Monthly Archives: June 2015

De laatste dagen (4): adieu BBA?

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Ander overblijfsel uit de Tweede Wereldoorlog
Ander overblijfsel uit de Tweede Wereldoorlog

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).

Hoe ‘was’  het?

Een werkgever mag de arbeidsovereenkomst niet opzeggen zonder toestemming van het Uwv. Voor ontslag heeft een werkgever een vergunning nodig van een overheidsinstantie. In artikel 6 en 9 van het BBA is geregeld dat opzeggen zonder vergunning ongeldig is. De werkgever moet het Uwv er daarom van overtuigen dat hij een goede reden heeft om de werknemer te ontslaan.

Capture z

Een werkgever kan er voor kiezen om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Een vergunning is dan niet nodig. Wel moet de rechter er dan van overtuigd worden dat er een goede ontslaggrond is. Ook kunnen werkgever en werknemer het op een akkoordje gooien. Ze kunnen een beëindigingsovereenkomst sluiten. In dat geval is evenmin een vergunning nodig. In beide gevallen zal een werkgever dan wel vaak een vergoeding (moeten) betalen.

Nederland is met de eis van een ontslagvergunning van een overheidsinstantie tamelijk uniek in de wereld. De eis is ooit ingevoerd in de meidagen van 1940. Om verdere chaos na de Duitse bezetting te voorkomen kondigde de Nederlandse opperbevelhebber Winkelman het vergunningsvereiste als noodmaatregel af. De economie en de productie van de eerste levensbehoeften moesten worden gestabiliseerd. Zomaar ontslag nemen of geven – wat volgens het toen geldende recht meestal kon – zou daarvoor een bedreiging vormen. De Duitsers hadden overigens in eigen land al eerder een vergelijkbare regel ingevoerd. Zij zetten de Nederlandse maatregel al snel om in een eigen regel voor het bezette gebied. Latere tegenstanders van het BBA konden maar zelden de verleiding weerstaan om op deze foute voorgeschiedenis te wijzen.

Tegen het einde van de Tweede Wereldoorlog besloot de Nederlandse regering het vergunningsvereiste te handhaven. Het werd uiteindelijk neergelegd in het BBA 1945. Dat was een als tijdelijk bedoelde noodwet. Het land lag in puin. Rust op de arbeidsmarkt was essentieel. Er was nog geen parlement.  Vandaar dat de regering deze maatregel eenzijdig afkondigde.

Vervolgens heeft het BBA het voor tijdelijk noodrecht best lang volgehouden. In de ruim 70 jaar van zijn bestaan, is meermaals voorgesteld het vergunningsvereiste te schrappen. Dat is nooit gebeurd. (Onze oosterburen trokken de verplichte vergunning al begin jaren ’50 in.) Wel is de eis geschrapt dat ook werknemers toestemming moeten krijgen als ze weg willen bij de werkgever. Het toetstemmingsvereiste en het Uwv-toezicht ontwikkelden zich van noodrecht tot beschermingsinstrument voor werknemers. Het zou helpen lichtvaardig en onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

Het BBA werd de hoeksteen van het Nederlandse ontslagrecht. En bleef dat tot in de 21e eeuw. Voor sommigen was dat het kroonjuweel van de ontslagbescherming. Volgens hen voortkomt de bestuurlijke toets vooraf willekeurig ontslag.  Voor anderen was het BBA een steen des aanstoots. Onnodige verstarring van de arbeidsmarkt en overbescherming van oudere werknemers met vaste contracten ten opzichte van jongeren met tijdelijke baantjes.

Effectief beschermingsmiddel of antiek fossiel?
Effectief beschermingsmiddel of antiek fossiel?

Of het BBA nu echt die bescherming bood is overigens de vraag. Hield het ontslagen nu werkelijk tegen? Of vertraagde de Uwv-procedure die slechts? Wat de overheid ook mag vastleggen in bureaucratische regeltjes en procedures, als de werkgever niet verder wil dan is ontslag meestal onvermijdelijk. Misschien is het BBA net zo effectief gebleken in ‘tegenhouden’ als een ander versteend relict uit de Tweede Wereldoorlog, de Atlantikwall.

Uitzonderingen

Het vergunningsvereiste gaat ver. Het grijpt diep in de arbeidsverhouding in. Zeker als bedacht wordt dat voor invoering de vrijheid van partijen om een arbeidscontract te sluiten en weer te beëindigen voorop stond.  Voor een aantal sectoren is daarom een uitzondering gemaakt. In verband met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs is onderwijsgevend personeel van onderwijsinstellingen uitgezonderd. Ook geestelijken, zoals dominees, pastoors en imams vallen niet onder het BBA.

Hier geldt het BBA niet
Hier geldt het BBA niet

Het is wat twijfelachtig of er in 1945 door de wetgever uitdrukkelijk is bedacht dat de uitzondering ook voor islamitische geestelijken geldt. Maar ook de onderwijs-uitzondering heeft licht verrassend uitgepakt. Uiteraard vallen leerkrachten op scholen op levensbeschouwelijke grondslag er onder. Vrijheid van onderwijs en van godsdienst liggen wat dat betreft in elkaars verlengde.

In de rechtspraak is echter aangenomen dat ook rij-instructeurs bij een rijschool onder de uitzondering vallen. Ze geven les. Hun werkgever is een instelling die onderwijs aanbiedt. Die laatste hoeft geen toestemming te vragen aan het Uwv. Ongetwijfeld heeft de rijschool niet op het netvlies van de wetgever gestaan in 1945. Met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs heeft zo’n instelling niet erg veel te maken. Volgens de letter van de wet vallen rij-instructeurs echter onder de uitzondering. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden uit 2007.

Maar ook hier: geen BBA
Maar ook hier: geen BBA

Een tennisvereniging vond deze rechtspraak blijkbaar inspirerend. De vereniging probeerde een tennisleraar zonder toestemming van het Uwv te ontslaan. Dat mislukte. Mogelijk valt een tennisleraar wel als onderwijzer te zien. Voor de tennisclub is het aanbieden van dit onderwijs echter geen kernactiviteit. Het is een van de vele zaken die de vereniging onderneemt. Daarom is dat geen onderwijsinstelling. Het BBA geldt gewoon. In zijn uitspraak uit 2000 en de uitspraak uit 2005  over de tennisleraar laat de Hoge Raad wel in het midden waarom.

Onderwijsinstelling?
Onderwijsinstelling?

De verandering

Met ingang van 1 juli 2015 vervalt het BBA. (Een onderdeeltje blijft nog tot 1 april 2016 gelden. Nu écht tijdelijk is gezegd.) De ontslagvergunning blijft echter bestaan. De eis van toestemming voor ontslag verhuist van het BBA naar het Burgerlijk Wetboek. Daarmee verliest zij dan eindelijk de status van tijdelijk noodrecht. Het wordt een normale wettelijke eis.

