Month: August 2015

Wat een spanning, begin deze zomer. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht kwam er aan. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, trad het nieuwe ontslagrecht in werking. De Wet werk en zekerheid zou veel gaan veranderen.

En is alles anders en beter geworden? Veel advocaten en wetenschappers hadden grote twijfels. De regering verwacht het wel. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd.

Het is nog te vroeg om te zeggen wie er gelijk heeft.  Er zijn door de rechter wel enkele uitspraken gedaan op grond van de nieuwe regels. De kantonrechter Leeuwarden had de primeur.  Op 22 juli 2015 deed zij uitspraak aan de hand van het nieuwe ontslagrecht.

Wat was er aan de hand?

De werknemer werkt al jaren in het onderwijs.  Al sinds 1980. Eerst als leerkracht, vanaf 2003 als directeur. Eerst geeft hij daarnaast nog les, maar vanaf 2010 is hij alleen nog met directie-taken belast.

Niet dat het leidinggeven vlekkeloos verliep.  Een paar jaar eerder was er al een aantal coachingstrajecten gestart. Die waren zowel voor de werknemer als het personeel bedoeld. Toen de leidinggevende taken werden uitgebreid,  kreeg de werknemer voor het schooljaar 2009-2010 en ook het jaar daarna een externe coach toegewezen.  De coach moest hem helpen met leiding geven.

Verschillende externe experts adviseren het schoolbestuur dat het niet goed gaat met de school. Het docententeam én de directeur functioneren niet goed.  De directeur is aardig en kan goed luisteren. Hij is ook heel deskundig. De touwtjes in handen nemen en de richting bepalen zijn echter niet zijn sterkste punten. Opnieuw worden er afspraken gemaakt om het functioneren van de directeur te verbeteren.

En zo gaat het, met vallen, opstaan en coaching, verder.

Hij is wel aardig, maar…

Eind 2013 komt de Onderwijsinspectie met een vernietigend rapport. De school krijgt de kwalificatie ‘zwak’. In het najaar van 2014 is de school dat hatelijke predicaat weer kwijt. Er zijn belangrijke verbeteringen doorgevoerd. De onderwijsinspectie is nog steeds kritisch over de directeur:

U heeft in het verleden weinig tot geen klassenbezoek gedaan, laat staan coaching begeleiding of Functioneringsgesprekken. Hoe heeft u het zover laten komen dat de school zwak is geworden. Ook had het bestuur destijds alerter moeten zijn. De aansturing van u als directeur moet beter. U moet meer het initiatief nemen. U moet er veel meer opzitten, op de borging op de kwaliteitszorg. Van het team heb ik gemerkt dat u veel te weinig initiatief neemt zelfs tijdens teamvergaderingen terwijl u wel de schoolleider bent. Pas in het laatste jaar heeft u klassenbezoek gedaan, maar geen feedback gegeven merkt het team op.

Een enquête onder het personeel van eind 2014 leert dat ze weinig tot geen vertrouwen meer hebben in de directeur. Wel vinden ze hem als persoon heel aardig. Als leidinggevende geven ze hem een onvoldoende. In het voorjaar van 2015 rapporteert een coach dat de directeur op verschillende probleempunten vooruit is gegaan. Helaas is die vooruitgang nog kwetsbaar.  Verdere verbetering is afhankelijk van de goede wil en vertrouwen van alle betrokkenen.

En die ontbreekt. Het schoolbestuur ziet het niet meer zitten. De directeur wordt geschorst.  Op 2 juli 2015 dient het bestuur een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in bij de kantonrechter.

Is er een ontslaggrond?

De school betoogt dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie als directeur. Dat is een ontslaggrond.  In artikel 7:669 lid 3 onder d Van het Burgerlijk Wetboek is als redelijke grond voor ontslag genoemd:

de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer;

De kantonrechter oordeelt dat de werknemer niet goed functioneerde. Dat is niet alleen de mening van het bestuur, maar ook van de onderwijsinspectie en het personeel. Dat de werknemer daarin tekort schoot was hem al vele jaren geleden verteld. Vandaar ook de verschillende verbetertrajecten en coaches.

