De laatste dagen (3): ketenregeling

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Een keten is een  mooi geheel

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor contracten voor bepaalde tijd: de ketenregeling.

Hoe ‘was’ het

Een reeks van tijdelijke arbeids-contracten verandert na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten. Er bestaat ook geen recht op ontslagvergoeding.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Verder loopt de reeks door als de contracten elkaar niet direct aansluitend hebben opgevolgd. Arbeidsovereenkomsten die binnen drie maanden volgen op een eerdere tellen mee in de reeks.

Knipsel ac

Het klopt rekenkundig niet helemaal, maar het sommetje voor een vast contract was 3 x 3 x 3: 3 jaar of 3 contracten achtereen en minder dan 3 maanden onderbreking.

De ketenregeling is dwingend recht. In de arbeidsovereenkomst kunnen werkgever en werknemer geen andere afspraken maken. Is de ketting voltooid, dan ontstaat vanzelf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zelfs met een vaststellingsovereenkomst kunnen ze niet van de wet afwijken. Hoe graag ze het ook willen. Een de werknemer anders zijn baan verliest. Zie mijn blog ‘Verbreek de ketenen’.

In de cao kon wel van de wet worden afgeweken. Daarin kon de duur van de keten in tijd, of het aantal tijdelijke contracten, onbeperkt worden uitgebreid. In verschillende bedrijfstakken waar werkgevers graag met flex-krachten werken, zoals de horeca, is dat ook in ruime mate gebeurd.

Ontwijking en draaideuren

Behalve met cao-afspraken kunnen werkgevers op nog wat andere manieren voorkomen dat een reeks contracten in een vaste arbeidsovereenkomst verandert.

De eerste is simpel: niet verlengen als het maximum is bereikt. Dat kan voor werk dat door willekeurige werknemers gedaan kan worden een optie zijn. De werkgever heeft dan niet hoeven investeren in de werknemer. Of de werknemer nu ervaren is of niet, of hij de klanten en collega’s kent, het maakt niet altijd veel verschil voor een goede vervulling van de arbeidsovereenkomst. Er is werk dat zonder specifieke vaardigheden of ervaring prima valt te doen. Zo lang er maar genoeg aanbod is van nieuwe werknemers, zijn de flex-krachten dan inwisselbaar.

Maar dat is lang niet altijd zo. Werkgevers kunnen behoiefte hebben aan een langduriger inzet van de werknemer. Omdat ze wél hebben geïnvesteerd, of omdat kennis en ervaring wel een voordeel zijn.

Dan is er een tweede manier. De wekgever kan de werknemer met pauzes van meer dan 3 maanden inhuren. Zo start telkens weer een nieuwe keten. Een paar jaar werkt de werknemer volop voor de werkgever. Dan moet hij er voor 3 maanden en een dag uit. Daarna mag hij weer terug. Als de werknemer dat werk graag wil blijven doen, werkt hij vaak wel mee aan zo’n opzetje. Zeker als de arbeidsmarkt slecht is.  Omroepen en horeca zijn bedrijfstakken waar dit veel gebeurt. In Hilversum heb je gedurende de zomermaanden geen contract. Op een strandpaviljoen zit je een maand of drie in de winter contractloos thuis. Bij begin van het seizoen komt er dan weer een nieuw contract.

De Hoge Raad heeft in juni 2007 geeoordeeld dat dit niet altijd een schijnconstructie is die moet worden doorgeprikt. Die zaak betrof een kapitein op een Greenpeaceschip. Na de eerste drie contracten was er een pauze van 3 maanden. Daarna kreeg hij een vierde contract, dat niet meetelde.  Ook al was  de pauze bij het aangaan van het derde contract afgesproken.

Opengeklapte draaideur...
Opengeklapte draaideur…

De derde manier die geprobeerd is, is de draaideurconstructie. Daarin werkt de werknemer feitelijk op dezelfde plek. Hij doet contnu hetzelfde werk. Alleen verandert de werkgever regelmatig. Een tijdje is er een overeenkomst met de werkgever, dan een tijdje met een uitzendbureau. Of een andere dochtermaatschappij van de werkgever. Op die manier ontstaat er geen reeks van arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever. De Hoge Raad heeft deze draaideurconstructie echter doorbroken. In art. 7:668a is ook bepaald dat de ketenregeling van overeenkomstige toepassing is op:

"elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn."