Een verschil met het ontslagrecht van voor 1 juli is wel dat de werkgever alleen nog bij ontslag wegens reorganisaties/bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte naar het Uwv moet. Andere ontslaggronden, zoals disfunctioneren, moeten aan de rechter worden voorgelegd.  De keuzevrijheid van de werkgever is vervallen: de wet bepaalt welke instantie bevoegd is, afhankelijk van de ontslaggrond. Het Uwv is dat dus bij bedrijfseconomisch ontslag en arbeidsongeschiktheidsontslag, aldus artikel 7:671a BW:

De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, lid 3, onderdeel a of b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

Een werkgever of een werknemer die het niet eens is met de beslissing van het Uwv over de vergunning kan daarna wel naar de rechter stappen. Het ontslag kan dan alsnog worden verleend, of juist worden teruggedraaid. Bij de rechter kan de werkgever bijvoorbeeld betogen dat er wél een goede bedrijfseconomische reden is en dat herplaatsing in ander werk niet mogelijk is, anders dan het Uwv denkt.  In het omgekeerde geval kan de werknemer proberen aan te tonen dat Uwv en werkgever dat verkeerd hebben beoordeeld. Ook kan bij de rechter worden bekeken of de juiste ontslagvolgorde is gehanteerd.

De uitzondering voor geestelijken is gehandhaafd. Het Uwv mag daar niet over oordelen.  Voor onderwijsinstellingen geldt dat niet meer. Ook zij hebben nu een vergunning nodig voor ontslag.

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of de splitsing van ontslagroutes aan de hand van de ontslagreden gaat werken. Gaat de rechter het werk van het Uwv overdoen, of beoordeelt deze net als nu meer marginaal of het Uwv-oordeel door de beugel kan? Mag een werkgever in de procedure bij de rechter nog met nieuwe argumenten komen, of oordeelt deze op basis van het Uwv-dossier? Hoe om te gaan met een zaak waarin meerdere gronden spelen, of  onduidelijke? Bijvoorbeeld: een bedrijfseconomisch ontslag, waar de werkgever de werknemer niet kan of wil herplaatsen in ander werk wegens disfunctioneren.  En inmiddels is daar ook een arbeidsconflict over ontstaan. Staat de gang naar de rechter open, of moet eerst het Uwv worden bezocht? Kan een werkgever naar de rechter als het Uwv zijn aanvraag niet heeft afgewezen, maar niet in behandeling heeft genomen omdat de vereiste stukken ontbreken?

Zeker in de begintijd van de Wwz zal het wennen en verkennen zijn. Maar eigenlijk is er veel bij het oude gebleven. Het BBA mag dan zijn verdwenen, het vergunningsvereiste is gebleven. Na ruim 75 jaar lijkt dat een buitengewoon blijvend onderdeel van het Nederlandse arbeidsrecht te zijn geworden. In wezen is het BBA gedeeltelijk gehandhaafd en is de intrekking maar schijn. Sterker nog: de ontslaggronden die per 1 juli in de wet zijn opgenomen zijn gekopieerd uit de Uwv-regels over verlening van de ontslagvergunning. Ook de rechter moet zich aan de onder het BBA ontwikkelde ontslaggronden gaan houden.

In feite zegt de wetgever: dit is mijn buitengewoon besluit. Daar moet u het maar mee doen.

 

 

Share

De laatste dagen (3): ketenregeling

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Een keten is een  mooi geheel

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor contracten voor bepaalde tijd: de ketenregeling.

Hoe ‘was’ het

Een reeks van tijdelijke arbeids-contracten verandert na verloop van tijd in een vaste arbeidsovereenkomst. Zo moet worden voorkomen dat werknemers ellenlang aan het lijntje worden gehouden, met telkens maar weer een tijdelijk contract dat vanzelf afloopt als de werkgever niet verlengt. Redelijke ontslaggronden, vergunningen, opzegtermijnen en wat al niet, het geldt allemaal niet bij tijdelijke contracten. Er bestaat ook geen recht op ontslagvergoeding.

In 1997 is daarom het volgende in de wet opgenomen (artikel 7:668a BW):

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Een reeks van drie contracten wordt bij het vierde contract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ook wanneer de reeks langer dan drie jaar heeft geduurd, zet de wet het tijdelijke contract om in een vast. Verder loopt de reeks door als de contracten elkaar niet direct aansluitend hebben opgevolgd. Arbeidsovereenkomsten die binnen drie maanden volgen op een eerdere tellen mee in de reeks.

Knipsel ac

Het klopt rekenkundig niet helemaal, maar het sommetje voor een vast contract was 3 x 3 x 3: 3 jaar of 3 contracten achtereen en minder dan 3 maanden onderbreking.

De ketenregeling is dwingend recht. In de arbeidsovereenkomst kunnen werkgever en werknemer geen andere afspraken maken. Is de ketting voltooid, dan ontstaat vanzelf een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zelfs met een vaststellingsovereenkomst kunnen ze niet van de wet afwijken. Hoe graag ze het ook willen. Een de werknemer anders zijn baan verliest. Zie mijn blog ‘Verbreek de ketenen’.

In de cao kon wel van de wet worden afgeweken. Daarin kon de duur van de keten in tijd, of het aantal tijdelijke contracten, onbeperkt worden uitgebreid. In verschillende bedrijfstakken waar werkgevers graag met flex-krachten werken, zoals de horeca, is dat ook in ruime mate gebeurd.

Ontwijking en draaideuren

Behalve met cao-afspraken kunnen werkgevers op nog wat andere manieren voorkomen dat een reeks contracten in een vaste arbeidsovereenkomst verandert.

De eerste is simpel: niet verlengen als het maximum is bereikt. Dat kan voor werk dat door willekeurige werknemers gedaan kan worden een optie zijn. De werkgever heeft dan niet hoeven investeren in de werknemer. Of de werknemer nu ervaren is of niet, of hij de klanten en collega’s kent, het maakt niet altijd veel verschil voor een goede vervulling van de arbeidsovereenkomst. Er is werk dat zonder specifieke vaardigheden of ervaring prima valt te doen. Zo lang er maar genoeg aanbod is van nieuwe werknemers, zijn de flex-krachten dan inwisselbaar.

Maar dat is lang niet altijd zo. Werkgevers kunnen behoiefte hebben aan een langduriger inzet van de werknemer. Omdat ze wél hebben geïnvesteerd, of omdat kennis en ervaring wel een voordeel zijn.