Herplaatsing als directeur bij een andere vestiging van de school ligt volgens de rechter niet voor de hand. het ontbreekt hem nu eenmaal aan de vereiste vaardigheden. Andere, minder zware leidinggevende functies zoals adjunct-directeur kent de school niet. En terug voor de klas, is dat nog een optie? De kantonrechter oordeelt van niet. De werknemer heeft dat werk meermaals afgewezen. Herplaatsing in die functie kan van de school niet meer worden gevraagd.

Is er recht op ontslagvergoeding?

Sinds 1 juli 2015 hebben werknemers recht op een transitievergoeding als ze worden ontslagen. Die bedraagt een derde maandsalaris per dienstjaar voor de eerste tien jaren van het dienstverband. Is de werknemer langer in dienst, dan is de vergoeding een half maandsalaris per dienstjaar boven die beginperiode. Voor oudere werknemers geldt tijdelijk een nog wat hogere vergoeding.

Dit alles geldt echter niet voor deze schooldirecteur. In het basisonderwijs geeft een cao-regeling recht op aanvulling op de werkloosheidsuitkering.  Strikt genomen is dat geen ontslagvergoeding, maar jarenlange aanvulling op de WW-uitkering kan hoog oplopen. Is de werknemer 53 jaar oud als hij wordt ontslagen, dan loopt de aanvulling zelfs door tot aan de 65e verjaardag.

De cao-regeling bestond al voordat de transitievergoeding werd ingevoerd. De cao gaat voor: de directeur heeft geen recht op de transitievergoeding én de cao-vergoeding. De kantonrechter verwijst naar het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Daarin is geregeld wanneer (en hoe lang) bestaande regels en afspraken blijven gelden in plaats van de transitievergoeding. Op 1 juli 2016 vervalt dit overgangsrecht. Dat geeft vakbonden en werkgeversorganisaties de tijd om hun afspraken aan te passen aan het nieuwe ontslagrecht.

Sinds 1 juli kan de werknemer bij ontslag ook recht hebben op een billijke vergoeding (art. 7:671b lid 8 BW).  De directeur vraagt om die toe te kennen, omdat de werkgever hem een andere baan als directeur of leerkracht had moeten aanbieden. De kantonrechter oordeelt dat de school dat juist niet had hoeven doen. Er was geen geschikte functie voorhanden. Een billijke vergoeding hoeft alleen te worden toegekend als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Bijvoorbeeld door welbewust een onwerkbare situatie te creëren, waarin ontslag nog de enige uitweg is. Zie voor een voorbeeld mijn blog C=5. Van zo’n uitzonderlijk geval is geen sprake.

Is er wel wat veranderd dan?

Op het eerste gezicht zijn de verschillen met het oude recht niet spectaculair. Net als voor 1 juli 2015 moet de werkgever de rechter ervan overtuigen dat er een goede reden is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bij disfunctioneren moet de werknemer daarop zijn aangesproken. En moet er zijn geprobeerd om het functioneren te verbeteren. Ook moet nog worden bekeken of de werknemer kan worden herplaatst.   Dat staat nu allemaal ook keurig netjes in de wet. Een disfunctioneringsontslag verliep echter al jaren op deze manier.

Een verschil is wel dat scholen nu naar de rechter toe moeten als ze een werknemer op deze grond willen ontslaan. Tot voor kort mochten onderwijsinstellingen arbeidsovereenkomsten opzeggen. Het Uwv of de rechter hoefden daar geen toestemming voor te geven. (Wel hadden scholen in hun cao een interne procedure geregeld.) Mijn blog ‘Adieu BBA’ gaat over die onderwijs-uitzondering. Nu is een gerechtelijke procedure verplicht.

Zo’n rechtszaak hoeft niet lang te duren. In dit geval begon de zaak op donderdag 2 juli en had de werknemer al op maandag 6 juli schriftelijk gereageerd. De zitting was een dag later. En nog dezelfde maand volgde de uitspraak. Helemaal representatief is deze zaak misschien niet. Waarschijnlijk hebben werkgever en werknemer in dit geval van te voren procedureafspraken gemaakt. Anders had de werknemer niet binnen enkele dagen kunnen reageren op het ontbindingsverzoek van de werkgever.  Maar toch.

