heel hoog is, of niet.

Ook in het nieuwe ontslagrecht is niet alles goud, wat er blinkt.

2aCapture

 

 

Share

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

WP-SpamFree by Pole Position Marketing