Dan is er een tweede manier. De wekgever kan de werknemer met pauzes van meer dan 3 maanden inhuren. Zo start telkens weer een nieuwe keten. Een paar jaar werkt de werknemer volop voor de werkgever. Dan moet hij er voor 3 maanden en een dag uit. Daarna mag hij weer terug. Als de werknemer dat werk graag wil blijven doen, werkt hij vaak wel mee aan zo’n opzetje. Zeker als de arbeidsmarkt slecht is.  Omroepen en horeca zijn bedrijfstakken waar dit veel gebeurt. In Hilversum heb je gedurende de zomermaanden geen contract. Op een strandpaviljoen zit je een maand of drie in de winter contractloos thuis. Bij begin van het seizoen komt er dan weer een nieuw contract.

De Hoge Raad heeft in juni 2007 geeoordeeld dat dit niet altijd een schijnconstructie is die moet worden doorgeprikt. Die zaak betrof een kapitein op een Greenpeaceschip. Na de eerste drie contracten was er een pauze van 3 maanden. Daarna kreeg hij een vierde contract, dat niet meetelde.  Ook al was  de pauze bij het aangaan van het derde contract afgesproken.

Opengeklapte draaideur...
Opengeklapte draaideur…

De derde manier die geprobeerd is, is de draaideurconstructie. Daarin werkt de werknemer feitelijk op dezelfde plek. Hij doet contnu hetzelfde werk. Alleen verandert de werkgever regelmatig. Een tijdje is er een overeenkomst met de werkgever, dan een tijdje met een uitzendbureau. Of een andere dochtermaatschappij van de werkgever. Op die manier ontstaat er geen reeks van arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever. De Hoge Raad heeft deze draaideurconstructie echter doorbroken. In art. 7:668a is ook bepaald dat de ketenregeling van overeenkomstige toepassing is op:

"elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn."

Dat betekent dat arbeidsovereenkomsten doortellen, ook al zijn ze met verschillende werkgevers gesloten. Het moet om hetzelfde werk gaan. Maar dat is niet genoeg. De Hoge Raad heeft in 2012 beslist dat een werkgever om mee te tellen in de reeks wel inzicht moet hebben in de ‘hoedanigheid en geschiktheid’ van de werknemer. De werknemer moet een ‘bekende zijn’  van de werkgever. Zo nee, is het redelijk dat de werkgever de werknemer zelf ook eerst eens mag uitproberen met een tijdelijk contract. Zonder aan hem vast te zitten als gevolg van een voorgeschiedenis.

De verandering

Na 1 juli blijft het principe hetzelfde als daarvoor. Na een reeks tijdelijke contracten moet er een vast komen. Nog steeds is er bij een tijdelijk contract minder bescherming voor de werknemer dan bij een vast. Tijdelijke contracten eindigen nog steeds vanzelf, van rechtswege. De ontslagbescherming is gering. Wel kan een werknemer in aanmerking komen voor een transitievergoeding als het tijdelijke contract niet wordt verlengd. Hij moet dan  wel minstens twee jaar in dienst zijn geweest.

Capture a

De duur van de keten wordt anders. Een vast contract ontstaat na twee jaar of drie contracten en de reeks telt door als de onderbrekingen korter zijn dan zes maanden. 2x3x6 dus.

Artikel 7:668a lid 1 bepaalt vanaf 1 juli:

Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a.arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen,hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Afwijkende cao-afspraken zijn nog mogelijk. De duur van de reeks mag in een cao worden opgerekt tot 4 jaar. Het aantal contracten mag zes zijn in plaats van drie. Tot 1 juli bestonden er voor cao’s geen limieten. Een andere nieuwe eis is nog dat in de cao wordt uitgelegd dat de ‘intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’ deze afwijking van de  wettelijke hoofdregel noodzakelijk maakt.

De anti-draaideur bepaling wordt aangescherpt. De eis dat een werkgever de werknemer en zijn functioneren al moet kennen vervalt. Voldoende is als het om hetzelfde werk gaat. De regeling van de reeks is na 1 juli:

van overeenkomstige toepassing op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.

Als de werknemer precies hetzelfde werk blijft doen, ook nog op dezelfde plek en onder dezelfde omstandigheden, dan draait de deur niet door.

Na 1 juli

Het is afwachten wat de strengere ketenregeling gaat betekenen.  Gaan werkgevers massaal werknemers lozen als  vlak voordat ze de twee jaar hebben volgemaakt? of worden werknemers nu sneller in vaste dienst genomen? De ING bank lijkt voor de eerste optie te hebben gekozen: ‘dumpen’ nu het nog kan. Dat scheelt ook transitievergoeding. (De bank gaaat die overigens alsnog betalen.) Er bestaat ook de vrees dat horeca-ondernemers hun ervaren personeel gaan inruilen voor onervaren klungelaars, schrijft Metro. Door het personeelsbestand te vervangen kunnen vaste dienstverbanden worden voorkomen.  Chaos dreigt op de terrasjes!

Binnenkort chaos hier?
Binnenkort chaos hier?

Het wordt moeilijker om met tijdelijke onderbrekingen de ketting van tijdelijke contracten te breken.  Er moet immers een gat van een half jaar zitten tussen  de contracten. Bij seizoenswerk kon tot nu toe vrij makkelijk van de uitzondering op de ketenregeling gebruik worden gemaakt.  Zers maanden is wel heel erg lang. Willen werknemers zo lang wachten, of gaan ze dan toch maar ergens anders werken?

De ketenregeling toont maar weer eens aan dat het met arbeidsrecht lastig balanceren is. Moet je werknemers meer gaan beschermen? Of bescherm je ze daarmee het arbeidscontract uit?

De mogelijkheden om met een cao de regels op te rekken zijn ook nog eens sterk ingeperkt. Kortom: dit is de nieuwe ketenregeling. Hiermee moeten we het doen.

 

Share

De laatste dagen (2): in beroep

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

De eerste en laatste instantie...
De eerste en laatste instantie…

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor hoger beroep.

Hoe ‘was’ het

De kantonrechter kon de arbeidsovereenkomst ontbinden. De wet eist daarvoor ‘gewichtige redenen’. Daar kan van alles en nog wat onder vallen. Reorganisatie, disfunctioneren van de werknemer, wangedrag, een arbeidsconflict of langdurige arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld. Bij ontbinding kende de kantonrechter meestal een vergoeding toe. Deze werd berekend met behulp van de kantonrechtersformule. Zie daarover mijn vorige blog, ‘De laatste dagen (1): vergoedingen’.

De charme van de ontbindingsprocedure, voor werkgevers vooral, was dat deze vrij snel was. Het ging bovendien om een redelijk informele procedure. Ingewikkelde regels over bewijs waren niet van toepassing. Meestal kwam er al na enkele weken een beslissing. En die beslissing was ook definitief. Hoger beroep of cassatie waren uitgesloten.