Ook de ontslagvergoeding is een verschil. Geen kantonrechtersformule meer. Alleen bij zeer verwijtbaar gedrag kan de rechter een hogere ontslagvergoeding toekennen. Ook onder het oude recht zou de rechter niet op een torenhoge vergoeding zijn uitgekomen. De werkgever valt immers niets te verwijten. Bovendien neigden de meeste kantonrechters de laatste jaren om geen of een veel lagere vergoeding toe te kennen als de werknemer ook recht had op ontslaguitkeringen op grond van de cao. Een voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Zutphen van 29 april 2014.

Gewoonlijk heeft een werknemer wel recht op een transitievergoeding. Alleen gaat in dit geval de cao-regeling voor. Gezien de duur van het dienstverband van deze werknemer kan dat ook om een heel fors bedrag gaan. Het voordeel van een transitievergoeding  is wel dat de werknemer in een keer een vrij te besteden bedrag krijgt. De cao-regeling geeft elke maand een aanvulling op de WW-uitkering.

Wat (specu)leren we ervan?

Een disfunctioneringsontslag moet zorgvuldig worden onderbouwd door de werkgever. Zeker als de werknemer al heel lang in dienst is, mag de werkgever niet over een nacht ijs gaan. De werknemer moet een reële kans krijgen om zich te verbeteren.  De werkgever moet hem daarbij hulp aanbieden. Ook van de werknemer wordt medewerking verwacht. In dit geval wordt de werknemer tegengeworpen dat hij de functie van leerkracht meermaals heeft afgewezen. Het nieuwe en het oude ontslagrecht verschillen wat dat betreft niet of nauwelijks.

Het is speculeren, maar misschien zou er wel een verschil zijn geweest als de rechter had geoordeeld dat er geen redelijke ontslaggrond was. Het disfunctioneren kan niet aannemelijk zijn, of de verbeterings- en herplaatsingsinspanningen van de werkgever zijn onvoldoende. Wat dan?

Voor 1 juli 2015 gingen kantonrechters vaak toch maar over tot ontslag. Wel kenden ze dan een hogere ontslagvergoeding toe.  Ook al was er dan niet precies een goede reden, partijen konden ook niet echt meer verder met elkaar. Bij gebrek aan een goede reden, moest de werkgever dan maar betalen.

Zoals het nu is, moet de rechter het ontslagverzoek moet afwijzen. De reden disfunctioneren is er niet. Alleen als de ontslaggrond wordt aangetoond mag de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. Intussen kan het gekibbel over wel of niet disfunctioneren de relatie tussen werkgever en werknemer hebben beschadigd. Zodat ze eigenlijk niet meer met elkaar verder kunnen.

Nu is een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie ook een ontslaggrond. Als het disfunctioneren niet vast komt te staan, zou dat dus een alternatief kunnen zijn.  Dé cruciale vraag is of  de werkgever ernstig verwijtbaar handelt als hij te snel tot een disfunctioneringsontslag overgaat en vervolgens een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat. Alleen dan bestaat er recht op een hoge(re) ontslagvergoeding. Uiteraard is een poging om de werknemer weg te pesten met een nep-ontslagrond verwijtbaar genoeg. Maar is het net iets te vroeg stoppen met coaching of herplaatsingspogingen dat ook? Wanneer is de waarschuwing over disfunctioneren duidelijk genoeg? Een werkgever  kan oprecht menen dat hij genoeg heeft gedaan. Een werknemer of de  rechter kunnen daar net iets anders over denken. Is het verzoeken om een ontslag dat het net niet haalt al ernstig verwijtbaar als er vervolgens een arbeidsconflict ontstaat?

Er zullen nog best lastige zaken op de rechter gaan afkomen.  Belangrijker nog: ook voor werkgevers en werknemers zal het soms lastig zijn om hun kansen in te schatten. Ook dat is niets nieuws onder de zon.