Dat betekent dat arbeidsovereenkomsten doortellen, ook al zijn ze met verschillende werkgevers gesloten. Het moet om hetzelfde werk gaan. Maar dat is niet genoeg. De Hoge Raad heeft in 2012 beslist dat een werkgever om mee te tellen in de reeks wel inzicht moet hebben in de ‘hoedanigheid en geschiktheid’ van de werknemer. De werknemer moet een ‘bekende zijn’  van de werkgever. Zo nee, is het redelijk dat de werkgever de werknemer zelf ook eerst eens mag uitproberen met een tijdelijk contract. Zonder aan hem vast te zitten als gevolg van een voorgeschiedenis.

De verandering

Na 1 juli blijft het principe hetzelfde als daarvoor. Na een reeks tijdelijke contracten moet er een vast komen. Nog steeds is er bij een tijdelijk contract minder bescherming voor de werknemer dan bij een vast. Tijdelijke contracten eindigen nog steeds vanzelf, van rechtswege. De ontslagbescherming is gering. Wel kan een werknemer in aanmerking komen voor een transitievergoeding als het tijdelijke contract niet wordt verlengd. Hij moet dan  wel minstens twee jaar in dienst zijn geweest.

Capture a

De duur van de keten wordt anders. Een vast contract ontstaat na twee jaar of drie contracten en de reeks telt door als de onderbrekingen korter zijn dan zes maanden. 2x3x6 dus.

Artikel 7:668a lid 1 bepaalt vanaf 1 juli:

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a.arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen,hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Afwijkende cao-afspraken zijn nog mogelijk. De duur van de reeks mag in een cao worden opgerekt tot 4 jaar. Het aantal contracten mag zes zijn in plaats van drie. Tot 1 juli bestonden er voor cao’s geen limieten. Een andere nieuwe eis is nog dat in de cao wordt uitgelegd dat de ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ deze afwijking van de  wettelijke hoofdregel noodzakelijk maakt.

De anti-draaideur bepaling wordt aangescherpt. De eis dat een werkgever de werknemer en zijn functioneren al moet kennen vervalt. Voldoende is als het om hetzelfde werk gaat. De regeling van de reeks is na 1 juli:

van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

Als de werknemer precies hetzelfde werk blijft doen, ook nog op dezelfde plek en onder dezelfde omstandigheden, dan draait de deur niet door.

Na 1 juli

Het is afwachten wat de strengere ketenregeling gaat betekenen.  Gaan werkgevers massaal werknemers lozen als  vlak voordat ze de twee jaar hebben volgemaakt? of worden werknemers nu sneller in vaste dienst genomen? De ING bank lijkt voor de eerste optie te hebben gekozen: ‘dumpen’ nu het nog kan. Dat scheelt ook transitievergoeding. (De bank gaaat die overigens alsnog betalen.) Er bestaat ook de vrees dat horeca-ondernemers hun ervaren personeel gaan inruilen voor onervaren klungelaars, schrijft Metro. Door het personeelsbestand te vervangen kunnen vaste dienstverbanden worden voorkomen.  Chaos dreigt op de terrasjes!

Binnenkort chaos hier?
Binnenkort chaos hier?

Het wordt moeilijker om met tijdelijke onderbrekingen de ketting van tijdelijke contracten te breken.  Er moet immers een gat van een half jaar zitten tussen  de contracten. Bij seizoenswerk kon tot nu toe vrij makkelijk van de uitzondering op de ketenregeling gebruik worden gemaakt.  Zers maanden is wel heel erg lang. Willen werknemers zo lang wachten, of gaan ze dan toch maar ergens anders werken?

De ketenregeling toont maar weer eens aan dat het met arbeidsrecht lastig balanceren is. Moet je werknemers meer gaan beschermen? Of bescherm je ze daarmee het arbeidscontract uit?

De mogelijkheden om met een cao de regels op te rekken zijn ook nog eens sterk ingeperkt. Kortom: dit is de nieuwe ketenregeling. Hiermee moeten we het doen.

 

Share

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

WP-SpamFree by Pole Position Marketing