Art. 7:685 lid 11 Burgerlijk Wetboek (tot 1 juli): 
Tegen een beschikking krachtens dit artikel kan hoger beroep noch cassatie worden ingesteld

Dat was een groot voordeel ten opzichte van ontslag via het Uwv. Daarbij was het mogelijk om tot aan de Hoge Raad door te procederen over de vraag of dat ontslag kennelijk onredelijk was. Nu werd die vraag meestal ontkennend beantwoord, maar toch. Bij ontbinding kreeg de werkgever in een klap duidelijkheid. De ontbindingsvergoeding namen ze, in ruil voor die snelle zekerheid, op de koop toe. Met de beslissing waren werkgever en werknemer definitief van elkaar af.

Dat kon ook voor werknemers een voordeel zijn. Ze hoefden niet te blijven hangen in een strijd om terugkeer naar het oude werk. Dat is vaak toch niet mogelijk. Wat de rechter ook beslist. Op is op en voorbij is voorbij. Als het goed is, compenseert de vergoeding het verlies van de arbeidsovereenkomst.

Ontbindingszaken lopen echter niet altijd goed af.

Hoe pakte dat soms uit?

Het verbod van hoger beroep kon soms akelig uitpakken. De kantonrechter is dan wel snel, maar niet onfeilbaar. Zeker niet als de procedure weinig ruimte biedt voor uitgebreid argumenteren. Het aandragen van uitgebreid bewijsmateriaal kon doorgaans niet. Getuigen of deskundigen horen al helemaal niet.

De zaak van de wegens fraude ontslagen thuiszorgverleenster Bulters toont aan dat het behoorlijk mis kan gaan in de ontbindingsprocedure. De kantonrechter had de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder vergoeding. De werkgever had met patiënten gesproken. Uit die gesprekken had hij afgeleid dat de werknemer teveel uren en kilometers had gedeclareerd. Er was een verschil tussen de declaratieformulieren en de werktijden die bij navraag bleken te zijn gemaakt. De rechter vond dat de fraude was aangetoond.

De werkneemster krijgt door dit verwijtbare ontslag geen WW of wachtgeld. In de procedure daarover worden getuigen gehoord. En wat blijkt? De patiënten, die nu als getuige worden gehoord, verklaren net wat anders. “Ze heeft eerder meer, dan minder dan de gedeclareerde uren gewerkt”, zegt er een. Een ander verklaart dat ze soms, in overleg, op andere dagen kwam dan eerst was afgesproken. Daarom zou het goed kunnen dat de dagen in de agenda van deze patiënt verschillen van het declaratieformulier. Een derde patiënt verklaart dat ze nooit heeft gezegd dat de geschreven uren niet kloppen. Ze had de werkgever alleen gezegd dat de geboekte dagen wél klopten. Kort en goed: de werkneemster is misschien wat slordig geweest. Maar ze heeft de boel niet belazerd.

De advocaat-generaal bij de Hoge Raad vat het als volgt samen:

“Ik voeg hieraan toe dat de getuigenverklaringen weliswaar de indruk wekken dat Bulters zich niet geheel aan de regels hield, maar dat – naar ook de Rechtbank heeft aangestipt – niet is komen vast te staan dat zij van die regels op de hoogte was. Bovendien wijst niets er op dat Bulters zelf beter is geworden van haar handelwijze. Een aantal verklaringen wijst er veeleer op dat zij zich met volle overgave en buitengewone toewijding heeft gewijd aan de verzorging van de aan haar zorgen toevertrouwde patiënten.”

Daar schiet ze alleen niets mee op. Het ontslag staat vast en daar kan ze niet tegen in beroep. Dat overkwam ook de marathonloper uit Groningen zie mijn blog Hardlopers zijn doodlopers. Ook zijn arbeidsovereenkomst was en bleef ontbonden. Ook al oordeelde een andere rechter later anders over zijn gesport en geklus tijdens ziekte. Die waren onvoldoende voor een ontslag op staande voet.

Opnieuw de advocaat-generaal:

"In gevallen als de onderhavige – en dat zijn er in ons land ongetwijfeld veel – is triest en in mijn ogen ook moeilijk aanvaardbaar dat voor privé-personen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen. Het wordt m.i. hoog tijd dat aan deze – in mijn ogen – misstand door de wetgever een einde wordt gemaakt."

De verandering

De uitsluiting van hoger beroep en cassatie vervalt met ingang van 1 juli. De werknemer die het niet eens is met een ontbindingsbeschikking heeft wél beroepsmogelijkheden. De werkgever trouwens ook. Als de kantonrechter zijn ontslagverzoek onvoldoende onderbouwd vindt, kan de werkgever het in hoger beroep nog een keer proberen. En, net als voor de werknemer, is dat hoger beroep voor de werkgever dé kans om in haast en slordigheid vergeten punten nu wel goed naar voren te brengen. Dat kan tot een heel andere uitkomst leiden.

Na 1 juli ook welkom bij het gerechtshof
Na 1 juli ook welkom bij het gerechtshof

De enige echte wettelijke beperking van hoger beroep is opgenomen in art. 7:683 lid 2 BW. In hoger beroep kan een ontslag dat op verzoek van de werknemer is gedaan in hoger beroep niet worden teruggedraaid. Wél kan de vergoeding worden aangepast. Of zelfs worden ingetrokken. De werkgever kan de werknemer echter niet dwingen tot een terugkeer. Zelfs niet als het ontslagverzoek kant noch wal raakte en de werkgever de relatie wel voort zou willen zetten.

Voor werknemers is hoger beroep niet beperkt. Terugkeer verzoeken aan de rechter kan altijd. Wel kan de rechter het verzoek om het ontslag terug te draaien afwijzen. Ook al wil de werknemer zelf nog zo graag terug naar zijn oude werk. Het door de kantonrechter verleende ontslag, hoe fout misschien ook, kan in beroep in stand worden gelaten. Terugkeer kan door tijdsverloop of een verstoorde relatie geen reële optie meer zijn. De werknemer heeft in dat geval wel recht op een schadevergoeding. Vanaf 1 juli bepaalt het derde lid van artikel 7:683 BW:

“Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.”

Na 1 juli 2015

Het is afwachten of werkgevers en werknemers vaak in hoger beroep en cassatie zullen gaan over ontslag. Hun belangen zijn groot. Het gaat om heel wezenlijke zaken. Op zich is het niet vreemd dat hoger beroep is opengesteld in alle ontslagzaken. Ook in veel minder belangrijke zaken is dat mogelijk. De rechter en de procespartijen kunnen fouten rechtzetten die bij de eerste rechter zijn gemaakt. Misstanden en vergissingen zijn ook met hoger beroep mogelijk, maar het gevaar wordt wel kleiner.

rsz_p1010210
Doorprocederen tot aan de Hoge Raad na 1 juli mogelijk

Procederen is echter ook slecht voor de gezondheid en de portemonnee. Bovendien is het riskant. In hoger beroep kan er ook een (nog) slechter resultaat uit de bus komen. Dat maakt werkgevers en werknemers misschien terughoudend.

Juist dat procesrisico zou ervoor kunnen zorgen dat werknemers tactisch gaan procederen. Hoger beroep instellen om de zaak te rekken. De werkgever die langdurige onzekerheid over de geldigheid van het ontslag wil voorkomen, zal misschien geneigd zijn om de zaak te schikken. In ruil voor een ontslagvergoeding trekt de werknemer zijn bezwaren in. Zeker nu er nieuwe ontslagregels gelden, zullen werkgevers hun kansen in beroep en cassatie niet altijd goed in kunnen schatten. Tandenknarsend schikken is dan een serieuze optie. Je weet niet wat het resultaat anders is. Als je al gelijk krijgt, duurt het te lang. (Ook voor werknemers is de dreiging van een doorprocederende werkgever trouwens ook geen fijn vooruitzicht.)

Belangrijk is wel dat de rechter in hoger beroep niet verplicht is om gebrekkige ontslagen terug te draaien. Dat beperkt de onzekerheid. Het zou kunnen dat het in hoger beroep vooral over de hoogte van de vergoeding gaat.

Het openstellen van hoger beroep betekent het afscheid van eenvoud en snelheid van de ontbindingsprocedure. Daar komt echter rechtsbescherming en een eerlijk(er) proces voor terug. Om weer de beroemde kantonrechter aan te halen. “Dit is mijn oordeel. Daar hoeft u het niet mee te doen.”

Share

De laatste dagen (1): vergoedingen

Bijna is het zo ver. Eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar ontslagrecht staat voor de deur. Middernacht 30 juni op 1 juli, klokslag 12 uur, treedt het nieuwe ontslagrecht in werking. Het is aftellen is begonnen. De Wet werk en zekerheid gaat veel veranderen.

Het is niet zeker dat straks alles beter zal zijn op ontslagrechtgebied. De regering gelooft er heilig in. De vakbonden en werkgeversorganisaties ook. Zij hebben in hun Sociaal Akkoord uit het voorjaar van 2013 de hoofdlijnen van het nieuwe recht vastgelegd. Veel advocaten en wetenschappers hebben grote twijfels.

Nu het oude recht nog net geldt, wil ik terug- en vooruitblikken. Wat was, en wat komt? Vandaag aandacht voor ontslagvergoedingen.

rsz_p1000870

 Hoe ‘was’ het?

Op dit moment kan de werkgever de arbeidsovereenkomst op twee manieren beëindigen. Opzeggen met toestemming van het Uwv of ontbinding door de kantonrechter.

Bij opzegging heeft de werknemer geen recht op vergoeding, bij ontbinding wel. De reden voor het ontslag verklaart dat verschil niet. Een werkgever die een werknemer wil ontslaan wegens een reorganisatie kan voor ontbinding of voor opzegging kiezen. Ook disfunctioneren of een vertrouwensbreuk kan in beide procedures als ontslaggrond worden aangevoerd.

De kantonrechter berekent de vergoeding met de kantonrechtersformule: A (aantal dienstjaren) x B (beloning; maandsalaris) x C (correctiefactor). De uitkomst van AxBxC is dan de ontslagvergoeding. De c-factor is 1 als het ontslag in de risicosfeer van de werkgever ligt, maar de werkgever of de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt. Een reorganisatieontslag is hier een voorbeeld van. Iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende, heeft bijvoorbeeld recht op €30.000 ontslagvergoeding: A (10) x B (3000) x C (1). (Voor jongere werknemers pakt de berekening anders uit, omdat dienstjaren voor de 35e verjaardag maar voor de helft meetellen. Dienstjaren vanaf 45-jarige leeftijd tellen dan weer wat zwaarder mee.)

kantonrechtersformule
kantonrechtersformule

Is het ontslag verwijtbaar aan de werkgever, dan gaan de c-factor en dus de vergoeding omhoog. Bijvoorbeeld: de werkgever heeft de werknemer weggepest. Heeft de werknemer zich juist heel verkeerd gedragen dan wordt de factor verlaagd of zelfs 0, zodat hij minder of zelfs helemaal niets meekrijgt bij ontslag. Bijvoorbeeld: een werknemer wordt ontslagen omdat hij stelselmatig te laat op het werk komt.

Niets van dit al bij opzegging. Een vergoeding is mogelijk in uitzonderingsgevallen. Als het ontslag kennelijk onredelijk is. Een ontslag kan kennelijk onredelijk zijn omdat de werkgever heeft gediscrimineerd of een onware reden heeft gegeven voor het ontslag. Ook kan het ontslag de werknemer onevenredig zwaar treffen. De werkgever moet de gevolgen van het ontslag dan met een vergoeding verzachten. De rechter neemt echter niet snel aan dat er sprake is van kennelijke onredelijkheid. Dat een ontslag schadelijk is voor de werknemer, is onvoldoende om die conclusie te trekken. Het moet om onevenredige schade gaan, een wanverhouding tussen de schade voor de werknemer en de voordelen voor de werkgever. Bijvoorbeeld: de werknemer is ouder en gehandicapt. Bovendien heeft hij jarenlang prima gefunctioneerd en heeft hij een wat eenzijdig arbeidsverleden, terwijl de werkgever reorganiseert om de toch al rooskleurige winstcijfers verder op te poetsen. Ontslag mag dan, maar niet zonder compensatie.

Als het ontslag al tot die uitzonderlijke categorie ‘kennelijk onredelijk’ behoort, dan mag de vergoeding niet met de formule worden berekend. Dat heeft de Hoge Raad in 2009 beslist. Meestal pakken de toegekende vergoedingen flink lager uit dan bij ontbinding.

Ontslag was dus een kwestie van alles (ontbinding) of niets/weinig (opzegging). Erg eerlijk was dat niet.

De verandering

Het verschil tussen ontbindings- en opzegvergoedingen verdwijnt daarom. Werknemers krijgen recht op een transitievergoeding. Het maakt niet uit via welke instantie ze ontslagen worden. Ook werknemers met een tijdelijk contract dat niet wordt verlengd kunnen recht hebben op vergoeding. De werknemer moet minstens twee jaar in dienst zijn geweest. En de niet-voortzetting van de arbeidsrelatie moet het besluit of de schuld zijn van de werkgever.

Het idee is dat ze met die vergoeding worden geholpen om na ontslag weer ander werk te vinden. De werknemer zou met dat geld een vakbekwaamheidscursus, een sollicitatietraining of een outplacementbureau kunnen betalen.

Net als de kantonrechtersformule hangt de hoogte van de vergoeding af van het salaris en het aantal dienstjaren. Per jaar heeft de werknemer recht op 1/3e maandsalaris. Vanaf het elfde dienstjaar heeft een werknemer zelfs recht op een half maandsalaris per jaar. Er is geen correctiefactor meer. Als de reden voor ontslag is dat de werknemer zich verwijtbaar heeft misdragen, vervalt het recht op vergoeding.

De transitievergoeding is in het algemeen lager dan de ontbindingsvergoeding. Na 1 juli is het sommetje in een reorganisatieontslag bij iemand die 10 jaar in dienst is geweest en €3.000 per maand verdiende: A (10 x 1/3e) x B (3000) = € 10.000. Dat is dus veel minder dan bij toepassing van de kantonrechtersformule (€30.000). Veel werknemers gaan er echter op vooruit. Voor 1 juli 2015 zouden ze namelijk niets hebben gekregen, omdat hun werkgever voor een andere ontslagroute koos. Of omdat ze een bepaalde tijd contract hadden.

abCapture

Voor oudere werknemers geldt tot 2020 een wat hogere vergoeding. Die komt dichter in de buurt van de oude kantonrechtersformule. Dienstjaren na de 50e verjaardag leveren een maandsalaris vergoeding op. Om het makkelijker te maken geldt die extra bescherming dan weer niet bij werknemers van kleine bedrijven.

Het hangt dus van de leeftijd van de werknemer af en van de ontslagroute die de werkgever voor 1 juli 2015 koos of de nieuwe vergoeding voordelig of nadelig is. Tot nu toe zegden MKB-werkgevers vooral op via het Uwv. Grotere organisaties schakelden de kantonrechter in. Of troffen zelf al een regeling op basis van de formule.

Transitie?

De werknemer mag de vergoeding besteden aan transitie naar ander werk. Maar dat is niet verplicht. Een verbouwing of vakantie kan hij er ook mee betalen, als hij wil. De wet stelt geen inhoudelijke eisen. Eigenlijk werkt de transitievergoeding als een spaarkaart bij de winkel. Voor elk half jaar dienst kan de werknemer een zegeltje plakken op zijn transitiekaart. Bij einde dienstverband kan het tegoed worden verzilverd. Geen air miles, maar labour miles dus.

P1010207
Sparen voor de transitievergoeding….

Wel heeft de werknemer die meer kosten moet maken geen recht op een hogere vergoeding. Iemand die ergens een jaar of vijf, zes in dienst is geweest ontvangt hooguit 2 maandsalarissen. Als het uitverkoop is kan hij daar net een nieuw pak van kopen voor sollicitatiegesprekken. Een opleiding of langdurige coaching wordt al een stuk lastiger.

Onder heel strikte voorwaarden mag een werkgever wel gemaakte kosten (zoals scholing of outplacement) in mindering brengen op de vergoeding. Een belangrijke eis is dat de werknemer van te voren heeft ingestemd met de aftrek van de kosten. De werkgever kan dus niet ineens allerlei cursusjes van drie jaar geleden van de vergoeding aftrekken. Dit is geregeld in het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding:

Artikel 2, lid 1
1. Transitiekosten en inzetbaarheidskosten kunnen in mindering gebracht worden op de transitievergoeding, indien deze kosten:
a. zijn gemaakt nadat deze kosten zijn gespecificeerd en schriftelijk meegedeeld aan de werknemer;
b. zijn gemaakt nadat de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten;
c. door de werkgever die de transitievergoeding verschuldigd is zijn gemaakt ten behoeve van de werknemer aan wie de transitievergoeding verschuldigd is;
d. niet het loon van de werknemer betreffen;
e. in een redelijke verhouding staan tot het doel waarvoor deze kosten
zijn gemaakt;
f. zijn of worden gemaakt tijdens of na de periode waarover de transitievergoeding wordt berekend;
g. niet op een derde kunnen worden verhaald; en
h. niet op de werknemer kunnen worden verhaald.

De nieuwe transitievergoeding wordt forfaitair vastgesteld. Loon en anciënniteit bepalen de hoogte. Of de werknemer de vergoeding wel nodig heeft, of juist meer steun nodig heeft, is niet relevant.Nu was dat bij de kantonrechtersformule eigenlijk ook al zo. De echte schade was ook nauwelijks van belang voor de berekening. Hét verschil tussen toen en straks is dat na 1 juli alle werknemers een vergoeding krijgen, en dat die vergoeding fors lager is geworden.

We want more…

Verwijtbaar gedrag van de werkgever kon door toepassing van een hoge correctiefactor worden aangepakt. Lees voor een extreem voorbeeld de blog C=5.

Op een bepaalde manier blijft dat mogelijk. Als de werkgever zich na 1 juli 2015 zo misdraagt dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet langer mogelijk is, dan is de rechter bevoegd om een vergoeding bovenop de transitievergoeding toe te kennen. De gedachte is dat dit soort wangedrag zich niet vaak zal voordoen. Het zal om heel bijzondere gevallen gaan. De schadevergoeding is dan een kwestie van maatwerk. Een formule is daarom niet nodig, zelfs niet gepast, denkt de wetgever.

Voorbeelden van dit soort gedrag zijn discriminatie en intimidatie van de werknemer. Een ander voorbeeld is onvoldoende ondersteuning bij re-integratie. Ook een arbeidsconflict als gevolg van het doorzetten van een ongefundeerd ontslag kan de werkgever duur komen te staan als daarna ontslag wegens dat arbeidsconflict onvermijdelijk wordt.

De rechter krijgt de bevoegdheid om in dit soort zaken een billijke vergoeding toe te kennen.

Na 1 juli 2015

Het oude ontslagrecht piepte en kraakte. Het was oneerlijk, omdat gelijke gevallen ongelijk werden behandeld. Die ongelijkheid verdwijnt dankzij de transitievergoeding. Het hangt van je uitgangspositie af, of het nieuwe recht voordeliger is. Voor een MKB-ondernemer ligt dat anders dan voor een groot concern. Voor een oude werknemer met 30 dienstjaren en een jonge flex-kracht ook.

Een vraag die mij intrigeert is waarom er een transitievergoeding is. Het is meer een beloning voor trouwe dienst, dan een budget dat echt bedoeld is om de werknemer na ontslag verder te helpen. Het tegengaan van slecht gedrag, zowel van werkgevers als van werknemers, kan ook de reden niet zijn. Extreem wangedrag daargelaten, blijft de vergoeding beperkt tot het bedrag van de wettelijke transitievergoeding. Het wordt alleen meer, of nul, als een van partijen zich zeer verwijtbaar heeft gedragen. Het is ook niet de bedoeling dat, zoals nu wel eens gebeurt, een halfbakken ontslaggrond wordt gecompenseerd met een verhoging van de vergoeding als de rechter ook wel inziet dat partijen eigenlijk niet met elkaar verder kunnen of willen.De nieuwe wet gaat ervan uit dat een werkgever alleen mag ontslaan als hij aantoont een goede reden te hebben.

Ontslagvergoedingen kunnen een manier zijn om werkgevers van lichtvaardig ontslag te weerhouden. Als het ontslag centen kost, moeten ze wel een goede reden hebben. Nu het meestal om enkele maandsalarissen zal gaan, is de vraag of veel werkgevers zich daar nu veel van aantrekken.

Het transitie-element is niet meer dan schijn, in wezen is het een ontslagvergoeding. In feite heeft de wetgever de kantonrechtersformule overgenomen. En vervolgens afgeroomd.   In de woorden van een beroemde kantonrechter: dit is mijn vergoeding, hier moet u het mee doen.

Share

Hello, goodbye

Een tijdelijk arbeidscontract zorgt voor onzekerheid. Of de werknemer het nu goed doet of niet, tijd is in beginsel tijd. De werkgever hoeft dan niet eens uit te leggen waarom. Uit art. 7:668 BW volgt immers dat een contract voor bepaalde tijd na afloop van de afgesproken termijn vanzelf eindigt. Kortom: zulke arbeidsovereenkomsten bieden maar beperkt vastigheid.

rsz_11p1010162

Om wat van die onzekerheid weg te nemen is op 1 januari 2015 een aanzegplicht in de wet opgenomen. Werkgevers moeten hun tijdelijke krachten nu van tevoren gaan waarschuwen als ze hun contract niet willen verlengen. Deze verplichting staat centraal in de uitspraak van de Kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015.

Wij gaan niet met u verder…

De werknemer was op 1 januari 2014 in dienst gekomen als magazijnmedewerker. Hij kreeg een jaarcontract. In de arbeidsovereenkomst was in artikel 1.2 de einddatum vastgelegd: 31 december 2014. Verder was daarin bepaald:

"Conform de bepaling in art. 17.3 van de CAO Groothandel in Levensmiddelen wordt Werknemer reeds nu de verlangde duidelijkheid verstrekt, dat het dienstverband conform de overeengekomen datum in artikel 1.2 wordt beëindigd. "

Die bepaling in de CAO houdt in dat de werknemer van tevoren moet worden verteld of zijn contract wordt verlengd. De regeling is net wat anders dan in de wet, die in 2014 ook nog niet gold. De werknemer moet twee salarisbetalingstijdvakken voor einde contract duidelijkheid worden verschaft.

De werknemer krijgt op 4 december 2014 te horen dat het bedrijf niet verder gaat met hem. De werkgever vindt dat hij te vaak ziek is geweest. Bovendien heeft hij een aantal aanrijdingen gehad. De werkgever heeft daardoor €6.000 schade geleden.

De werknemer vindt dat hij te laat is gewaarschuwd. De bepaling uit het contract, waarin hem alvast de wacht is aangezegd, is volgens hem ongeldig. Dat 31 december écht de einddatum was, is hem niet op tijd en duidelijk genoeg verteld. Hij mocht immers op kosten van de baas een rijbewijs halen. Bovendien had hij ook al zijn vakantieplannen voor 2015 door moeten doorgeven.

De zaak loopt niet goed af voor de werknemer. Die duidelijkheid geef ik maar alvast. Een interessante vraag is of  deze ‘oude’ zaak ook iets over het nieuwe recht zegt. Nu bepaalt de wet dat er moet worden aangezegd voor het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst van meer dan 6 maanden.

Bestrijd het leed dat flex heet

De wettelijke aanzegplicht is lang niet de enige maatregel om het gebruik van tijdelijke contracten (en de bijbehorende onzekerheid voor werknemers) te beperken. Een bekend voorbeeld is de ketenregeling. Die houdt in dat na een aansluitende reeks van tijdelijke contracten een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Duurt de reeks tijdelijke contracten langer dan 3 jaar, of langer dan 3 contracten, dan heeft de werknemer een vast contract. Met ingang van 1 juli 2015 wordt de periode van 3 jaar verkort naar 2 jaar. Dit is geregeld in art. 7:668a BW.

Een andere beschermende maatregel is die van de stilzwijgende verlenging. Werkt een werknemer na einde contract gewoon door, dan wordt ervan uitgegaan dat er een nieuw tijdelijk contract is aangegaan. Voor dezelfde tijd als het vorige contract, zo bepaat het vierde lid van art. 7:668 BW. De werkgever die een tijdelijke werknemer laat bungelen, zit dan toch weer een tijdje langer aan hem vast. Ook al hebben ze dat niet afgesproken.

Deze beschermende regels zijn dwingendrechtelijk. Werkgever en werknemer kunnen daar niet van afwijken in de arbeidsovereenkomst. Met art. 7:668 strijdige afspraken zijn ongeldig. Dat bleek ook in de zaak waarin de werkgever – én aanvankelijk ook de werknemer – onder de ketenregeling probeerden uit te komen. Hoewel ze bij hun volle verstand afspraken dat het vierde contract geen vast contract zou opleveren, ging de wet toch voor op die afspraak. De werknemer had een vast contract. Die zaak besprak ik in mijn blog Verbreek de ketenen.

De aanzegplicht

Sinds 1 januari 2015 moeten werkgevers hun werknemers waarschuwen als ze niet verder willen met een werknemer. Ten minste een maand voor het einde van het contract moet de werkgever schriftelijk informeren. In het eerste lid van art. 7:668 BW is het volgende bepaald:

De werkgever informeert de werknemer schriftelijk uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt: a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst;

De bedoeling is dat een werknemer zo tijdig weet waar hij aan toe is. Kan hij blijven, of moet hij alvast gaan solliciteren? Een werkgever die de werknemer niet, of te laat, informeert moet een schadevergoeding betalen. Die vergoeding bedraagt een maandsalaris als er niet binnen een maand is gewaarschuwd. Is de werkgever te laat, dan gaat het om een evenredig deel daarvan. Bijvoorbeeld: een half maandsalaris als de aanzegging pas een halve maand voor einde contract plaatsvindt.

Daar blijft het dan wel bij. Het contract eindigt wel gewoon. De werkgever moet alleen een soort boete betalen aan de ex-werknemer. Dit moet werkgevers stimuleren om tijdig te waarschuwen.

Verzin een list

Op die  boete zitten de meeste werkgevers niet te wachten. Ook al zal het meestal om een bescheiden bedrag gaan.

Natuurlijk is die boete te vermijden als de werknemers keurig op tijd worden aangezegd. Maar dan moet de werkgever wel goed in de termijnen in de gaten houden. Sommige organisaties zijn daar te groot, te ingewikkeld of simpelweg te slordig voor.  Daarom is de volgende truc bedacht: de werknemer gelijk bij indiensttreding waarschuwen dat het contract niet zal worden verlengd na afloop. Deze ontvangt dus een contract voor, bijvoorbeeld, een jaar. Tegelijk krijgt hij alvast een afscheidsbriefje, waarin staat dat het écht, écht bij dat ene jaar blijft.

Dat gebeurde dus ook in deze zaak. Het  verschil tussen deze zaak uit 2014 en nu is dat de aanzegplicht toen nog niet op de wet, maar op een cao-voorschrift berustte. Verder is niet voor een apart ‘einddatum is einddatum’-briefje . De werkgever had een bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Die bepaling houdt dus in dat de werkgever de einddatum, die er vlak boven is vermeld,  echt en 100% meent.

Plakkertje op het contract, altijd handig…

De boodschap direct bij binnenkomst is dus: ‘welkom en tot ziens’.

Mocht dit?

De rechter vindt dat aanzeggen bij het begin van de arbeidsovereenkomst mag. Op die manier krijgt de werknemer direct al de door de cao verlangde duidelijkheid. Mocht de werkgever spijt krijgen, dan kan hij altijd alsnog aan de werknemer vragen of hij toch niet wil blijven. Een vroege aanzegging hoeft dus niet altijd het einde te betekenen voor de werknemer.

De rechter vindt ook belangrijk dat werkgevers nadeel kunnen ondervinden van vroege aanzegging. Het kan best zijn dat werknemers dan noodgedwongen al snel op zoek gaan naar een vervolgbaan bij een andere baas. De huidige werkgever is dan wel duidelijk, maar de boodschap is dus dat de werknemer daar op termijn niets te zoeken heeft.

Dit alles zorgt er volgens de rechter voor dat vroege aanzegging niet in onevenredige mate inbreuk maakt op werknemersbelangen. Aan de ene kant mag de werkgever zich alsnog bedenken, aan de andere kan vroeg waarschuwen juist nadelig zijn voor werkgevers.

Capture tegeltje

De bepaling in het contract dat de werkgever er echt mee stopt op de einddatum is geldig. De werknemer is (ruim) op tijd aangezegd. Het doel van de aanzegplicht is dat de werknemer duidelijkheid heeft over zijn toekomst. Die heeft hij gekregen:  er is geen toekomst.

Mag dit?

De rechter trekt deze lijn door naar de nieuwe wettelijke regeling. Uit opmerkingen van de minister van SZW tijdens de parlementaire behandeling van de wet wordt afgeleid dat gelijk aan het begin aanzeggen mag.

"Partijen die ervan overtuigd zijn dat de aanzegtermijn standaard zou worden in de arbeidsovereenkomst, wil ik meegeven dat dit ook kan betekenen dat werknemers tijdig en misschien zelfs ontijdig zullen omzien naar ander werk en dat een te lichtvaardig gebruik dus ook in het nadeel kan uitpakken van de werkgever die een werknemer juist had willen behouden en het contract had willen verlengen."
 Werkgevers  doen er niet altijd verstandig aan om vroegtijdig aan te zeggen, vindt de minister. Hij zegt niet dat het niet mag. Integendeel: hij raadt hen juist aan om het niet te doen, omdat het ook nadelig kan zijn voor hen zelf. Dat toont aan dat de mogelijkheid bestaat om dit wél te doen. De letter van de wet, die eist dat er ten minste een maand van te voren wordt aangezegd, verbiedt vroege aanzegging ook niet.

Wat leren we ervan?

Aanzeggen direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst mag. In ieder geval als het om de plicht uit de cao voor de Groothandel in levensmiddelen gaat. De werkgever hoeft niet eens een aparte mededeling te doen. Een extra artikel opnemen in de arbeidsovereenkomst is genoeg.

Het is afwachten of de werkgever met zo’n bepaling in de overeenkomst ook aan de nieuwe wettelijke aanzegplicht voldoet.  Het citaat van de minister (‘aanzegtermijn standaard in de arbeidsovereenkomst’) suggereert van wel. Volgens de rechter is dat ook zo. Het doel en de vormgeving van de aanzegplicht in de cao en in de wet zijn ook sterk vergelijkbaar.

Capture contract
Een bepaalde tijd contract gaat vanaf nu in ieder geval twee bepalingen bevatten. Eentje met de termijn, en eentje waarin de werkgever toevoegt dat het echt bij die termijn blijft. Uiteraard is het ook handig om iets over de functie en het loon af te spreken.

Wat vind ik ervan?

De wetgever heeft met de beste bedoelingen een aanzegplicht in het leven geroepen. Meer zekerheid voor flexkrachten is het doel. De praktijk blijkt weerbarstiger. De nieuwe aanzegplicht lijkt een dode letter.  Werkgevers moeten dan wel aanzeggen, maar op deze manier wordt het doel de werknemer snel zekerheid te bieden niet bereikt.

Aanzegging op de eerste werkdag levert de gewenste duidelijkheid voor flexwerkers niet op. De werkgever kan en mag zich immers nog bedenken. Tot die tijd kan er nog van alles gebeuren. Pas later blijkt hoe hard de einddatum echt  is. De  de werknemer kan, zolang hem niet anders wordt verteld,  hoop op contractsverlenging koesteren. Zeker als de werkgever signalen afgeeft die op voortzetting wijzen. Zoals bij de magazijnmedewerker, die een cursus mocht volgen en de vakantiedagen voor 2015 al moest doorgeven. In dat soort gevallen is de gedachte dat voortzetting, ondanks de aanzegging, mogelijk is zo gek toch niet.

In het geval van de magazijnmedewerker lijkt het er sterk op dat de werkgever pas eind 2014 de balans heeft opgemaakt. Toen pas is het echte besluit gevallen om werkelijk niet door te gaan. Het hoge ziekteverzuim en de schades doen de werknemer de das om, anders zou er wel zijn doorgegaan.

Aangezegde werknemers zullen tot de einddatum tussen hoop en vrees blijven leven. Is het functioneren voldoende? Zijn de financiële vooruitzichten van de werkgever rooskleurig genoeg? Het wordt dus een periode van nagelbijten en op te tenen lopen.

Voor de vorm kan de werkgever direct aanzeggen. Vervolgens heeft de tijdelijke kracht dezelfde onzekerheid die hij altijd al had. Wie weet gaat het door, misschien niet. De wettelijke aanzegtermijn biedt in wezen schijnzekerheid.

Share